臺北高等行政法院判決
95年度訴字第3758號原 告 甲○○訴訟代理人 繆 璁律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○(市長)訴訟代理人 丁○○
戊○○丙○○上列當事人間因有關土地事務事件，原告不服內政部中華民國95年8 月30日台內訴字第0950128383號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告辦理93年度「都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換案」，於93年9 月21日公告公有非公用交換標的清冊及相關申請資格要件資訊，並於93年10月
1 日至93年11月2 日間受理民眾申請，原告乃申請依「都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法」（以下簡稱交換辦法）規定，以其所有坐落台北市○○區○○段
2 小段438 地號私有公共設施保留地（以下簡稱系爭土地）與公有非公用土地交換，經被告所屬都市發展局（以下簡稱都發局）進行申請案件第1 階段（前置清查暨公告作業）之書面資格審查及各申請案件優先順位排序等相關事宜，於94年3 月9 日公告原告排序為第1 順位。嗣被告所屬地政處（以下簡稱地政處）辦理第2 階段（土地交換暨所有權點交）現地會勘，發現系爭土地現況存有地上物，依交換辦法第4條第3 款規定，不得與公有非公用土地辦理交換，被告乃於94年7 月28日以府都綜字第09413577100 號函（以下簡稱被告94年7 月28日函）駁回原告所請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就原告於93年11月1 日以系爭土地參加「台北市93
年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換」編號第45號標案，經北市都發局通過第1 階段審核，於93年3 月9 日公告原告排序為第1 順位一事，准予回復原（第1 ）順位續辦土地交換事宜。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：被告以其於第2 階段辦理現地會勘時，發現系爭
土地現況存有地上物，違反交換辦法第4 條第3款規定，遂否准原告交換土地之申請，所為處分有無違誤？㈠原告主張之理由：
⒈茲就本件事實陳述如下：
①原告於93年11月1 日以系爭土地參加「台北市93年度都
市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換」編號第45號標案，經都發局通過第1 階段審核，並於94年
3 月9 日公告排序為第1 順位。嗣地政處會同有關單位於94 年4月8 日辦理現場會勘，發現門牌號碼為台北市○○街○○○ 巷○○號之建物之車庫門及花臺部分位於原告所有尚未徵收已開闢完成之道路（吳興街524 巷）之排水溝上，乃於94年4 月13日以北市地一字第0943093560
0 號函知都發局略以，系爭土地依會勘紀錄表記載，門牌號碼台北市○○街○○○ 巷○○號之建物之車庫門及花臺部分位於系爭土地上，故本交換案是否符合交換辦法第
4 條第3 款規定，而需再依同辦法第11條第2 項規定通知次一順位申請人遞補之，惠請貴局查告等語。原告為尋求救濟，陳請臺北市議會議員陳永德瞭解案情，經陳永德邀請都發局及地政處承辦人員協商結果，作成2 點口頭結論：⒈本件可依交換辦法第4 條第4 款規定辦理，於拆除騰空後報請重新會勘；⒉原通知次順位遞補之作業立即停止。此期間因門牌號碼為台北市○○街○○○巷○○號之建物所有權人已將該建物售予第三人，待其辦妥所有權移轉後，經洽該建物買受人徵得其同意拆除，惟其已安排出國省親，需至7 月底始能施工，原告旋以電話將有關情形通知都發局。94年8 月3 日，原告接獲通知系爭地上物已拆除騰空回復原狀，次日委由該建物原所有權人現場拍照並電洽都發局承辦人員請教如何辦理相關手續，始獲悉本件業經被告以94年7 月28日函予以駁回。
②原告接獲被告94年7 月28日函後，即於94年8 月12日檢
具申請書提出申復，經都發局於94年8 月19日以北市都綜字第09433726800 號函復略以「．．．說明．．．二、經查．．．於本案第2 階段地政處辦理現地人會勘時發現臺端提供之土地存有地上物，違反都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法，本府依規定予以駁回先予敘明。三、有關申請案件不合規定可補正一事，係指不符合前揭交換辦法第8 條所列之相關文件，然臺端申請文件中於第1 階段書面資格審查時並未發現有不合規定之情事，故該申請案通過第l 階段審查並於94年3 月9 日公告排序順位，今臺端資格不符係為提供交換之土地並未於申請文件『申請交換土地使用現況』一欄中勾選具有臨時（既有）建築物並經臨時（既有）建築物所有權人同意自行拆除騰空之註記，待本府現地會勘時始發現交換之土地存有地上物，不符前揭辦法第11條規定，故本府爰依交換辦法予以駁回，尚祈諒察。」等語，地政處另於94年9 月2 日以北市地一字第09432273200 號函致議員陳永德略以「．．．查旨揭土地交換案，前經本府以94年7 月28日府都綜字第09413577
100 號函駁回甲○○君之申請，並副請本處通知第2 順位申請人辦理土地現勘作業，本處遂據以通知第2 順位申請人及有關單位辦理土地現勘作業，惟該現勘作業業經本處於94年8 月31日以北市地一字第00000000000 通知暫緩辦理在案。」云云。嗣都發局與內政部營建署（未出席）及被告所屬財政局、地政處、法規委員會等單位於95年4 月19日開會研商原告之行政救濟途徑，都發局並於95年4 月21日以北市都綜字第09531521900 號函附會議紀錄略以「有關蝙號第45、46號地交換案，因尚有爭議，為免繼續進行交換將發生無法回復原狀問題，暫緩辦理土地會勘登記點交等事宜，俟行政救濟程序確定後再付辦理。」等語。
⒉經查交換辦法第4 條第3 款規定「私有公共設施保留地有下列情形之一者，不得與公有非公用土地辦理交換：．．
．三、出租、出借、被占用限制登記或有產權糾紛情形。
」，其立法意旨無非係私有公共設施保留地若存有「出租、出借、被占用限制登記或有產權糾紛情形」，勢必增加日後供公共設施使用之負擔或困擾，故規定不得與公有非公用土地辦理交換。然則，若該私有公共設施保留地於經辦理徵收前，業經主管機關依原保留地之使用計畫施設「公共設施」於其上，則自非該當該條之規定。簡言之，交換辦法第4 條規定之目的在防止日後公共設施施設之困擾，今既經施設公共設施，則該等困擾業經排除，自不得再以該規定限制與公有非公用土地辦理交換，否則該施設公有設施之機關豈非構成刑法竊占罪？本件爭點在於系爭土地未經徵收，然業經主管機關施設公共設施（業經主管機關占有及管領使用），惟因主管機關管理不當，致該公共施設有部分為他人地上物所占用，此一情形顯與上開交換辦法第4 條規定不符，自不得依此限制原告不得以系爭土地與公有非公用土地辦理交換，原處分顯有不當。又依土地交換辦法第9 條規定，執行機關受理申請後，經審查或勘查有不合規定者，應通知申請人於15日內補正，必要時，得予延長1 次。本件處分是否遵守上開規定，尚有釐清之必要。準此，被告駁回原告以系爭土地與公有非公用土地交換之申請，顯有違誤，所為處分應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「私有公共設施保留地有下列情形之一者，不得與公有
非公用土地辦理交換：一、都市計畫書規定應以市區徵收或開發許可等整體開發方式取得者。二、已設定他項權利。但經他項權利人同意於辦理交換土地所有權移轉登記時，同時塗銷原設定他項權利者，不在此限。三、出租、出借、被占用、限制登記或有產權糾紛情形者。
四、已興建臨時建築使用者。但經臨時建築物權利人同意自行拆除騰空，或臨時建築物權利人願意贈與公有，經公有土地管理機關同意者，不在此限。」、「執行機關應將辦理交換優先順位結果公告7 日，並通知申請人及相關公有土地管理機關。執行機關應於前項公告後30日內，定期會同第1 順位申請人及公有土地管理機關勘查交換之土地；經勘查私有公共設施保留地有第4 條規定情形者，由次一順位申請人遞補之。」，分別為交換辦法第4 條、第11條所規定。
⒉查本件經地政處於94年4 月8 日邀集相關單位及原告共同
會勘結果，系爭土地確被門牌號碼為台北市○○街○○○ 巷○○號建物之車庫門及花臺部分占用，自不得參與交換公有非公用土地，有業經會勘人員（含原告）簽名確認之會勘紀錄表影本為證，原告於95年7 月21日所提訴願書亦自認系爭土地遭前開設施占用，並已自行排除且拍照存證，是系爭土地有交換辦法第4 條所列舉私有公共設施保留地不得與公有非公用土地辦理交換之情形，洵堪認定。又被告業於94年5 月16日召開之「研商本市93年度『都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換』案辦理情形暨後續相關事宜會議」中就土地現況有地上物占用之案件之後續處理方式提出討論並決議，該類案件因係第2 階段現場會勘後始發現有地上物之情形，非屬交換辦法第9 條限期補正之類型（申請文件不合規定），故被告依交換辦法第11條第2 項規定駁回原告所請，並續與第2 順位申請人辦理土地現勘作業，自無不合，故原告之訴為無理由，應予駁回。
理 由
一、本件起訴時被告之代表人為馬英九，嗣於本件訴訟程序進行中變更為乙○○，茲由其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按「私有公共設施保留地有下列情形之一者，不得與公有非公用土地辦理交換：一、都市計畫書規定應以市○○○○區段徵收或開發許可等整體開發方式取得者。二、已設定他項權利。但經他項權利人同意於辦理交換土地所有權移轉登記時，同時塗銷原設定他項權利者，不在此限。三、出租、出借、被占用、限制登記或有產權糾紛情形者。四、已興建臨時建築使用者。但經臨時建築物權利人同意自行拆除騰空，或臨時建築物權利人願意贈與公有，經公有土地管理機關同意者，不在此限。」、「執行機關應將辦理交換優先順位結果公告7 日，並通知申請人及相關公有土地管理機關。執行機關應於前項公告後30日內，定期會同第1 順位申請人及公有土地管理機關勘查交換之土地；經勘查私有公共設施保留地有第4 條規定情形者，由次一順位申請人遞補之。」，交換辦法第4 條、第11條分別定有明文。
三、本件被告辦理93年度「都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換案」，於93年9 月21日公告公有非公用交換標的清冊及相關申請資格要件資訊，並於93年10月1 日至93年11月2 日間受理民眾申請，原告申請依交換辦法規定，以其所有系爭土地與公有非公用土地交換，經都發局進行申請案件第1 階段（前置清查暨公告作業）之書面資格審查及各申請案件優先順位排序等相關事宜，於94年3 月9 日公告原告排序為第1 順位。嗣地政處辦理第2 階段（土地交換暨所有權點交）現地會勘，發現系爭土地現況存有地上物，依交換辦法第4 條第3 款規定，不得與公有非公用土地辦理交換，被告乃以94年7 月28日函駁回原告所請等情，有會勘紀錄表影本及90年航照圖暨系爭土地地形圖、建照套繪圖等附卷可稽，自堪信為真正。原告於本院行準備程序時初對門牌號碼台北市○○街○○○ 巷○○號建物之車庫門及花臺部分坐落於系爭土地上一節雖予爭執，惟經本院提示其於95年7 月21日所提訴願書亦載明「．．．會勘時始發現台北市○○街○○○巷○○號車庫門及花臺部分位於訴願人所有尚未徵收已開闢完成之道路（吳興街524 巷）之排水溝上（如附件二）。」等字樣後，改稱占用系爭土地上之車庫門及花臺部分業已拆除，屬已補正，且系爭土地前經被告占用鋪設柏油、施作水溝、開闢公共使用之道路，致遭第三者在排水溝上設置花臺、車庫門，此與交換辦法第4 條規定不符，自不得以此限制辦理土地交換，被告所為處分殊有違誤，自應予撤銷等語；被告則以交換土地需土地無被占用為要件，系爭土地確遭門牌號碼台北市○○街○○○ 巷○○號建物之車庫門及花臺部分占用，自不得參與交換公有非公用土地，且本件占用情形係指鄰人在系爭土地上設置車庫門、花臺，與鋪設柏油、施作排水溝蓋係屬二事，系爭土地係尚未開闢之道路，其上鋪設之柏油可能係區公所為公眾通行所鋪設，故被告所為否准原告交換土地申請之處分並無違誤等語資為主張。
四、按交換辦法第4 條第3 款私有公共設施保留地有出租、出借或被占用情形者不得與公有非公用土地辦理交換之規定，究其立法意旨無非以為避免已租借予私人或被私人占用之私有公共設施保留地與公有非公用土地完成交換後，該公有土地管理機關與該租借人或占用人間發生權利糾紛，影響交換成效。又刑法第320 條第2 項竊占罪之犯罪成立要件，須行為人主觀上意圖為自己或第三人不法之利益，以己力支配他人之不動產，排除權利人正當之行使為其犯罪構成要件，是除行為人有以己力支配他人之不動產外，尚須行為人於主觀上有意圖為自己或第三人不法利益之意圖者為限。本件系爭土地於第2 階段現地會勘時發現存有地上物，即系爭土地遭門牌號碼台北市○○街○○○ 巷○○號建物之車庫門及花臺部分占用，已如前述，是系爭土地既有被占用情形，已然該當於交換辦法第4 條第3 款規定之情形，則被告據以否准原告系爭土地與公有非公用土地辦理交換之申請，即非無憑。原告雖主張系爭土地遭被告占用鋪設柏油、施作排水溝蓋在先，自應排除交換辦法第4 條第3 款規定之適用云云。然查私有公共設施保留地出租、出借或被占用對象為政府部門者，於交換完成，土地所有權回歸公有後，得透過撥用程序達成公共設施管用合一目標，尚符合交換辦法第4 條第3 款規範之目的，此觀內政部95年2 月7 日台內營字第0950800032號函亦明。是本件縱有鋪設柏油、施作排水溝之事實（姑且不論原告所主張係被告占用鋪設柏油、施作水溝等及被告所主張系爭土地係尚未開闢之道路，其上鋪設之柏油可能係區公所為公眾通行所鋪設等節之真實性如何），果系爭土地被占用對象為政府部門，依內政部95年2 月7 日函意旨，自仍許其交換。惟查系爭土地固有鋪設柏油、施作排水溝等之事實，其施作該等公共設施者並未基於為自己或第三人不法之所有或利益之主觀意圖而以己力支配原告所有之不動產並排除原告行使權利，此由原告猶為本件土地交換之申請及查無政府機關部門占用系爭土地等點可見一斑，徵之前揭說明，核與刑法第320 條第2 項竊占罪之構成要件相間，原告所稱委無足取。又系爭土地有無鋪設柏油、施作排水溝，與門牌號碼台北市○○街○○○ 巷○○號建物之車庫門及花臺部分坐落於系爭土地上係屬二事，本非系爭土地交換申請遭否准之原因，原告將兩者混為一談，仍無解於系爭土地遭台北市○○街○○○巷○○號建物之車庫門及花臺部分占用事實之成立，縱系爭地上物於土地現況勘驗後業已拆除（暫且將原告於94年8 月3日接獲回復原狀通知係在被告94年7 月28日函之後此點擱置不論），亦無礙於系爭土地於第2 階段現地會勘時發現存有地上物事實之認定。故被告以系爭土地有交換辦法第4 條所列舉私有公共設施保留地不得與公有非公用土地辦理交換之情形，而予以否准原告交換土地之申請，自非無據。至原告所稱地上物業已拆除係屬已補正事項一節，經查所謂補正事項係就申請審查之文件而言，此觀交換辦法第9 條規定即明，本件於現場會勘發現有地上物占用系爭土地之情形，經被告94年7 月28日函否准原告交換土地之申請後，依交換辦法第11條第2 項規定由次一順位申請人遞補之，尚無補正規定適用之餘地，原告所稱殊有誤解，附此敘明。從而本件被告所為處分，揆諸首揭法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至原告訴之聲明第2 項義務訴訟部分，因本件被告並未剝奪原告排序為第1 順位之地位，僅因經實體審理於第2階段現地會勘時發現系爭土地存有地上物，於被告以94年7月28日函否准原告交換土地之申請後，依交換辦法第11條第
2 項規定由次一順位申請人遞補之，故此部分之請求除顯無法律上之利益外，因本訴業經駁回，亦應併予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 14 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林玫君法 官 林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 6 月 14 日
書記官 蘇亞珍