臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03625號原 告 甲○○被 告 交通部觀光局代 表 人 賴瑟珍（局長）住同上訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國95年9 月19日交訴字第0950046254號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：訴外人三星旅行社有限公司（下稱三星公司）於民國（下同）95年4 月18日至4 月25日辦理「廈門、武夷山、福州、泉州、漳州、南靖精華8 日旅遊」旅行團，該旅行團4 月25日傍晚5 時許在漳州、南靖山區發生車禍，經被告派員於95年5 月4 日前往三星公司稽查，發現該旅行團係由原告（登記為三星公司之業務員）招攬後，將所得酬勞與三星公司分配，且三星公司並無須支付其薪資等情，乃以三星公司包庇原告以「靠行」方式違法經營旅行業務，違反旅行業管理規則第35條規定，依發展觀光條例第55條第2 項第3款及發展觀光條例裁罰標準第7 條附表3 第62項規定，以95年6 月15日觀業字第0953001328號執行違反發展觀光條例事件處分書裁處三星公司罰鍰新臺幣（下同）5 萬元，並以原告係未領取旅行業執照而經營旅行業務，違反發展觀光條例第26條規定，依同條例第55條第3 項及發展觀光條例裁罰標準第7 條附表3 第1 項規定，以95年6 月15日觀業字第09530013290 號執行違反發展觀光條例事件處分書（下稱原處分）裁處罰鍰30萬元，並禁止其經營旅行業務。原告與訴外人三星公司不服提起訴願，均遭決定駁回，原告復提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定關於原告部分及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告認定原告有未領取旅行業執照而經營旅行
業務之違規行為，是否有據？㈠原告主張之理由：
⒈查發展觀光條例第55條、第35條、第27條、第26條、第7
條等規定均無「靠行」二字，被告卻認原告非三星公司僱用之業務員，並自行招攬相關旅行業務，獲有利益等，屬以靠行方式違法經營旅行業務，顯於法未合。
⒉原告在旅行社服務已滿28年，領隊證已25年，在三星公司
自92年4 月1 日任職迄今，有旅行業從業人員異動表、三星公司93年、94年度扣繳憑單，及此旅遊定型化契約書可稽。如果被告合理懷疑原告在住家設立旅行社，在6 月份被告有知會，財政部高雄市國稅局7 月10日已回復，也對高雄市○○區○○街○ 號房屋調查過，乃屬自宅，並無招牌，所有掛號信均無法收到。
⒊原告94年度1 月至9 月所得偏低，並非一般旅行業員工應
有之薪資所得，因扣繳憑單是由公司統一發給員工的，原告每年按照所得申報，並無不妥。原告所為均屬合法，原處分應予撤銷。
⒋本件發生事故之旅行團係由三星公司出面為理賠，可見原告確實任職於該公司。
㈡被告主張之理由：
⒈查所謂「靠行」乃通俗用語，而在旅行業界，則意指非旅
行業者繳交費用予旅行社，並以該旅行社名義經營旅行業務，旅行業管理規則規定，旅行業不得包庇他人頂名經營旅行業務或包庇非旅行業經營旅行業務。由於「靠行」於旅行社，對外攬團之行為，危及旅遊交易安全，有損旅客權益，爰明文禁止。發展觀光條例第26條、第27條第3 項及旅行業管理規則第35條規定，經營旅行業者，應先申請核准，辦妥公司登記，領取旅行業執照，始得營業；非旅行業者不得經營旅行業業務；旅行業不得包庇他人頂名經營旅行業務或包庇非旅行業經營旅行業務，以禁止此種「名為公司、實則個人」攬團之經營模式。另查，本案係三星公司向被告表示原告係「靠行」於該公司之人員，被告始知原告為「靠行」人員。被告據此於95年5 月4 日派員至該公司查證屬實後，始依規定處三星公司包庇原告經營旅行業務罰鍰5 萬元，另處原告未領取旅行業執照而經營旅行業務罰鍰30萬元。
⒉被告係以「包庇甲○○經營旅行業務」處分三星公司，以
「未領取旅行業執照而經營旅行業務」處罰原告，故原告所述「發展觀光條例第55條、第35條、第27條、第26條、第7 條等規定均無靠行二字」等語，應係其對法規條文及處分事由未明所致。
⒊旅行業僱用職員並向主管機關申報備查係屬事實行為，其
法律關係以「僱用事實」為依據，在無反證下，主管機關以旅行業申報之資料做為計算年資採認基準，惟主管機關如獲有事證顯示旅行業有虛偽不實申報，自得依法查處旅行業包庇「靠行」及該「靠行」者違法經營旅行業之行政責任，另該業者及「靠行」者亦須負擔相關之民、刑事責任。
⒋原告及三星公司除於被告95年5 月4 日業務檢查表中坦承
：「廖君平均每年攬客7 至8 團（每團約20人）左右前往國外旅遊，每團所得酬勞與三星旅行社平分，故廖君於該公司任職無薪資所得。」「95年4 月18日甲○○君招攬旅客周開德等27人前往廈門、武夷山、福州、泉州、漳州、南靖精華8 日旅遊，其酬勞分配與前述規定辦理。廖君於95年4 月14日先交付酬勞3 萬元給本公司，本公司於當日收取現金4 萬5 千元一併存入該公司於上海商業銀行帳戶如影本。」外，亦已於訴願書中表明：「敝公司職員甲○○君自92年4 月1 日任職迄今，其所負責業務皆為團體部分，薪資計算均採酬庸制並無底薪，小費等收入皆歸廖君所得，所以敝公司無須支付廖君薪資。」由於原告不僅未支領該公司薪水，反而需支付攬團所得予該公司，足證原告確有以「靠行」方式非法經營旅行業務，而該公司包庇原告頂名經營旅行業屬實。
⒌原告於訴願時雖檢附93年、94年1 至9 月所得資料清單及
94年1 至9 月扣繳憑單，惟經查所附93年所得資料清單，原告之所得僅有三星公司臺南分公司所給付之4,000 元，及三星公司（高雄總公司）給付之55,000元，合計93年所得為59,000元；而原告94年1 至9 月自三星公司（高雄總公司）所支領之薪資所得亦僅有15,600元。由於原告連續
2 年任職於三星公司之薪資，均僅數萬元，顯然不符常情，故該等所得資料清單及扣繳憑單，尚難做為原告有向該公司支領薪資之證明。
⒍查「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」「
前項基本工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之。」勞動基準法第21條第1 項、第2 項定有明文。且行政院86年10月16日臺86勞字第3971
6 號函業將基本工資核定調整為每月15,840元，並自86年10月16日起實施。故以每月基本工資15,840元計算，原告93年薪資所得至少應有198,000 元（15,840元×12個月），94年1 至9 月薪資所得至少應有142,560 元（15,840元×9 個月），惟原告所提出之所得資料清單及扣繳憑單，均遠低該數額，有違常情，另原告及三星公司於被告95年
5 月4 日業務檢查表中及訴願函中表示未支薪，顯然前後不一致。
⒎被告為瞭解一般旅行社員工之薪資數，經查訪A 及B 兩家
旅行社，發現A 旅行社之新進業務人員起薪為高中畢業者22,500元、大專畢業者23,000元、大學畢業者23,500元；
B 旅行社之員工投保薪資自15,840元至42,000元間不等，最低之投保薪資為實習工讀生之15,840元。經對照該2家旅行社之起薪額度及投保金額，亦可證明原告93年及94年
1 至9 月之所得偏低，並非一般旅行業員工應有之薪資所得，顯異於旅行業支薪標準。
⒏另原告自92年4 月1 日至95年6 月21日間任職三星公司，
惟經查原告92年3 月21日至93年1 月30日間係由三星公司臺南分公司投保勞工保險，93年1 月30日至94年9 月30日間係由三星公司（高雄總公司）投保，94年10月3 日起之投保單位卻為高雄市旅遊服務人員職業工會，而非三星公司。原告既為三星公司之員工，94年10月3 日後之勞工保險，卻由職業工會投保，亦可資證明原告與三星公司間並非一般旅行社與員工間之僱傭關係。
理 由
一、原告起訴後，被告代表人許文聖變更為賴瑟珍，是新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按發展觀光條例第26條規定：「經營旅行業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業。」第27條第3 項規定：「非旅行業者不得經營旅行業業務。但代售日常生活所需陸上運輸事業之客票，不在此限。」第55條第3 項規定：「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9 萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」發展觀光條例裁罰標準第7 條規定：「旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則之規定者，由交通部委任觀光局依附表3 之規定裁罰。」該附表3 第1 項規定：「未領取旅行業執照而經營旅行業務者。
裁罰標準：提供旅遊諮詢服務者、接待觀光旅客並安排旅遊、食宿及交通者，處新臺幣30萬元並禁止其營業」。
三、訴外人三星公司於95年4 月18日至4 月25日辦理「廈門、武夷山、福州、泉州、漳州、南靖精華8 日旅遊」旅行團，該旅行團4 月25日傍晚5 時許在漳州、南靖山區發生車禍，經被告派員於95年5 月4 日前往三星公司稽查，發現該旅行團係由原告（登記為三星公司之業務員）招攬後，將所得酬勞與三星公司分配，且三星公司並無須支付其薪資等情，乃以三星公司包庇原告以「靠行」方式違法經營旅行業務，違反旅行業管理規則第35條規定，依發展觀光條例第55條第2項第3 款及發展觀光條例裁罰標準第7 條附表3 第62項規定，以95年6 月15日觀業字第0953001328號執行違反發展觀光條例事件處分書裁處三星公司罰鍰5 萬元，並以原告係未領取旅行業執照而經營旅行業務，違反發展觀光條例第26條規定，依同條例第55條第3 項及發展觀光條例裁罰標準第7 條附表3 第1 項規定，以95年6 月15日觀業字第09530013290 號執行違反發展觀光條例事件處分書裁處罰鍰30萬元，並禁止其經營旅行業務。原告與訴外人三星公司不服提起訴願，均遭決定駁回，原告復提起行政訴訟，主張其從事旅遊業已27年，且自92年4 月1 日起在三星公司任職迄今，確為合法業務員，並非被告所稱之靠行經營旅行業云云。經查：
㈠依原告所提旅行社從業人員基本資料及異動報告表影本（本
院卷20、21頁）固然顯示原告經訴外人三星公司申報為該公司業務員（92年4 月1 日至95年6 月21日間），惟其是否確實受僱三星公司擔任業務員，應依相關事證為依據，不能僅憑三星公司所為報備形式為認定，自不待言。
㈡原告與訴外人三星公司負責人洪崇發於被告95年5 月4 日對
三星公司進行業務檢查時陳稱：原告平均每年招攬旅客約7至8 團（每團約20人）前往國外旅遊，每團所得酬勞均與三星公司平分，故原告於三星公司任職並無薪資所得；95年4月18日原告招攬旅客周開德等27人（1 人免費）前往廈門、武夷山、福州、泉州、漳州、南靖精華8 日旅遊，其酬勞分配亦依前述規定辦理；原告於95年4 月14日先交付酬勞3 萬元予三星公司，該公司連同當日收取之現金4 萬5 千元一併存入該公司於上海商業銀行之帳戶內等語。經核與三星公司上海商業銀行前金分行00000000000000號帳戶內95年4 月14日存入75,000元現金一節相符，有95年5 月4 日業務檢查工作報告表、三星公司上海商業銀行存簿等件影本可稽（原處分卷第1 、2 頁）。足見原告雖形式上擔任三星公司之業務員，惟其不僅未自三星公司支領薪資報酬，反須支付其所招攬旅行團所得報酬予三星公司。參以原告92年3 月21日至93年1 月30日間係由三星公司臺南分公司投保勞工保險，93年
1 月30日至94年9 月30日間係由三星公司（高雄總公司）為其投保，卻於94年10月3 日轉由高雄市旅遊服務人員職業工會為其投保單位，有勞工保險被保險人投保資料（本院卷第29頁）可按，亦可見原告與三星公司間並無僱傭關係存在。是被告認定原告有藉由三星公司業務員名義非法經營旅行業務之情事，並非無據。
㈢原告雖提出其93、94年度綜合得稅各類所得資料清單及94年
1 至9 月所得扣繳憑單影本（本院卷21-23 頁），以為其受僱三星公司領有薪資之證明。惟查原告93年度僅由三星公司臺南分公司給付4,000 元，三星公司（高雄總公司）給付55,000元，合計59,000元；94年1 至9 月自三星公司（高雄總公司）支領之薪資所得亦僅有15,600元，其連續2 年任職三星公司之薪資均僅數萬元，遠低於基本工資（每月15,840元）之所得，顯然有違常情。況依前述，原告與訴外人三星公司負責人洪崇發於95年5 月4 日被告為業務檢查時陳稱原告並未自三星公司支領薪資，是原告所提前開所得資料清單及扣繳憑單自不足以為原告有利之證明。
㈣原告另稱其係以旅客支付之小費作為報酬云云。惟依原告95
年5 月4 日被告業務檢查時所稱，其所招攬之95年4 月18日「廈門、武夷山、福州、泉州、漳州、南靖精華8 日旅遊」旅行團，並未另向旅客收取小費（見原處分卷第3 頁），原告主張顯不可採。至於前開旅行團發生事故後，雖係由三星公司出面為理賠，惟此係因該團之旅遊契約係以三星公司名義訂立（見本院卷第24頁），其亦不足以為原告確實任職於三星公司之證明。
四、綜上所述，原告主張均無可採。從而原處分及訴願決定關於原告部分均無違誤，原告仍執前詞請求撤銷，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 楊莉莉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
書記官 林俞文