臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03636號原 告 日商‧住友化學股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
戊○○丁○○上列當事人間因有關專利事務事件，原告不服經濟部中華民國95年08月17日經訴字第09506174990號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）92年02月13日以「非水性二次電池用之電極材料」向被告申請發明專利，並主張優先權（受理國家：日本；申請日：西元2002年02月28日；申請案號：特願0000-000000），經被告編為第00000000號審查。案經被告於92年06月30日以（92）智專一㈡15033字第09241105170號函通知原告本案將於最早優先權日次日起18個月後公開，惟原告遲至95年02月17日始向被告申請實體審查，被告遂以本案申請實體審查之申請日已逾申請次日起算3年之期限，違反專利法第37條第1項之規定，於95年03月09日以（95）智專一㈡15114字第09540423830號函為應不予受理之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告應作成受理第00000000號「非水性二次電池用之電極材料」專利申請案之實體審查申請之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠被告主張：「專利法第37條第1、4項所定，申請人未於3年
內申請實體審查者，發明專利申請案視為撤回，該3年期間不失為不變期間。」訴願機關復以「專利法第37條第1項所規定之3年期間係基於法律所明文規定，並非由被告所指定，而與專利法第17條第1項但書之指定期限無涉」、「專利法第37條第4項規定超過法定期限未申請實體審查者，不待被告通知即生撤回之效力」為由，認被告所為不予受理本案實體審查申請之處分應予維持，惟其認事用法殊有違誤。
㈡原告於被告作成原處分前已補正實體審查之申請程序，依專
利法第17條第1項但書之規定被告應受理本案實體審查之申請：
1.專利法第37條第1項申請實體審查之立法本意，乃是為了降低整體專利之實體審查數量及有效的運用有限的行政資源而採「不申請就不審查制度」；亦即，經由程序審查後，主管機關不會主動就專利申請案進行實體審查，而是必須等待申請人或任何他人提出申請以後始進行實體審查。因此，前揭專利法上之「申請實體審查」，係屬專利申請程序上由申請人或任何他人所為之行為，而得請求審體審查之3年期間，自應屬「程序上之期間」。
2.訴願決定指稱：「改制前行政法院82年11月份、86年05月份庭長聯席會議及改制前行政法院89年度判字第1358號判決、鈞院91年度訴字第2589號判決，主張本案應類推適用專利法第17條第1項但書，然該等案例均係司法機關就修正前專利法第25條有關優先權之申請人應於申請之次日起3個月期間內檢送證明文件之期限所為之法律見解，與本案逾期未申請實體審查之期限，係屬不同之二事，並無法為類推適用之解釋。」並非全屬事實。查83年01月21日修正前專利法第18條第1項（同現行第17條第1項），僅規定延誤指定期間前補正者，仍應受理，對於其他關於專利申請及進行其他程序所定之期間，則顯屬過苛。是以，最高行政法院89年度判字第1358號判決及改制前行政法院認為：「83年01月21日修正前專利法第42條所定異議答辯之『1個月內』，第72條第4項所定舉發人補提理由及證據之『1個月內』，皆非屬法定不變期間（參照改制前行政法院82年11月份、86年05月份庭長評事聯席會議決議）。」故改制前行政法院82年11月份、86年05月份庭長評事聯席會議決議與修正前專利法第25條有關優先權之申請人應於申請之日起3個月期間內檢送證明文件之規定並無任何關連。
3.依前揭改制前行政法院82年11月份、86年05月份庭長評事聯席會議決議及改制前行政法院89年度判字第1358號判決、鈞院91年度訴字第2589號判決之見解，凡程序上為履行作為義務所定之期間，性質上不能認係不變期間；且延誤程序上為履行作為義務所定之期間在處分前補正者，則仍應受理，始為適法。被告主張：「本案探究專利法第37條第1、4項所定，申請人未於3年內申請實體審查，發明專利申請案視為撤回之規定，該3年期間核其性質即有上開不變期間之特性，故仍不失為不變期間。」殊有違誤，因專利法第37條第1項所定申請實體審查之3年期間係屬「程序上得申請實體審查之期間」，復參照改制前行政法院及最高行政法院關於專利申請及進行其他程序所定期間，亦一向持其性質上亦「非屬法定不變期間」之見解。是以，延誤程序上得申請實體審之期間，應類推適用專利法第17條第1項但書規定，於被告處分前，仍應受理。原告在被告於95年03月09日作成原處分前，即於95年02月17日補正實體審查之申請程序，被告自仍應予以受理。
㈢原告援引前揭改制前行政法院及鈞院之決議、判決，係為說
明「凡屬專利申請程序上之期間，性質上自非不變期間，且延誤程序上之期間在處分前補正者，仍應受理」之實務見解，非謂「申請人應於申請之日起3個月期間內檢送證明文件」係與「申請人或任何他人得於申請日起3年內申請實體審查」者為同一事。況專利申請人主張優先權者未檢送經該國政府證明受理之申請文件時，雖生喪失優先權之效果，然尚不致喪失其申請權；亦即，該專利申請案仍得繫屬於被告之管轄下接受無優先權主張效果之實體審查，且仍亦有可能因查無不予專利之情事而獲准專利。惟相對於此，若專利申請案未於期間內申請實體審查時，則因視為撤回而生喪失申請權之效果，導致該專利申請案永無獲准專利之可能。因此，依前揭改制前行政法院及鈞院之見解，延誤程序上補提優先權證明文件之期間在處分前補正者尚應予以受理，則鑑於「舉輕以明重」之當然解釋，延誤程序上申請實體審查之期間在處分前補正者自亦應予受理。
㈣綜上所陳，懇請 鈞院明鑒，賜判如訴之聲明，以維原告之權益，毋任感禱。
乙、被告主張：㈠按「凡申請人為有關專利之申請及其他程序，延誤法定或指
定之期間或不依限納費者，應不受理。但延誤指定期間或不依限納費在處分前補正者，仍應受理。」固為專利法第17條第1 項所明定。惟依該條之文義解釋，僅於延誤指定期間或不依限納費在被告處分前補正前，被告始應依但書規定，予以受理，其未括及於延誤法定期間之情，合先敘明。
㈡按法律規定訴訟關係人應為某種特定行為之一定時期，不許
伸長、縮短或因期間屆滿即生失權效果者，均屬不變期間，法律條文中冠以「不變」字樣者，固為不變期間，法文中雖未冠以「不變」字樣，然依其規定期間之性質有上述不變期間之特性者，仍不失為不變期間（詳請參照最高行政法院95年度判字第680 號判決）。本案探究專利法第37條第1 、4項所定，申請人未於3 年內申請實體審查，發明專利申請案視為撤回之規定，該3 年期間核其性質即有上開不變期間之特性，故仍不失為不變期間。另依同法第17條第1 項之規定，延誤法定期間，除有同條第2 項不可歸責於己之事由所致之延誤，並經依法申請回復原狀者外，應不受理。
㈢原告係於92年02月13日向被告提出第00000000號專利申請案
，經被告審查後，於92年06月30日函知該案之申請日為92年02月13日，將於最早優先權日之次日起18個月後公開，並於說明四敘明，本案自申請之次日起3 年內未申請實體審查者，該發明專利申請案視為撤回。本案最晚應於95年02月13日提出實體審查之申請，惟原告遲至95年02 月17 日始提出實體審查之申請，揆諸首揭法規及上開說明，本案業經擬制視為撤回；另輔以原告並未主張有不可歸責事由致延誤法定期間，並依法申請回復原狀等情，本案實體審查之申請自應不得受理。被告爰於95年03月09日以（95）智專一㈡15114 字第09540423830 號函處分不受理，洵無違誤。㈣至原告所舉鈞院91年度訴字第2589號判決、最高行政法院82
年11月份及86年05月份庭長評事聯席會議決議等實務見解，認「凡程序上為履行作為義務所定之期間，性質上不能認係不變期間，於本案逾法定期間申請實體審查之情，有其適用」，顯屬誤解。前已述及，申請實體審查之3年期間，其性質屬法定不變期間，非程序上為履行作為義務所定之期間，準此，自無適用專利法第17條第1項但書規定，於不受理處分前應予受理之理。
㈤綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
理 由
一、按「自發明專利申請日起日3年內，任何人均得向專利專責機關申請實體審查。」、「未於第1 項或第2 項規定之期間內申請實體審查者，該發明專利案，視為撤回。」分別為專利法第37條第1 、4 項所明定。
二、本件係原告前於92年02月13日以「非水性二次電池用之電極材料」向被告申請發明專利，並主張優先權，經被告編為第00000000號審查。惟原告遲至95年02月17日始向被告申請實體審查，被告遂以本案申請實體審查之申請日已逾申請次日起算3 年之期限，違反專利法第37條第1 項之規定，應不予受理之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。
三、經查：㈠原告係於92年02月13日以「非水性二次電池用之電極材料」
向被告申請發明專利，並主張優先權，經被告編為第00000000號審查，惟原告遲至95年02月17日始向被告申請實體審查之事實，有發明專利申請書及發明專利實體審查申請書各一份附原處分卷足憑，且為原告所不爭執，洵堪認定。
㈡按上開專利法第37條第1 項及第4 項所謂，申請人自發明專
利申請日起日3 年內，未向專利專責機關申請實體審查，該發明專利案，視為撤回。查法律規定訴訟關係人應某種特定行為之一定時期，不許伸長、縮短或因期間屆滿即生失權效果者，均屬「不變」期間；雖上開條文未冠以「不變」字樣，然依其規定期間之性質有上述不變期間之特性者，仍不失為不變期間。故該條所定3 年期間，應屬「法定不變期間」，而延誤該「法定不變期間」，除有同法第17條第2 項回復原狀情事者外，該發明專利案，即視為撤回。又所謂「視為撤回」，為法律所定擬制之效果，超過法定期限即生撤回之效力，不待專利專責機關通知；是以，該發明專利申請案因逾期未申請實體審查，該案即已不存在，自亦無所謂專利法第17條第1 項但書之處分前補正與否之問題。從而，原告主張依專利法第17條第1 項但書規定，被告應受理原告補正行為乙節，容有誤解，自不足採。
四、綜上所述，原處分於法核無不合；訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷原處分及訴願決定，並請求被告應作成受理第00000000號「非水性二次電池用之電極材料」專利申請案之實體審查申請之處分，均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 19 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林玫君法 官 黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 19 日
書記官 蘇婉婷