臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03518號原 告 甲○○被 告 國防部空軍司令部代 表 人 沈國禎（司令空軍2級上將）訴訟代理人 丙○○
乙○○兼送達代收上列當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國95年8月8 日95年決字第107 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告為已故軍官王增敏之配偶，因王增敏於民國（下同）61年7 月1 日退伍支領退休俸，89年1 月4 日死亡，原告即於89年7 月1 日起支領退休俸半數，90年1 月12日原告因貪污案，入監執行7 年，依陸海空軍軍官士官服役條例第36條第5 項前段及第33條第2 款規定，原告自90年1 月12日起應停止領受俸金權利。惟原告90年1 月12日至92年6 月份俸金暨年終慰問金仍經桃園縣後備司令部同意原告領取並發給在案。嗣經國防部主計局財務中心清查92年1 至6 月份退休俸金委託代領資料得知，原告支領半俸核與規定不符，爰於92年5 月9 日以（92）刻到字第2441號函移請國防部參謀本部人事參謀次長室處理。該室再以92年5 月22日選道字第0920005603號函轉前國防部空軍總司部（現已改稱國防部空軍司令部，即被告）辦理；前國防部空軍總司部乃以92年6 月23日空規字0000000000號函（以下簡稱第1 個處分）副知原告，應停止發放俸金，其90年7 月至92年6 月份俸金暨年終獎金應辦理追（扣）回【嗣經被告另以95年5 月16日空規字第0950005187號函更正第1 個處分，略以：‧‧‧誤寫原告自民90年7 月1 日‧‧‧屬顯然錯誤者，正確為「原告自民90年1 月12日停發退休俸半數」】，另桃園縣後備司令部亦於92年7 月28日以昭信字第0920006501號書函請原告繳交90年
1 月12日至92年6 月30日期間之溢領俸金新臺幣（下同）517, 489元。原告於93年2 月假釋後，函請桃園縣後備司令部准予每月繳還1,000 元，俟日後俸金恢復再全數抵扣，經轉被告於93年4 月7 日以空規字第0930003498號函（以下簡稱第2 個行政處分）依行政執行法施行細則第19條規定，不同意原告所請分期還款計畫，並限期提供經法院公證分36期繳回溢領俸金之擔保書及無力一次繳回溢領俸金村里長證明，逾期未獲答復，被告即於同年5 月11日以空規字第0930004736號函將全案移請法務部行政執行署桃園行政執行處執行。
原告不服，提起訴願遭國防部以93年7 月14日93年決字第09
6 號決定書駁回，原告復向本院提起行政訴訟，經本院以95年2 月23日93年度訴字第02650 號判決，認訴願機關之訴願決定，其訴願決定書之案由、事實及理由欄，僅對於前開第
2 個處分為審理，而未論及第1 個處分，其訴願決定之作成即有事實及理由不備之違法（訴願法第89條第1 項第3 款參照）；又被告第1 個處分函之主旨記載，原告需返還自90年
7 月1 日起溢領之退休俸半數，然第2 個處分函之說明，卻記載原告需返還90年1 月12日至92年6 月30日溢領之退休俸半數，故原告訴願範圍之兩個處分，其記載原告需返還溢領俸金之期間即有互為歧異之情事，訴願機關未就該等處分互歧之內容予以指正或釐清，其訴願決定亦有違誤之處，而判決：「訴願決定撤銷，訴訟費用由被告負擔。」國防部則依上開判決意旨就前揭2 處分為審理並於95年8 月8 日以95年決字第107 號訴願決定：「關於前國防部空軍總司部92 年6月23日空規字0000000000號函部分，訴願駁回。關於前國防部空軍總司部93年4 月7 日空規字第0930003498號函部分撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起1 個月內將全案移請權責機關辦理。」原告對仍遭訴願駁回部份不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈前國防部空軍總司部92年6 月23日
空規字0000000000號函之行政處分及訴願決定追回90年7月1日至92年6月30日溢領退休俸部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠本案爭執點：
⒈原告有無信賴保護的問題？⒉原告有無民法第182條適用？⒊原告有無行政程序法第124條適用？㈡原告主張之理由：
⒈按行政程序法第8 條：「行政行為，應以誠信用之方法
之，並應保護人民正合理之信賴。」、第117 條但書第
2 款：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷：‧‧‧二、受益人無119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益額然大於撤銷所欲維護之公益者。」、第119 條：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護：一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」、第120 條第1 項：「授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給合理之補償。」等規定，足見在目前行政實務上，若行政機關所為之授予利益行政處分係違法者，行政機關固然得依職權為全部或一部之撤銷，但若符合行政法學理上所謂之「信賴保護」原則時，則不得恣意予以撤銷，或撤銷後應予以相當之補償，方符「依法行政」及「比例原則」之宗旨，合先敘明。
⒉本件原告於89年7 月間起依法請領已歿配偶王增敏之半
俸，本係其依法享有之權利；從而行政機關核予給付原告半俸之處分，性質上應屬授予利益之行政處分無疑。至90年1 月12日原告因貪污罪入監服刑後，於90年7 月間又逢請領半俸之時點屆至，原告為保障自己合法權利，遂檢具委任書及在監證明書等正式合法資料，委託胞兄馮大凱依往例向國軍中壢財務組請領半俸；此時被告空軍司令部、國軍中壢財務組等主管機關本身既為行政機關，本諸「依法行政」之原則，又屬有權核駁半俸之權責機關，屬行政權之一環，及國軍（空軍）之極高單位，吾人堅信較諸原告當時僅為一介平民且為在監服刑之人，被告當更有熟諳法律規定藉以「依法行政」之必要及能力。足見被告等相關行政機關，有明知（或至少可得而知）依前開法令規定，原告請領半俸之權利已告暫停，自不應輕易核准發放原告請領之半俸。然原告在監時依合法程序仍請領到半俸並獲發給，使一介平民之原告在不知情與不曉法律下陷於錯誤，認為縱然在監仍得請領，故又分別於91年1 月及7 月、92年1 月時分別再檢具上開文件繼續委託胞兄馮大凱代為請領半俸，並均獲被告等行政機關讓給。足見被告空軍司令部等相關行政機關，有明知（或可得而知）本案依法不得請領但仍予以核准之情事。而被告空軍司令部為退休俸領受、發放之權責機關，此屬兩造均不爭執之事項，則被告理應對於任何薪俸之發放是否合法有據乙情，在個案中善盡其做為主管權責機關之監管責任，方屬正解；若被告機關「怠於」行使其監督管理之責任與義務，則此等「行政怠惰行為」所引起之不利益後果，自應由被告機關自負，豈能要求身為平民之原告或其他機關負責？⒊揆諸前述行政程序法各該規定之意旨，可知原告本身僅
為一介平民不諳法律，其唯一所做者，僅係依法檢具文件資料申領應得之半俸而已！然行政機關（本案為被告空軍司令部）明知原告有暫停請領之法定情形，卻仍於原告檢具相關資料文件依法申領時核發半俸予原告，致使原告產生信賴而誤認仍得領取；且前後共4 次歷時2年，原告均依時請領並均能請領成功，足見行政機關即被告有明知原告有不得請領仍予核發之情況。從而，此等違法授予利益之行政處分（2 年4 次如數核發原告半俸），使原告對行政機關之行政作為產生相當之信賴（蓋原告因不知自己因貪污入監執行依法不得請領，兩年來仍檢具在監證明申領並均獲准發放，故原告自始至終，根本無從得知自己依法不得請領半俸，即無前述行政程序法第119 條信賴不值保護之情事也！），而本案之信賴利益，即在於：「人民因信賴行政處分所已取得特定之權益，不應再予剝奪」（即行政處分之存續力) ，此等信賴利益，較諸被告所錨銖計較之50餘萬半俸金，何止高出數十倍？換言之，原告因信賴被告機關為有權核發半俸之機關，並已依法定程序申領半俸，顯見原告已有信賴之事實無疑；原告在4 次申領時均備齊相關文件（甚至包括在監證明書！）申領，亦無以詐術或提供不實資訊或不為完全陳述之情事；且此等准予受領之違法性並非原告明知或因重大不知者。故被告前開共4 次准予核發之行政處分應為合法有效，使原告因此享有合法受領此等半俸之權利。顯見原告確實具有信賴利益之保護無疑，已有前述行政程序法上所謂「信賴保護」原則之適用！否則，倘行政機關在原告90年7 月該次申領半俸時即予依法駁回，則原告絕無可能嗣後再有陸績依時申領之行為，亦不會有本案被告所稱「溢領」如此高額半俸之情事，顯見本案之行政疏失責任存在被告一方，並非原告！因此，縱此等授予利益行政處分屬於違法，依前述行政程序法第117 條但書不得撤銷之規定，被告自不得逕予撤銷並請求原告繳還。前開各行政處分及訴願決定未慮及此，率爾命原告應繳還所謂「溢領」之半俸，並駁回原告之申請及訴願，均為錯誤之判斷。
⒋退萬步言之，縱經鈞院認事用法之結果，仍認為被告得
依法撤銷此等授予利益之行政處分（2 年4 次核發原告半俸），並得以不當得利之法理，請求原告繳還此等所謂「溢領」之半俸款項51萬7489元。但根據行政程序法第127 條：「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」及民法第180條第3 款：「給付，有左列情形之一者，不得請求返還：‧‧‧三、因清償債務而為給付，於給付明知無給付之義務者。」、民法第182 條第l 項：「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存者，免負返還或償還價額之責任。」等規定觀之，原告在本案雖屬所謂之不當得利受領人，但被告在90年7 月份原告檢具在監證明書及委任書委託胞兄馮大凱申領半俸時，被告身為行政機關之強勢地位，本諸「依法行政」之精神，自應明知毋須給付原告而不應核發。遑論：「按不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返送或償還價額之責任，為民法第182 條第1 項所明定。故利得人為善意者，僅負返還其現存利益之責任；所謂現存利益，係指利得人所受利益中於受返還請求時尚存在者而言；‧‧‧」，為最高法院87年台上字第937 號判決所明示。查原告所受領之4 次半俸數額早已因家庭需要用罄多時，目前原告還有銀行信用貸款之欠債尚未償還，故原告此等所受領之半俸利益，至今亦早已用罄不復存在，故在準用前述民法第182 條第1 項規定之結果，原告亦可免負返還或償還價額之責任。
⒌再退萬步言之，原告係於90年1 月12日入監服刑，倘若
依「陸海空軍軍官士官服役條例」第33條、第36條等規定，則原告自該時起依法即應喪失受領半俸之資格；然被告遲至92年6 、7 月間才函知原告停止發放半俸並要求返還。然依行政程序法第124 條之規定，授予利益行政處分之廢止，應自廢止原因發生後2 年內其廢止權即消滅，則本案被告之授益行政處分廢止權，於92年6 、
7 月間行使時是否仍合法存續中，實非無疑。原告認為，因已逾越前述2 年之廢止權行使時效期間，故被告亦無從再廢止此一授益行政處分，當然亦不得再對原告請求返還受領半俸。
⒎綜上所述，懇請鈞院鑒核，賜判如前述訴之聲明，以障權益。
㈢被告主張之理由：
⒈法令依據：
⑴84年8 月11日總統（84）華總⑴義字第5958號令制定
公布「陸海空軍軍官士官服役條例」第33條：軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間，有左列情形之一者，停止其領受退休俸或贍養金之權利，至其原因消滅時恢復：⑴違反妨害兵役治罪條例，判處徒刑在執行中者。⑵犯貪污罪，經判處徒刑在執行中者。⑶褫奪公權尚未復權者。同條例第36條第5 項：支領退休俸、贍養金半數人員，有第33條情形之1 者，停止其領受之權利（如附錄1 ）。
⑵民89年10月3 日法務部行政執行署（89）行執1 字第
0543號函訂定發布「行政執行事件核准分期繳納執行金額實施要點」第4 點：核准分期繳納執行金額之期間，應依下列標準為之：⑴執行金額未滿新臺幣（以下同）20萬元之一般事件，得分2 至6 期繳納。⑵執行金額在20萬元以上，未滿1 百萬元之專案事件，得分2 至8 期繳納。⑶執行金額在100 萬元以上，未滿
3 百萬元之特專案事件，得分2 至16期繳納。⑷執行金額在300 萬元以上之特專案事件，得分2 至36期繳納。依一定之事實，足認其情形特殊，如依前項各款之最高期數標準予分期繳納仍無法完納，而有延長期數之必要者，得專案簽請處長或經授權之主任行政執行官核定之。但最高不得超過36期。第1 項所稱執行金額係指執行名義之本稅（或本費、罰鍰）、連同滯納金、利息及其他各項應附隨徵收之總數。第1 、2項所稱之分期，每1 期為1 個月（如附錄2 ）。民法第179 條：（不當得利之效力）無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同（如附錄3 ）。訴願法第93條第1 項：原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止（如附錄4 ）。
⒉本件經臺北高等行政法院判決：撤銷原訴願決定並發回
訴願機關重為適法之決定。判決內容已將承審法官認定之爭點指摘，無非以㈠本件為合法之授益行政處分。㈡依行政程序法第123 條第1 項第1 款「法規准許廢止」之理由廢止原發放半俸之處分，㈢被告92年及93年停發並要求繳回溢領半俸之處分有無行政程序法第124 條廢止權逾期消滅之爭議，提出之答辯意指如後：
⑴本件合法之授益行政處分發生時間為89年間，行政程
序法尚未施行，其廢止權行使自無行政程序法第124條之適用，而依當時相關法規並無就廢止期間有所限制故無逾期之疑慮，合先敘明。
⑵行政程序法第123 條第1 款「法規准許廢止」，係指
作成行政處分時，相關法規保留予行政機關將來得依該法規廢止之權力，但探究法規之所以准許廢止之理由，當然包括「法規同意行政機關為行政目的保留廢止權」與「處分後當事人未履行該法規規定其該負擔者」二者情形，而後者之情形，除符合本條款之規定外，同時與行政程序法第123 條第3 款「附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者」之情形相合，僅前者要求當事人之負擔明定於法規內，而後者將該負擔者訂於行政處分內，惟兩者均因當事人未履行負擔所致，不因負擔來源究係法規規定抑或行政處分附款而有所不同。
⑶行政程序法第125 條規定合法行政處分經廢止後，除
同法123 條第3 款之情形，廢止效力均向後發生，其原因蓋係同條1 、2 、4 、5 款發生當事人均無可歸責之原因，方有信賴利益保護之必要，而同條3 款則因自己未履行之行為所致，非屬信賴利益保護對象，故廢止後行政機關自得溯及既往失其原處分之效力。
⑷被告於89年間依據「陸海空軍軍官士官服役條例」第
36條第3 項規定，核予當事人甲○○屬連續性金錢給付半俸之行政處分，為合法之授益行政處分，惟該條例規定原告應負擔不違反第36條第5 項、第33條各款情形之義務，否則將廢止領受權利，是原告於90 年1月12日因犯貪污罪入監服刑時，即違反「陸海空軍軍官士官服役條例第33條第2 款之情形」即同時成就行政程序法第123 條第1 、3 款之規定，是被告依該條例第123 條第1 、3 款、125 條但書、127 條之規定，於92年6 月23日以空規字第0920006620號函廢止馮女90年1 月12日起至其出監期間領受半俸之權利，並同時要求返還溢領90年1 月12日至92年6 月31日之不當得利部分，自屬依法有據。
⒊行政程序法第101 條：行政處分如有誤寫、誤算或其他
類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。前項更正，附記於原處分書及其正本，如不能附記者，應製作更正書，以書面通知相對人及已知之利害關係人。國防部參謀本部人事參謀次長室92年5 月22日選道字第0920005603號函轉國防部主計局財務中心92年5 月9日（92）刻到字第2441號函（彙整）：馮女士89年7 月
1 日起支領退休俸半數，其本人於90年1 月初，依合法程序領取90年1 月1 日至90年6 月30日俸金，因貪污罪90年1 月12日起入監執行7 年，停止領受退休俸權利，馮員自90年7 月至92年6 月份俸金暨年終慰問金，經前桃園縣後備司令部簽證俸金發給證明冊，同意其領取，並發給在案。是以，前國防部空軍總司令部針對其合法領取俸金之停止日期，第1 個處分於92年6 月23日空規字第0920006220號函補發行政處分，請前桃園縣後備司令部，自90年7 月1 日停發退休俸，第2 個處分於93年
4 月7 日空規字第0930003498號函覆原告應自90年1 月12日停發退休俸並追繳俸金，另93年6 月2 日空規字第0930005620號函送國防部訴願審議委員會訴願答辯書暨93年9 月17日空規字第0930009856號函送台北高等行政法院行政訴訟答辯狀，均明確述明其應自90年1 月12日停發退休俸並追繳俸金。依台北高等行政法院95年2 月23日93年度訴字第02650 號判決，應就第1 、2 個行政處分所述停發退休俸日期予以釐清，被告已於95年5 月16日空規字第0950005187號函請桃園縣後備指揮部辦理更正，並副知有關單位與原告。
⒋依訴願法第1 條第1 項之規定，人民對於中央或地方機
關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。同法第77條第8 款規定，對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者，應為不受理之決定。原告以不服被告前人事署93年4 月1 日空規字第0930003284號函，惟該函僅通知原告申請分期繳納溢領俸金部分，正在行政調查中，並未對之作出任何之行政處分，原告對之提起訴願，於法顯有不合。
⒌前桃園縣後備司令部93年3 月23日昭信字第0930002094
號函轉原告信函（略以）：無力一次繳回溢領俸金，申請每月繳回1 千元，俟日後俸金恢復再全數抵扣等，顯見其對於溢領俸金本已知悉且未有爭執，另原告對於被告通知分期繳納部分，僅於訴願書中說明，此計畫容後再稟，顯對此並未說明該行政決定有何違法或不當之處，訴願之理由顯有不備。
⒍原告90年1 月12日起停止領受俸金權利，90年1 月12日
至92年6 月30日期間溢領舊制俸金51萬7,489 元整（國軍薪俸資料管制處92年6 月11日世洧字第1091號函核算），93年2 月10日假釋出獄，依前揭規定，溢領俸金屬不當得利，須於限期內一次繳回（國防部參謀本部人事參謀次長室91年9 月18日《91》易日字第0012881 號函參照）。
⒎因原告其來函所述分期繳回溢領俸金標準與法未合，被
告93年4 月7 日空規字第0930003498號函，限於文到10日內將擔保書、無力一次繳回溢領俸金村里長證明（兩項均須經法院公證）送部，俾辦理分期繳回事宜。逾期未覆，移送法務部執行。依前國防部空軍總司部送達證書，原告係於93年4 月12日接獲前揭行政處分公文書，惟至同年5 月10日前，被告均未接獲其答覆，是以，依作業程序於93年5 月11日空規字第0930004736號函，填寫「移送書」移送法務部行政執行署桃園行政執行處執行（副本函送原告），依前揭規定，現其提起訴願，亦不停止強制執行，桃園行政執行處已執行7,980 元，清償餘額50萬9,509 元整，函請其繳回溢領俸金等行政作業均無違誤。
⒏本案領受退休俸之權利係屬公法上之請求權，而非民法
上之債權債務關係，其法律關係應非適用民法上不當得利之規定，而應適用有關公法上請求權時效之規定，同條例第41條規定，軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5 年不行使而消滅，是本案有關原告溢領退除給與，應適用有關5 年之請求權時效，應先予敘明。被告為核發原告退除給與之機關，其是否應予停發亦必須經被告之審核後方得作出行政處分，而國軍中壢財務組僅係依被告之行政處分為支付之單位，其並不具核發或停發之權責；該處雖曾收受原告之判決，惟其所受理為原告之兄向該財務組申請辦理委任代理領取，被告並未得知其業經判決貪污罪現正執行中，是本案經國防部主計局財務中心將前情函送國防部參謀本部人事次長室，該室再函送被告參辦，被告即查證相關資料證據，確認原告確符停發退休俸之要件，於93年4 月
7 日空規字第0930003498號函原告應予追繳其溢領之退休俸，並無原告所稱已明知原告應停發而仍發放之情，原告經貪污罪判決確定執行中，依陸海空軍軍官士官服役條例第36條第5 項之規定，本應停止領受之權利，其於該期間內仍領取退休俸，本屬違反該條例之行為，原告以委任代理之方式，向支付單位辦理領取，被告必須經支付單位函送後方能查證核定，原告應不得主張信賴保護，且被告係於公法請求權時效內，核定原告必須追繳溢領之退休俸，應無違法或不當之處。
⒐有關財勤單位係如何審查發給俸金？作業流程為何，何
以遲至92年5 月9 日始發現溢領情事。國防部主計局財務中心94年8 月31日刻到字第0940005049號函（內容略以）：在監服刑人員，須再檢附服刑監獄之在監證明，經後備司令部審查資格無誤後繕造俸金發放冊，交由代領人持赴財務單位領取俸金，國軍薪俸資料管制處承辦人於92年3 月份資料檢整時，發現馮員領俸資格有疑義。84年8 月11日總統華總⑴義字第5958號令制定公布「陸海空軍軍官士官服役條例」第34條第1 項第2 款，犯內亂、外患或貪污罪，判處有期徒刑之刑確定而未宣告緩刑，或因案判處死刑、無期徒刑確定者，不發退除給與。該條例係經立法院三讀通過，並經總統公布之法律，其效力應拘束我國統治權所轄區域之人，任何不得主張因不知法律而不予遵守，原告明知本條例之規定，仍委託馮大凱代領俸金，被告係於公法請求權時效內，核定原告必須追繳溢領之退休俸，應無違法或不當之處。⒑依行政程序法第117 條之規定，「違法行政處分於法定
救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之1者，不得撤銷：一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯大於撤銷所欲維護之公益者。」，顯見違法之行政處分應以撤銷為原則，而原告主張信賴保護不得撤銷，尚須符合下列2 要件：1、無第119 條所列信賴不值得保護之情形；2 、信賴利益顯大於撤銷所欲維護之公益，本案原告依法本不應支領退休俸，其所主張信賴利益之「利益」本不存在，且退休俸之核發與支領，涉及依法核發之公平性，其公益之維護顯高於原告所主張之「信賴利益」，是應無原告所主張不得撤銷該支領退休俸行政處分之事由。民法第
182 條所謂之「其所受利益已不存在」，非指受益之原形不存在者而言，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在時，不得謂利益已不存在（41台上637 ），是原告所受領為退休俸之金額，其受領後財產之總額已增加，且不會因其已支用而認定為受益已不存在，原告主張免負返還責任，顯於法無據。
⒒茲就「被告機關明知或可得而知原告有不得請領之法定情形」提出說明：
⑴按「國防部主計局組織規程」第3 條規定，主計局負
責主計政策制度之規劃事項，主計業務之規劃、督導、管制、執行及研究發展事項及年度財力分配與年度預算之策定、審議、管制及考核事項，本案國軍薪俸資料管制處及國軍中壢財務組均隸屬該局，並負責上開業務。
⑵另依「前國防部空軍總司令部組織規程」第2 、3 條
規定，被告機關所主管為空軍軍事事務，負責發展與維護空軍戰力，指揮監督所屬機構及部隊。其中包括相關人事管理與教育之規劃、督導及執行。
⑶依此，被告與上開國軍薪俸資料管制處及國軍中壢財
務組等單位，依相關組織規程均分屬不同機關，並無隸屬關係，其組織及業務亦有所不同。
⑷次就本案俸金發放程序觀之，依「陸海空軍軍官士官
士兵退伍除役及退除給與發放作業規定」第25項規定，每期俸金均以領受人憑國民身分證親領為原則，本人因故不能親領，可委託親友代領。復依委託代領俸金規定，符合委託代領者，需填寫「委託代領俸金申請書」，附同領俸人俸金支領憑證、私章、國民身分證及受委託人國民身分證、私章外，若為在監服刑人員，再檢附服刑監獄之在監證明，經縣、市後備指揮部審查資格無誤後繕造俸金發放冊，交由代領人持赴財務單位領取俸金等情，顯見被告機關依規定並無負責任何發放業務，且該支領退休俸金人員之發俸資料，亦均統由國軍薪俸資料管制處統一建檔存管，並未副知被告機關備查。
⑸依此，領受退休俸之權利及停發退休俸雖屬被告之權
責，惟依上開規定，每一期退休俸款項之發放，卻係由國軍中壢財務組負責核對身份後發放後，資料交由國軍薪俸資料管制處統一建檔存管，是本案原告於入監服刑後，委託其胞兄辦理代領等違反規定溢領之情事，並非被告所知悉或可得而知，應非被告「明知而持續發放」。
⒓綜上所述，原告所提應屬無據，爰請貴院駁回原告所提之訴。
理 由
一、84年8 月11日總統（84）華總⑴義字第5958號令制定公布「陸海空軍軍官士官服役條例」第33條規定：「軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間，有左列情形之一者，停止其領受退休俸或贍養金之權利，至其原因消滅時恢復：⑴違反妨害兵役治罪條例，判處徒刑在執行中者。⑵犯貪污罪，經判處徒刑在執行中者。⑶褫奪公權尚未復權者。」同條例第36條第5 項規定：「支領退休俸、贍養金半數人員，有第33條情形之1 者，停止其領受之權利。」所謂「停止」係指當然停止其領受退休俸或贍養金之權利而言，本無須另以行政處分廢止或停止其權利，如果當事人於停止權利後仍受領款項，即構成無法律原因而受利益之不當得利。
二、緣原告為已故軍官王增敏之配偶，因王增敏於61年7 月1 日退伍支領退休俸，89年1 月4 日死亡，原告即於89年7 月1日起支領退休俸半數，90年1 月12日原告因貪污案，入監執行7 年，依陸海空軍軍官士官服役條例第36條第5 項前段及第33條第2 款規定，原告自90年1 月12日起應停止領受俸金權利。惟原告90年1 月12日至92年6 月份俸金暨年終慰問金仍經桃園縣後備司令部同意原告領取並發給在案。嗣經國防部主計局財務中心清查92年1 至6 月份退休俸金委託代領資料得知，原告支領半俸核與規定不符，爰於92年5 月9 日以
（92）刻到字第2441號函移請國防部參謀本部人事參謀次長室處理。該室再以92年5 月22日選道字第0920 005603 號函轉前國防部空軍總司部（現已改稱國防部空軍司令部，即被告）辦理；前國防部空軍總司部乃以92年6 月23日空規字0000000000號函（以下簡稱第1 個處分）副知原告，應停止發放俸金，其90年7 月至92年6 月份俸金暨年終獎金應辦理追（扣）回【嗣經被告另以95年5 月16日空規字第0950005187號函更正第1 個處分，略以：‧‧‧誤寫原告自民90年7 月
1 日‧‧‧屬顯然錯誤者，正確為「原告自民90年1 月12日停發退休俸半數」】，原告於93年2 月假釋後，函請桃園縣後備司令部准予每月繳還1,000 元，俟日後俸金恢復再全數抵扣，經轉被告於93年4 月7 日以空規字第0930003498號函（以下簡稱第2 個行政處分）依行政執行法施行細則第19條規定，不同意原告所請分期還款計畫，並限期提供經法院公證分36期繳回溢領俸金之擔保書及無力一次繳回溢領俸金村里長證明，逾期未獲答復，被告即於同年5 月11日以空規字第093000 4736 號函將全案移請法務部行政執行署桃園行政執行處執行。原告不服，提起訴願遭國防部以93年7 月14日93年決字第096 號決定書駁回，原告復向本院提起行政訴訟，經本院以95年2 月23日93年度訴字第02650 號判決，認訴願機關之訴願決定，其訴願決定書之案由、事實及理由欄，僅對於前開第2 個處分為審理，而未論及第1 個處分，其訴願決定之作成即有事實及理由不備之違法（訴願法第89條第
1 項第3 款參照）；又被告第1 個處分函之主旨記載，原告需返還自90年7 月1 日起溢領之退休俸半數，然第2 個處分函之說明，卻記載原告需返還90年1 月12日至92年6 月30日溢領之退休俸半數，故原告訴願範圍之兩個處分，其記載原告需返還溢領俸金之期間即有互為歧異之情事，訴願機關未就該等處分互歧之內容予以指正或釐清，其訴願決定亦有違誤之處，而判決：「訴願決定撤銷，訴訟費用由被告負擔。
」國防部則依上開判決意旨就前揭2 處分為審理並於95年8月8 日以95年決字第107 號訴願決定：「關於前國防部空軍總司部92年6 月23日空規字0000000000號函部分，訴願駁回。關於前國防部空軍總司部93年4 月7 日空規字第0930003498號函部分撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起1 個月內將全案移請權責機關辦理。」原告對遭訴願駁回部份（即被告92年6 月23日空規字第0920006220號函之處分）不服，遂提起本件行政訴訟。兩造分別為前揭事實欄所載之陳述，準此，本件爭執之重點厥為被告追回原告溢領俸金，原告應否受信賴保護及有無民法第182 條之適用。
三、查本件原告因其配偶王增敏於89年1 月4 日死亡，自89年7月1 日起，支領王增敏之退休俸半數，嗣因原告於90年1 月
12 日 犯貪污罪經判決確定入監執行有期徒刑7 年之事實，業為原告所不爭執；從而，依首揭規定及說明，原告自90年
1 月12日起迄執行完畢，已當然停止支領退休俸之權利，即應停止支領半數退休俸至明。詎原告於入監服刑中，仍委請其兄馮大凱分別於90年7 月、91年1 月、91年7 月及92年1月計4 次，代向桃園縣後備司令部中壢財務組領取，中壢財務組不察，如數發給。嗣經國防部主計局財務中心清查92年
1 至6 月份退休俸金委託代領資料得知，原告支領半俸核與規定不符，爰於92年5 月9 日以（92）刻到字第2441號函移請國防部參謀本部人事參謀次長室處理。該室再以92年5 月22日選道字第0920 005603 號函轉前國防部空軍總司部（即被告前身）辦理；前國防部空軍總司部乃以92年6 月23日空規字00 00000000 號系爭函副知原告，應停止發放俸金，其90年7 月至92年6 月份俸金暨年終獎金應辦理追（扣）回，經核被告所為系爭處分，係就原告於停止權利後之不當得利為追繳之處分，於法並無不合。
四、原告主張依行政程序法第8 條、第117 條但書第2 款、第11
9 條及第120 條等規定，原告應受信賴之保護云云；惟按「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護：一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」行政程序法第119 條定有明文；而任何人均有知法之義務，本件原告因犯貪污案入監執行，依首揭陸海空軍軍官士官服役條例竹36條第5 項前段規定，應停止其領受其配偶半俸之權利；詎原告仍於90年1 月12日入監執行中，委其兄馮大凱代向中壢財務組領受，其顯然難辭「重大過失而不知」之責至明，從而，原告要無主張受信賴保護之餘地。至於原告主張依行政程序法第120 條應有合理之補償乙節，因原告非無信賴不值得保護之情形，亦無該條之適用，且亦無所謂比例原則適用之問題，準此，原告此項主張，顯屬誤解，洵不足採。
五、原告主張依行政程序法第127 條、民法第180 條第3 款及第
182 條等規定，原告所受領之4 次半俸數額早已因家庭需要用罄多時，目前原告還有銀行信用貸款之欠債尚未償還，故原告可免負返還或償還價額之責任云云；按行政程序法第12
7 條規定：「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」，本件被告追回原告溢領半俸，經核即屬該條規範範疇，原告準用民法第179 條規定，請求原告返還，自屬有據。至民法第180 條第3 款規定：「給付，有左列情形之一者，不得請求返還：‧‧‧三、因清償債務而為給付，於給付明知無給付之義務者。」；惟本件被告委請中壢財務組支付原告半俸，非係清償債務，亦非明知無給付之義務，而係執行機關陷於錯誤所致至明，從而無民法第18
0 條第3 款之適用。又民法第182 條第l 項固規定：「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存者，免負返還或償還價額之責任。」；惟按民法第182 條所謂之「其所受利益已不存在」，非指受益之原形不存在者而言，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在時，不得謂利益已不存在（最高法院41年台上字第637 號判例可資參照），職是，原告所受領為退休俸之金額，其受領後財產之總額已增加，且不會因其已支用而認定為受益已不存在，原告此張主張免負返還責任，容屬誤解，亦不足採。
六、原告主張其係於90年1 月12日入監服刑，依「陸海空軍軍官士官服役條例」第33條、第36條等規定，其自該時起依法即應喪失受領半俸之資格；然被告遲至92年6 、7 月間才函知原告停止發放半俸並要求返還。依行政程序法第124 條之規定，授予利益行政處分之廢止，應自廢止原因發生後2 年內其廢止權即消滅，則本案被告之授益行政處分廢止權，於92年6 、7 月間行使時是否仍合法存續中，實非無疑云云；惟按「違法行政處分於法定期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷..但有下列各款情形之一者，不得為之：..二、受益人無第119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」、「第117 條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2 年內為之。」行政程序法第
117 條及第121 條第1 項分別定有明文。本件被告發函追回原告溢領款之系爭處分係做成於92年6 月23日，縱認每次發給款項係一授益處分，被告追繳該溢領款項之公函亦包含撤原授益處分之意，而縱以原告於90年7 月領取款項時，被告即知悉有撤銷原因，其間相隔仍在2 年內，亦即原告自90年
7 月起迄92年1 月計4 次委請馮大凱代領受之半俸（按一年分兩次領取，1 月領前半年之俸額，7 月領後半年之俸額），均未逾被告撤銷權得行使之除斥期間，準此，被告以系爭函追回原告溢領款項，並無不合。至原告所指之行政程序法第124 條之廢止權，係合法授益處分之廢止，而本件則涉及違法授益處分之撤銷，蓋應停止領受而為給付之核定，即屬違法之授益處分，除去其處分之效力，是違法授益處分之撤銷，併此敘明。
七、末按本件系爭處分為被告前身之空軍總司令部所做成之92年
6 月23日空規字第0920006220號函，其追回原告溢領之款項係於90年7 月、91年1 月、91年7 月及92年1 月所領受之半俸；至被告於95年5 月16日另以空規字第0950005187號函更正系爭函，謂原告應自90年1 月12停發退休俸半數云云；但查被告之上開「更正函」雖名為更正，但其追繳原告於90年
1 月所領取之退休俸部分，已牽動實質內容之同一性，要非可得更正。而「更正函」就原告領取之90年7 月、91年1 月、91年7 月及92年1 月部分未再為重複處分，系爭處分仍有效力；故被告另以更正函追繳原告於90年1 月所領取之90年前半年之半俸，要屬另一處分，非本件審理範疇，原告亦已陳明將提起訴願救濟，併此敘明。
八、綜合上述，本件原告起訴論旨，均不足採，其既於90年1 月12日因犯貪污罪入監執行有期徒刑7 年，依陸海空軍軍官士官服役條例第36條第5 項規定，應自該日起當然停止領受之權利，其於90年7 月、91年1 月、7 月及92年1 月所領取之半俸，即屬不當得利，被告於五年時效期間內發函追回溢領款項，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告仍執陳情及一己主觀見解，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段規定，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 陳 鴻 斌法 官 闕 銘 富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日
書記官 孫 筱 晴