臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03504號原 告 晶工國際股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 胡昇寶 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
參 加 人 森泉企業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年8月8 日經訴字第09506174740 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：富立好工業股份有限公司（下稱富立好公司）前手天鋐工業股份有限公司（下稱天鋐公司）前於民國89年9 月25日以「晶工及圖JIN KON 」商標（下稱系爭商標，如附圖1 ），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之蒸氣浴機、日光浴機、三溫暖機商品，向被告申請註冊，經其核准列為註冊第981087號商標，旋於91年10月15日移轉登記予富立好公司。嗣參加人於92年4 月30日以該系爭商標之註冊有違當時商標法第37條第7 、14款之規定申請評定，現行商標法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第91條第1 項規定：本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原申請評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1 項第12、14款。案經被告審查，認系爭商標有違修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定，乃以95年1 月2 日中台評字第920145號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。富立好公司不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。嗣後富立好公司將系爭商標權讓與原告，原告爰依行政訴訟法第110 條第
1 項規定具狀聲請承當訴訟，並經兩造同意。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之商品，是否該當修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定，而應撤銷註冊？㈠原告主張之理由：
1.本件爭點在於系爭商標是否適用商標法第23條第1 項第12款後段但書規定之適用，被告及訴願決定機關，對晶工工業股份有限公司（下稱晶工公司）提出之證據並未詳加調查與審究：
荃欣股份有限公司（下稱荃欣公司) 與晶工公司確有訂立「商標權利移轉書」，且同意自86年9 月7 日起將註冊第201410、138578號等晶工商標，以商標作價移轉登記予荃欣公司，並合意荃欣公司的晶工商標於授權、讓與、租與他人使用時須有關係人（即晶工公司）的名義存在，且同意荃欣公司可作聯合商標或商標法施行細則產品類別之申請，除此之外，尚有荃欣公司之股東登記表、荃欣公司變更登記事項卡及作價移轉支付憑證可稽，足證晶工公司於94年間經台灣台中地方法院公證的證明書確與前揭證據相符，從而可證系爭商標申請當時（89年9 月25日），晶工商標所有權人（即晶工公司）確有同意註冊，故系爭商標之註冊申請當然有商標法第23條第l 項第12款後段但書規定之適用。
2.在中、南部實際負責人與名義上負責人是不同的。天鋐公司與荃欣公司在法律上人格雖不相同，但在中、南部人的認知是一樣的，因為都是在同一個地點。
3.不論是天鋐公司、荃欣公司、富立好公司或原告，實際負責人都是林義涵。原告就系爭商標的申請曾經請求晶工公司的實際負責人丙○○○授權，丙○○○沒有理由拒絕，因為她為荃欣公司的股東，且利用荃欣公司的通路販售自己的產品。
4.晶工為著名品牌並非參加人的功勞，此係由前手所創立的。原告現金加上作價花了1000多萬元與參加人從法院拍賣取得的晶工公司拍賣的商標權利1000多萬元不相上下，原告的權利不應少於參加人。
5.系爭商標的申請確實經過當時的權利人也就是晶工公司實際負責人的同意，此經證人丙○○○作證證實。
㈡被告主張之理由：
1.商標法第91條第1 項規定，本法修正施行前已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。查本件係屬修正施行前已申請評定，尚未評決之評定案件，依前項之規定，仍應續行評決，惟須系爭商標有同時違反商標法修正施行前及修正施行後規定之情形者，始撤銷其註冊，至程序則依修正後之規定辦理。再依本件申請評定時商標法第77之1 條第2 項規定，商標評定案件適用註冊時之規定，系爭商標係於91年
1 月16日獲准註冊，其商標之評定應適用87年11月1 日修正施行之商標法。又系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第7 、14款規定，業於92年11月28日修正施行為商標法第23條第1 項第12、14款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。
2.修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款所稱之著名，指有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為現行商標法施行細則第16條所規定。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」者，係指商標或標章所表彰之商品或服務，有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者而言。
而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及據爭商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
3.本件存在相關因素之審酌及其符合要件之理由如下：⑴兩造商標實際混淆誤認之情事：
商標法第36條規定，移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標於類似之商品或服務，或使用近似商標於同一或類似之商品或服務，而有致相關消費者混淆誤認之虞者，各商標權人使用時應附加適當區別標示。故各商標權人得以附加區別標示方式，繼續合法使用商標。然各商標權人亦僅於使用受讓之商標權時，得以此附加區別標示之方式為之；倘若各商標權人嗣後再各自申請新的商標，而非使用原受讓商標權時，此嗣後申請之新商標與原受讓商標權已屬不同商標權利，自須無商標法第23條第1 項各款規定之違法事由，方能准予註冊。若有違反前揭各款規定，即應予以撤銷，嗣後亦不得再以使用時附加適當區別標示之方式治癒其註冊違法之瑕疵。經查：
①本件弘正工業股份有限公司（下稱弘正公司，嗣後更
名為晶工工業股份有限公司）於69年起即以「晶工」、「晶工及圖JIN KON 」商標使用於排油煙機、電冰箱、洗衣機、電爐、電風扇等商品，嗣後於71年6 月
5 日陸續取得註冊第197478、423079、449473等號共數十件商標（以下合稱A 商標群，目前商標權分別為參加人及原告）。
②嗣因移轉之故，原告之前手天鋐公司於89年6 月16日
移轉取得前揭A 商標群中註冊第138578、201410、423079、456995、684324、687350、809542號等7 件商標權（以下稱A1商標群）；天鋐公司旋於89年9 月25日起以「晶工及圖JIN KON 」作為商標圖樣，陸續申准系爭商標及註冊第976618、973758、0000000 號等
9 件新商標（下稱B 商標群），又A1商標群及B 商標群於89年間陸續移轉給富立好公司；而參加人則於92年3 月16日起受讓晶工公司所有之註冊第197478、316954、449473、469214、490204、627069、684066、689137、709066、740413號等件商標（下稱A2商標群）。
③依前揭事實所述，弘正公司將擁有A 商標群，分成A1
、A2商標群並讓與不同商標權人所有，A1、A2商標群間如因商標移轉結果而有致相關消費者產生混淆誤認之虞，各商標權人固得依商標法第36條規定附加適當區別標示後，繼續合法使用，彼此間並不構成商標法第23條第1 項第12、13款所定違法事由。但本件系爭商標並非屬天鋐公司繼受弘正公司之A1商標群，而係天鋐公司於受讓A1商標群後另行申請之新商標，揆諸前揭說明，自須無商標法第23條第1 項各款所定違法事由，方能准予註冊（經濟部經訴字第09506174740號訴願決定書參照）。
⑵參加人之據以評定之註冊第197478、316954、449473、
689137號等「晶工」、「晶工及圖JIN KON 」商標（下稱據爭商標，如附圖2 ）為著名商標：
據爭之「晶工」、「晶工及圖JIN KON 」等商標為參加人之前手弘正公司（嗣後更名為晶工工業股份有限公司）早於71年即以之作為商標，指定使用於開飲機、淨水器、濾水機、冷熱水瓶、電暖器、乾衣機、瓦斯爐、排油煙機等商品，陸續取得註冊第197478、423079、4494
73、456995、457356號等多件商標權，並經延展註冊後，A2商標群輾轉移轉予參加人使用至今。該等商標圖樣亦於中國大陸、香港、日本、泰國、印尼等國家或地區獲准取得註冊。而於實際行銷使用方面，參加人除於各報章雜誌及各有線、無線電視刊登播放廣告廣為宣傳促銷之外，亦於中興號、國光號等客運車輛刊登大幅車體廣告，且全省各地包括離島澎湖、金門等地區皆設置有展示服務中心，國內家樂福、燦坤、全國電子、大潤發、愛買、大買家等大型量販店皆為其產品之銷售商，行銷網絡綿密，銷售區域遍及於全省北、中、南各地，其知名度並經被告以中台異字第881431號商標異議審定書及中台評字第920148號及第920567號商標評定書肯認在案。凡此有參加人提出之商標註冊相關資料、公司目錄、廣告合約書、行銷使用資料、2004年新機種發表會照片、工廠生產線照片、91年至92年商品生產數統計表等證據資料影本附卷可稽。綜上事證，堪認參加人受讓之A2 「 晶工」、「晶工及圖JIN KON 」商標群於系爭商標89 年9月25日申請註冊前，業經當時商標所有人晶工公司長期廣泛使用於排油煙機、開飲機等商品，已達著名之程度。
⑶兩造商標構成近似且近似程度高：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5. 2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭商標，與參加人據爭之「晶工」、「晶工及圖JINKON」等商標相較，二者有相同之中文「晶工」、外文「
JIN KON 」，且其工字圖附加齒輪之設計構圖極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，應屬構成近似之商標。
⑷相關消費者對商標之熟悉程度：
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（前揭審查基準5.
6 參照）。本件原告固然主張A1商標群及系爭商標，與據爭A2商標群「系出同源」，已併存市場多年，故應無致相關公眾混淆誤認之虞云云。惟查A1及A2商標群在87年以前，均為弘正公司所有，並無所謂「併存」於市場之事實，而原告之前手天鋐公司於89年6 月16日受讓註冊A1商標群後，馬上於同年9 月25日以系爭商標申請註冊，期間僅3 個月，故以系爭商標申請註冊時，A1及A2商標群亦無併存「多年」之事實。是以，消費者所認識之「晶工」系列商標應為早期未移轉前A 商標群所建立及延續而來之信譽，較諸系爭商標而言，應為消費者較為熟悉之商標。再者，天鋐公司或富立好公司自系爭商標申請註冊後，至今並無長期廣泛使用系爭商標於蒸氣浴器、日光浴器、三溫暖機商品之證據，且原告所提出之證據資料，多為富立好公司公司或天鋐公司使用A1商標群於瓦斯爐、抽油煙機、熱水器或熱水瓶商品之使用證據，且其實際使用A1商標群時，並無於該等商標圖樣附加足資區別之適當標示，故相關消費者未必認識A1商標群與A2商標群所表彰之商品來源已有所區別。又系爭商標係於89年9 月25日申請，92年2 月16日註冊，其圖樣本身除「晶工」、「晶工JIN KON 」及齒輪狀設計圖外，亦無足以表彰其商品來源之設計，相關公眾仍有可能誤認系爭商標與參加人著名A2商標群所表彰之商品來源相同或雖不相同但有關連者，故系爭商標之註冊仍有致相關公眾產生混淆誤認之虞。
4.衡酌據爭商標之前手晶工公司之所有A 商標群，嗣分為A1、A2商標群各移轉為天鋐公司及參加人所有後，天鋐公司復以與參加人據爭A2商標群構成近似之圖樣作為系爭商標申請註冊，經考量據爭A2商標群之著名程度及相關消費者對兩造商標熟悉之程度等各項因素加以判斷，系爭商標縱指定使用於蒸氣浴器、日光浴器、三溫暖機性質不同之商品申請註冊，仍應有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有前揭法條規定之適用。
5.富立好公司於訴願時提出訴願附件之證明書雖經台灣台中地方法院公證（案號：94中院民認仁字第0438號；公證日期：94年11月11日；公證人：連宏仁），形式上堪認為真實，但就證明書內容而言，證明書本身並無日期記載，無法確認晶工工業股份有限公司係於何時出具該證明書，充其量僅能認定晶工公司至遲於94年11月11日始有同意系爭商標申請之意思。然而，本件據爭A2商標群業於92年3 月16日起陸續移轉給參加人，故自據爭A2商標群移轉予參加人後，晶工公司已非據爭商標之所有人，自無權就已移轉之商標行使商標法第23條第1 項第12款後段但書之同意權。是參酌全卷證據資料，以訴願附件尚難證明富立好公司或其前手於系爭商標申請時或於92年3 月16日前已取得據爭A2商標群所有人晶工公司之同意，自無修正前商標法第37條7 款但書或現行商標法第23條第1 項第12款但書規定之適用。
6.原告提出之「商標權利移轉書」內容，係晶工公司於移轉註冊第201410、138578號等晶工商標予荃欣公司之同時，並限定須授權給晶工公司使用；另荃欣公司授權、讓與、租與他人使用時須與關係人（即晶工公司）的名義存在，始生效力。又有聯合商標之申請或商標法施行細則產品類別之申請，荃欣公司及其關係人均無條件授權晶工公司無償使用，絕無異議，諸項均明顯在規範富立好公司前手荃欣公司之讓與、使用等權利，避免影響晶工公司當時仍所有另一晶工商標群之權益，並非同意荃欣公司得無條件申准註冊，是原告執此「商標權利移轉書」曲解證明富立好公司之前手於系爭商標申請時已取得據爭A2商標群所有人晶工公司之同意，不足採認。縱然商標權利移轉書形式上為真正，但權利只限於幾件商標，後來新申請的商標並沒有提出實質的同意書。
7.綜上所述，A1商標群固無法證明系爭商標有違首揭法條規定，惟衡酌系爭商標與據爭A2商標群構成近似以及據爭A2商標群之著名程度，系爭商標之註冊仍有致相關公眾產生混淆誤認之虞，有違首揭商標法規定。
8.88年、89年間晶工公司已經經營不善，所以除了7 件以外的商標陸續由參加人拍定取得，所以晶工公司當時是否有再同意讓與其他的商標給荃欣公司申請註冊，證人所言值得斟酌。
9.原告與參加人的共同前手晶工工業股份有限公司將7 件商標移轉由原告取得，就該7 件商標原告是可以與參加人事後拍賣取得的商標併存，除了該7 件外，系爭商標為新取得的商標，應受商標法第23條第1 項各款的拘束。又參加人取得其餘商標的信譽係繼受晶工公司所創設的商標，所以與系爭商標的情況不同。
10.證人於之前的爭訟程序中並未提出，恐有臨訟製作之嫌，可信度值得懷疑。
㈢參加人主張之理由：
1.就修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款部分：
⑴修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項
第12款所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為修正前商標法施行細則第31條第1 項及現行商標法施行細則第16條所規定。
所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言；而判斷是否有致混淆誤認之虞，依「混淆誤認之虞」審查基準中，明列有各項相關參考因素。
其中商標近似及據爭商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，合先敘明。
⑵本件二造商標構成近似，且近似程度高：
①商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，
若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。
商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
②系爭商標與參加人據爭商標，二者圖樣之中文「晶工
」完全相同，且其工字圖附加齒輪之設計構圖亦相同，以具有普通知識之消費者，於購買時施以普通之注意，會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑶參加人據爭商標為著名商標：
①查中文「晶工」、英文「JIN KON 」及「齒輪圖形」
為參加人及其前手早於71年起即陸續以之作為商標圖樣指定使用於開飲機、淨水器、濾水機、冷熱水瓶、電暖器、保暖器、悶燒鍋、乾衣機、烘碗機、吹風機、電碗、電扇、電咖啡壺、電熱水瓶、電爐、排油煙機、冷熱風機、乾燥基、洗衣機、馬達、電磁爐、吸塵器、電線、電纜、延長線、蚊香、捕鼠器、殺蟲燈、驅蚊器、電冰箱、冷氣機、冷風機、除濕機等及獸乳、乳粉、乳水、奶油及其混合製品、仿製品、冰淇淋、汽水、果汁、蒸餾水、礦泉水、茶、咖啡、可可及中西藥品、藥膏、藥用膠布、葡萄糖、醫療補助品、奶嘴、奶瓶、棉花棒、化學藥品、工業用漂白劑、殺蟲劑等商品，至今已有25餘年歷史，其商品於全國各大量飯店及百貨公司、一般電器行均有販售，並迭經各報章雜誌、電視等媒體廣告宣傳促銷，參加人所表彰之商品品質與信譽業已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名程度。
②參加人及其前手早自71年起陸續取得註冊第197478、
316954、449473、457356、467436、469214、490204、627069、684066、689137、709066、740413、0000
000 、925110、873994、143895、140150、139351、138311、192703、138577號等多件商標權，並經延展註冊使用至今。
③87年間本件系爭商標權人之前手晶工公司與參加人即
有債務關係，於88年間晶工公司因營運不善，其所有註冊第138577號等32件商標/ 服務標章遭法院拍賣，本件參加人由法院拍定取得受讓晶工公司〝晶工〞系列商標權，並經被告獲准移轉登記在案。
④晶工公司所有之商標權及土地、廠房及工廠設備於88
年均遭法院查封，但拍賣期間晶工公司之負責人卻以一份承攬代工及授權銷售產品契約書使參加人負責人（即債權人甲○○）來承接其公司，爾後參加人負責人才得知晶工公司之商標權及土地廠房已遭法院拍賣，不得不再經由法院將商標權及土地廠房拍得其權利，參加人經由法院拍定合法取得後更努力經營，並投注經費持續大量廣告宣傳促銷商品並不斷於產品上研發創新，深獲廣大消費者喜愛肯定，且在專利上已取得多項專利，在消費者市場上並未間斷消失，且是密集廣泛宣傳促銷商品，提昇「晶工及圖JINKON」商標之市場價值努力。
⑤晶工公司因欠甲○○即參加人之負責人債務之後與參
加人簽代工、銷售契約而參加人後來由法院拍得商標權及工廠土地及地上物才能合法經營，晶工公司雖為原創商標者，但因經營不善而無法經營，若非參加人花費大筆金錢經營，「晶工」商標早已消滅。
⑥參加人合法取得受讓晶工牌開飲機及系列產品係以高
額1 千多萬標得，並且花費龐大金額的廣告宣傳持續維護成為一著名商標，至今成為一著名商標，係參加人用心經營維護之成果：
以下使用情形是參加人密集廣泛宣傳促銷商品之證
明：如取得多項專利權、晶工牌產品責任保險、全省各地之公共汽車大幅車體廣告刊登記錄照片、密集於各有線、無線電視台宣傳以為其產品之促銷、
T 霸型戶外看板廣告、製作產品目錄促銷產品、國內家樂福、燦坤、全國電子、大潤發、愛買、大買家、福元、中興、全買、高峰、萬客隆、大興隆、亞太等大型量販店皆為其產品之銷售商、與霧峰高爾夫球場訂定合約，架設廣告看板，及提供來賓獎品，以資獎勵、晶工牌開飲機作為機關團體獎勵之獎品、台灣網易科技股份有限公司簽約網路服務合約、台灣網竣科技股份有限公司簽約網路服務合約、各大網路均得以搜尋到參加人「晶工牌」商標的商品、板橋、苗栗、台南、台東、桃園、台中、高雄、花蓮、新竹、嘉義、屏東、宜蘭等地區均設有展示服務中心、行銷網絡綿密，銷售區域遍及於全省北、中、南各地、89年11月至12月營業額新台幣（下同）1,701,039 元、90年度營業額246,251,17
6 元、91年度營業額273,450,501 元、92年度銷售額289,366,543 元、由上述銷售額逐年快速成長觀之，足以證明參加人產製之「晶工牌JIN KON 」開飲機等家電是全國第一大品牌，亦獲各大量販店之支持與肯定，銷售量持續擴大、參加人為水方面的專家，亦是開飲機之優秀製造廠商，產品廣受國內消費者的肯定，『晶工牌JIN KON 』開飲機為國內耳熟能詳之第一品牌，約佔國內開飲機市場百分之40左右。除了繼續在開飲機上著墨頗深以外，並開發泡茶機、各項濾水器，漸漸成為實用家電的製造廠，經營績效因而蒸蒸日上，技術深耕和優良專業能力廣受國內外的肯定。
有鑑於企業規模日漸擴大，以及經營績效能有效掌
握之重要性，計畫藉由電腦網路專業分工、多元化業務規劃經營團隊來達到企業經營效能的發揮。實用、安全、獨特性及合理化是『晶工牌JIN KON 』產品的目標，為了使產品領導潮流，在公司的結構中，特別注重創新與研發的經營理念，因為現已邁入21世紀，需要更方便的家電產品，來滿足生活上的需求。近年來「晶工牌JlN KON 」更不斷對內要求品質提升與新產品研發，對外加強市場多元化行銷通路與產品售後服務網，建立更優良之企業形象。
⑦參加人之據爭商標其知名度業經商標主管機關肯認在
案，如中台評字第H00000000 號商標評定書、中台評字第H00000000 號商標評定書、中台評字第H0000000
0 號商標評定書、中台評字第H00000000 號商標評定書、中台評字第H00000000 號商標評定書、中台評字第H00000000 號商標評定書、中台評字第H00000000號商標評定書、中台評字第H00000000 號商標評定書、中台評字第H00000000 號商標評定書、中台評字第H00000000 號商標評定書、中台評字第H00000000 號商標評定書、中台異字第G00000000 號商標異議審定書、中台異字第G00000000 號商標異議審定書、94年度訴字第1886號本院判決書、94年度訴字第2375號本院判決書、94年度訴字第2776號本院判決書、94年度訴字第2775號本院判決書、94年度訴字第3191號本院判決書、94年度訴字第2729號本院判決書、94年度訴字第0639號本院判決書、94年度訴字第0703號本院判決書、94年度訴字第0852號本院判決書。
⑷相關消費者對商標之熟悉程度：
①相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣
泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（審查基準5.6 參照）。
②參加人之「晶工JINKON及圖」商標，經參加人使用，業已在市場上建立相當之知名度。
③且原告於本院94度訴字第2729號商標評定事件中，判
決理由欄載明原告於該案評定階段答辯之資料：「答辯人（即富立好公司）的免付費服務電話，目前幾乎每天都會接到許多購買評定人（即參加人）所產製的飲水機商品的消費者來電詢問維修、使用的相關問題....云云」。富立好公司於此亦自稱每天都會有許多購買參加人所產製的飲水機商品的消費者，足見參加人晶工牌飲水機為一暢銷商品，並且由於富立好公司使用「晶工」商標於其他商品上，致造成一般消費者混淆誤認「晶工牌飲水機係原告所產製之產品，實有減損參加人「晶工牌」著名商標之識別性及信譽。
④消費者所認識之「晶工」系列商標應為參加人所建立
之信譽，較系爭商標而言，應為消費者較為熟悉之商標。
⑤再者，原告或其前手天鋐公司自系爭商標申請後，至
今並無長期廣泛使用系爭商標於所指定之商品，是難謂系爭商標之信譽已廣為我國內相關事業或消費者所認知而達著名商標之程度。又系爭商標係於89年9 月25日申請，95年2 月16日註冊，其圖樣本身除「晶工」、「晶工JINKON」及齒輪狀設計圖外，亦無足以表彰其商品來源之設計，相關公眾仍有可能誤認系爭商標與參加人著名商標群所表彰之商品來源相同或雖不相同但有關聯者，故系爭商標之註冊仍有致相關公眾產生混淆誤認之虞。
⑸本件兩造商標圖樣近似之程度極高，及指定商品高度類
似之程度及據爭商標著名之程度，與相關消費者對據爭商標熟悉程度等各項因素加以判斷，系爭商標之註冊，客觀上應有使相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，實有違修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定，依法應不得註冊。
2.就修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款部分：
⑴修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項
第14款之規定主要係在避免割竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標或標章存在，進而以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品或服務者即應認為有該款之適用。又申請註冊人因同業關係或業務往來關係，對於該他人之商標或標章之存在，難以諉稱為不知者。
⑵系爭商標申請註冊前原告之前手已知悉據爭商標存在：
①早在71年起弘正公司即以「晶工JINKON及齒輪圖」作
為商標核准列為註冊第197179號商標專用權，並陸續獲准數件「晶工」商標專用權。
於86年間弘正公司公司名稱更名為晶工工業股份有
限公司，並陸續獲准數件「晶工」系列商標專用權。
86年間晶工公司將註冊第684324號「晶工JINKON及齒輪圖」商標使用權授權予荃欣公司使用。
87年間晶工公司將註冊第138578、687350、684324
、201410、423079、456995、809542等7 件商標專用權移轉予荃欣公司。
88年間因荃欣公司營運不善結束營業，而將該7 件
「晶工JINKON及齒輪圖」商標專用權移轉予陳美蓉。
89年間陳美蓉又將該7 件商標專用權移轉予天鋐公司。
91年間天鋐公司解散，即將該7 件商標專用權移轉予富立好公司。
本件原告之前手既非先取得著名之「晶工及圖JIN
KON 」商標註冊者或創先使用人，其以相同之中文「晶工」、英文「JIN KON 」及工字圖附加齒輪之圖案，作為商標即有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標之識別性或信譽之虞。
②由上及前開1.⑶③～⑥所述，原告之前手天鋐公司與
參加人前手之間，確曾有業務往來之關係，且往來日期早於系爭商標申請註冊日，是於其後始以參加人據爭商標相同之圖樣於相關聯之商品申請註冊，實難諉為巧合，顯有知悉據爭商標存在而以不正當競爭行為，搶先申請註冊之情事。故天鋐公司與參加人前手之間因互具有業務往來關係，進而知悉參加人商標存在，惟天鋐公司卻未經原專用權人或參加人同意，竟擅自抄襲據爭商標相同之「晶工JINKON及齒輪圖」圖樣，向被告矇混申請，並獲准列為註冊第981087號商標。論主觀上，其仿襲參加人前手創用並使用在先之據爭「品工JINKON及圖」商標圖樣，其抄襲割竊之心，意圖彰顯甚明。客觀上，系爭商標指定使用與據爭商標商品性質相關連之商品，易使一般消費大眾誤認系爭商標之商品，為參加人所生產、製造、加工、揀選、批售，經而購買之虞，至屬無疑。
3.原告提出之晶工公司證明書雖經台灣台中地方法院公證（案號：94中院民認仁字第0438號；公證日期：94年11月11日；公證人：連宏仁），形式上堪認為真實，但就證明書內容而言，證明書本身並無日期記載，無法確認晶工公司係於何時出具該證明書，充其量僅能認定晶工公司至遲於94年11月11日始有同意系爭商標申請之意思。然而，本件據爭商標群業於90年10月3 日經由臺北地方法院拍定為參加人所有，故自據爭商標群移轉予參加人後，晶工公司已非據爭商標之所有人，自無權就已移轉之商標行使商標法第23條第1 項第12款後段但書之同意權。是原告以訴願附件尚難證明天鋐公司於系爭商標申請時或於90年10月3 日前已取得據爭商標群所有人晶工公司之同意，自無修正前商標法第37條第7 款但書或現行商標法第23條第1 項第12款但書規定之適用。
4.原告所提出之「商標權利移轉書」內容，係晶工公司於移轉註冊第201410、138578號等晶工商標予荃欣公司之同時，並限定須授權給晶工公司使用。另荃欣公司授權、讓與、租與他人時須與關係人（即晶工公司）的名義存在，始生效力。又有聯合商標之申請或商標法施行細則產品類別之申請，荃欣公司及其關係人均無條件授權晶工公司無償使用，絕無異議，諸項均明顯在規範原告前手荃欣公司之讓與、使用等權利，避免影響晶工公司當時仍所有另一晶工商標群之權益，並非同意荃欣公司得無條件申准註冊，是原告執此「商標權利移轉書」曲解證明天鋐公司於系爭商標申請時已取得據爭商標群所有人晶工公司之同意，不足採認。
5.荃欣公司於89年2 月已經解散，所以與荃欣公司的約定是在解散之後的事實。
6.商標權利移轉書係規範原告前手荃欣公司7 件商標的讓與使用權利，並非同意申請新的商標。
7.丙○○○只是荃欣公司的股東，所陳述的內容並沒有公司的會議記錄，不足採認。且89年1 月1 日簽署的證明書原本原子筆的字跡很新、印章顏色沒有退色，紙張的顏色很白，依照常理不應如此，可信度值得懷疑。且當時商標法並沒有第23條第1項 第12款但書的規定，所以依照常理當時不會想到簽署如此的證明書，此證明書內容不足採信。
理 由
甲、程序部分：本件系爭商標權人富立好公司於訴訟進行中將商標權讓與晶工國際股份有限公司即原告，前據晶工國際股份有限公司具狀向本院聲明承當訴訟，依據行政訴訟法第110 條第1 項規定，經兩造聲明同意，本院於96年7 月3 日裁定准許由原告代富立好工業股份有限公司承當訴訟，合先敘明。
乙、實體部分：
一、「商標之註冊違反第37條第1 項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效」、「本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理」，分別為修正前商標法第52條第1 項及商標法第91條第1 項所明定。系爭商標係於91年1 月16日核准註冊，其商標之評定核應適用87年11月1 日修正施行之商標法。另本件係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正前商標法第37條第12款，業經修正為現行商標法第23條第
1 項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，應先敍明。
二、次按，商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為修正前商標法第37條第7 款所規定；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，復為現行商標法第23條第1 項第12款所明定。又本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為修正前商標法施行細則第31條第1 項及現行商標法施行細則第16條所規定。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。經查，系爭商標與據爭之註冊第197478、316954號「晶工」、第449473、689137號「晶工JINKON及圖」等件商標相較，二者有相同之中文「晶工」或外文「
JIN KON 」，又系爭案工字圖附加齒輪之設計構圖與據爭商標圖樣中之工字圖附加齒輪構圖極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，應屬構成近似之商標。又據爭「晶工」、「晶工及圖JIN KON 」等商標為參加人及其前手早於71年即以之作為商標，指定使用於開飲機、淨水器、濾水機、冷熱水瓶、電暖器、乾衣機、瓦斯爐、排油煙機等商品，陸續取得註冊第197478、316954、423079號等多件商標權，並經延展註冊在案，使用至今已有二十餘年之久，亦於香港、中國大陸、日本、泰國、印尼等國家或地區獲准取得註冊。其商品經由各報章雜誌及各有線、無線電視刊登播放廣告廣為宣傳促銷，全省各地之中興號、國光號等客運車輛亦刊登大幅車體廣告，且全省各地包括離島澎湖、金門等地區皆設置有展示服務中心，因此，據爭商標並經被告89年9月11日(89)智商0810字第890074310 號異議審定書於該案認定著名在案，有該審定書附於原處分卷第93頁可憑，堪認系爭商標89年9 月25日申請註冊時，據爭「晶工」、「晶工及圖JIN KON 」等商標所表彰之信譽已為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名。系爭商標於據爭商標已臻著名後申請註冊，復指定使用於與電熱能應用器具相關之蒸氣浴機、日光浴機、三溫暖機等之商品，衡酌二造商標高度近似以及據爭商標著名之程度，系爭商標之註冊有使相關公眾對其表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有違修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定。
三、原告雖主張系爭商標申請當時（89年9 月25日），晶工商標所有權人（即晶工公司）確有同意註冊，系爭商標之註冊申請有商標法第23條第l 項第12款後段但書規定之適用等等。經查，原告於訴願時所提附件2 即由晶工工業股份有限公司代表人洪再興書立證明書，雖記載同意天鋐公司及其繼受人以「晶工」、「晶工及圖JIN KON 」指定使用「蒸氣浴機、日光浴機、三溫暖機」商品，向被告申請商標註冊登記並於94年11月11日書立證明書並公證。惟查，該晶工公司書立證明書影本並無日期之記載，且其公證日期為94年11月11日，在系爭商標申請註冊（91年8 月28日）之後，而上開證明書內又未記載晶工公司同意之日期，已難證明天鋐公司申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意。況且包含據爭商標在內之「晶工」系列商標，參加人已於92年4 月1 日經由台灣台北地方法院拍定而自晶工公司名下移轉登記取得，晶工公司已非據爭商標之所有權人，其嗣後始書立證明書謂已同意天鋐公司及其繼受人申請系爭商標之註冊云云，即難予以採信。原告雖再主張不論是天鋐公司、荃欣公司、富立好公司或原告，實際負責人都是林義涵。原告就系爭商標的申請曾經請求晶工公司的實際負責人丙○○○授權，丙○○○沒有理由拒絕，因為她為荃欣公司的股東，系爭商標的申請確實經過當時的權利人也就是晶工公司實際負責人的同意，此經證人丙○○○作證證實等等。但查，原告所提出之「商標權利移轉書」( 本院卷第122 頁) 內容，係晶工公司於移轉註冊第201410、138578號等晶工商標予荃欣公司之同時，並限定須授權給晶工公司使用；另荃欣公司授權、讓與、租與他人使用時須有晶工公司的名義存在，始生效力。又有聯合商標之申請或商標法施行細則產品類別之申請，荃欣公司及其關係人均無條件授權晶工公司無償使用，絕無異議，諸項均明顯在規範原告之前手荃欣公司之讓與、使用等權利，避免影響晶工公司當時仍所有其他晶工商標之權益，並非同意荃欣公司得無條件申准註冊。因此，原告以此「商標權利移轉書」證明天鋐公司於系爭商標申請時已取得據爭商標所有人晶工公司之同意，非可採信。又系爭商標係由天鋐公司申請註冊，而天鋐公司與荃欣公司、富立好公司或原告，均屬公司組織型態，其法律上為不同之權利義務主體，是就系爭商標申請註冊自應依其本身是否已取得商標權人之同意分別判斷，自不能以其實際負責人均是林義涵，即謂其等法律上之權利義務關係可以援用或替代。本件原告所提之94年11月11日公證之證明書及商標權利移轉書均不足以證明天鋐公司申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意，已如前述。證人丙○○○即晶工公司原代表人洪文正之配偶雖於審理時到庭證稱89年上半年間荃欣公司的股東林義涵有來找伊本人希望同意他們追加申請新的商標，伊當時有同意他去追加新的晶工商標申請等語。但查，證人丙○○○在庭陳明89年上半年晶工公司代表人為洪再興，實際由伊負責，追加新的商標的事洪再興不知道，伊同意之後有告訴洪再興，洪再興口頭上有同意，沒有公司的決議記錄，但有作成書面契約等等，並提出晶工公司董事長洪再興及董事謝明蛟、薛政仁等人於89年1月1 日出具同意晶工公司自89年起均委由丙○○○全權處理之證明書一份為證( 本院卷第146 頁參照) 。惟查，本件系爭商標係由天鋐公司申請，丙○○○所指89年上半年間荃欣公司的股東林義涵有來找伊本人希望同意他們追加申請新的商標，與天鋐公司無關，並不能以荃欣公司、天鋐公司實際負責人均係林義涵即認天鋐公司已取得晶工公司就系爭商標註冊申請之同意。況晶工公司與天鋐公司均公司組織型態，其間所為法律行為自應以公司名義並經代表人為之，惟原告或證人丙○○○均未能提出該二公司有關同意系爭商標註冊申請之契約及相關公司會議記錄資料，自難僅以晶工公司董事長洪再興及董事等人出具之上開證明書及丙○○○之同意即認晶工公司確有於89年上半年間同意天鋐公司申請系爭商標之註冊。原告此部分主張，亦非可採。
四、末查，87年間晶工公司將註冊第138578、687350、684324、201410、423079、456995、809542等7 件商標專用權移轉予荃欣公司，88年間荃欣公司將該7 件「晶工JINKON及齒輪圖」商標專用權移轉予陳美蓉，89年間陳美蓉又將該7 件商標專用權移轉予天鋐公司。91年間天鋐公司該7 件商標專用權移轉予富立好公司( 原處分卷第57頁-70 頁參照) 。就該7件商標權由參加人以外之第3 人所取得而得與據爭商標併存使用，係基於晶工公司將其商標分別移轉，他人繼受取得之結果。本件系爭商標係原告之前手天鋐公司除上述7 件商標外，另行申請註冊，並非如同上述7 件商標權繼受取得而得併存使用之情形。系爭商標之申請自仍須符合核准註冊時商標法之規定始為適法。原告主張其現金加上作價花了1000多萬元，與參加人從法院拍賣取得的晶工公司拍賣的商標權利1000多萬元不相上下，原告的權利不應少於參加人一節，非屬有據。基於據爭商標已臻著名之事實、二造商標之近似程度極高及指定使用於與電熱能應用器具相關之蒸氣浴機、日光浴機、三溫暖機等之商品，客觀上，應有使相關消費者誤認系爭商標與據爭商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。
五、綜上所述，系爭商標有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定不得註冊之情形。被告據此而為系爭商標註冊應予撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款規定之適用，即無庸論究，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
第四庭審判長法 官 陳國成
法 官 陳秀媖法 官 陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
書記官 王英傑