臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03805號原 告 永琦資產管理股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 陳建宏（會計師）被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 許虞哲（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國95年9 月7 日台財訴字第09500248470 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告辦理民國（下同）92年度營利事業所得稅結算申報，原列報其他費用新臺幣（下同）13,746,855元及第95欄「依促進產業升級條例等相關法律規定，本年度准予抵減稅額」為7,595,370 元。被告初查以其他費用中所含退休金費用12,939,103元及所申請抵減稅額7,595,370 元不符規定，予以剔除，分別核定其他費用為807,752元及第95欄為0元，原告不服，申請復查，經被告95年3 月20日財北國稅法字第0950204695號復查決定書駁回；原告仍不服，向財政部提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
1.原告未將該退休基金結餘款全數提撥為勞工退休準備金，得否全數列報為退休金費用？
2.本件是否應停止訴訟程序？訴願程序未停止，有無違法？㈠原告主張之理由：
1.其他費用中所含之退休金費用部分：⑴按「營利事業定有職工退休辦法者，得報經該管稽徵機
關核准，每年度提列職工退休金準備；其數額以不超過當年度已付薪資總額之4%為限。但營利事業設置職工退休基金，與該營利事業完全分離，其保管、運用及分配等符合財政部之規定者，報經該管稽徵機關核准，每年度得在不超過當年度已付薪資總額之8%限度內，提撥職工退休金，並以費用列支。適用勞動基準法之營利事業，報經該管稽徵機關核准，每年度得在不超過當年度已付薪資總額15% 限度內，提撥勞工退休準備金，並以費用列支。凡已依前兩項規定逐年提列退休金準備、提撥職工退休基金或勞工退休準備金者，以後職工退休，依規定發給退休金或資遣費時，應儘先由職工退休金準備或職工退休基金或勞工退休準備金項下支付；不足支付時，始得以當年度費用列支。…」係為所得稅法第33條所規定；另「提列職工退休金準備或提撥職工退休金或提撥勞工退休準備金，其性質均屬於對於退休職工有支付退休金義務之營利事業，為保障營利事業對於其職工支付退休金之規定…」復為最高行政法院95年判字第54
0 號判決所闡釋。由前揭法條與最高行政法院判決意旨可知，所得稅法第33條規定之立法意旨在於保障勞工將來退休時得以順利領得退休金，以達到照顧員工退休後基本生活保障之目的，從而所得稅法第33條所稱勞工退休準備金實與退休金準備之概念相同，所得稅法並未強制營利事業須以實際提撥退休準備金之方式為之，營利事業得依其實際情形預估一定金額，作為未來支付員工退休金之用途而申報職工退休金準備，並待實際發生退休金費用時，再由退休金準備項下儘先支付，合先敘明。
⑵查訴願決定雖認為：本件之爭點在於原告合併消滅永新
股份有限公司（下稱永新公司）後，所承受源自永新公司之職工退休基金，得否全數認列為原告當年度之退休金費用；又系爭退休基金，永新公司已分別於歷年度按規定提撥職工退休基金時，認列當年度退休金費用，原告復於承受永新公司之職工退休基金累積餘額後，又行主張「全數」認列為92年度退休金費用，顯有重複認列退休金費用之嫌云云。惟查原告係由永新公司與永琦百貨股份有限公司（下稱永琦百貨公司）依企業併購法第
38 條規定合併設立之營利事業，原告於創設合併時，因承受原永新公司員工與永新公司之職工退休基金，並將該金額列記為退休金準備，從而原告既已接收原事業員工之退休金，故按財政部88年3月25日台財稅第000000000號函釋意旨，將其全數列記為職工退休金準備，完全符合所得稅法第33條照顧退休員工之立法目的，至於該筆金額是否實際提撥，並非所問。豈料，被告與訴願機關卻逕自認為營利事業「應」於取得原事業單位撥付轉調員工退休金之同年度「全數」提撥勞工退休準備金，始得以該提撥金額於當年度「全數」以退休金費用列支，故駁回原告92年度營利事業所得稅中其他費用中所含之退休金費用12,939,103元，完全未予考慮所得稅法第33條規定之立法原意，被告原處分明顯違誤，自應予以撤銷。
2.依促進產業升級條例等相關法律規定申報之抵減稅額：⑴按促進產業升級條例第15條第4 項規定：「公司組織之
營利事業，虧損及申報扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第77條所稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳納所得稅額者，合併後存續或另立公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該辦理合併之公司於合併前經該管稽徵機關核定尚未扣除之前5 年內各期虧損，按各該辦理合併之公司股東因合併而持有合併後存續或另立公司股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起5 年內，從當年度純益額中扣除」；另企業併購法第38條第1 項規定：「公司合併，其虧損及申報扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第77條所稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳納所得稅額者，合併後存續或新設公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該參與合併之公司於合併前經該管稽徵機關核定尚未扣除之前
5 年內各期虧損，按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起5 年內從當年度純益額中扣除」；又訴願法第86條第1 項規定：「訴願之決定以他法律關係是否成立為準據，而該法律關係在訴訟或行政救濟程序進行中者，於該法律關係確定前，受理訴願機關得停止訴願程序之進行，並即通知訴願人及參加人。」⑵由於合併前永新公司91年度營利事業所得稅案件原申報
為虧損狀態，故本件原告於92年度營利事業所得稅結算申報時，申報第95欄為7,595,370 元（亦即將合併前永新公司91年度之虧損數額作為盈虧互抵使用）。惟永新公司91年度營利事業所得稅案件經被告另案核定其並無虧損數額，導致本件原告所列永新公司91年度虧損作為盈虧互抵使用部分，悉數遭被告予以剔除；然而永新公司對被告所作之核定深表不服，並已向被告另案提起復查在案（復查編號：財政部台北市國稅局VZ0000000000），截至目前為止，該案早已逾法定之復查審理期間，被告卻遲遲未作決定，對原告權利影響甚鉅。然該案提出復查時間既在本件爭議之前，又該案被告核定永新公司91年度有無虧損，乃係本件原告得否據以依促進產業升級條例和企業併購法等規定申報抵減稅額之前提事實，從而訴願機關自應考量有無必要暫停訴願審議程序，以維納稅義務人之權利。豈料，訴願機關完全未加說明其不予暫停程序之理由，又未考量前述永新公司復查案與本件爭議間之關聯性，即率斷以「應待永新公司另案行政救濟確定後，再循更正程序辦理」為由，逕自駁回原告復查與訴願申請，足證訴願決定復有不備理由之違背法令，應予撤銷。
⑶又按行政訴訟法第177 條規定：「行政訴訟之裁判須以
民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」本件永新公司復查案件乃為本件爭議中，原告得否依企業併購法第38條等規定主張抵減稅額之前提事實，且該行政爭訟事件業已提出復查在案，亦由被告另案審理中，如前所述，故原告為此謹狀請鈞院惠予鑒核，懇求准於永新公司另案行政爭訟結果確定前，裁定停止本件訴訟程序，以避免同一事件受有結果迥異之認定，不勝感荷，實感德便。
3.綜上所述，足證原處分、復查決定及訴願決定顯與事實和法理相違，懇請鈞院惠予明鑒，迅賜判決如訴之聲明，實感德便。
4.本件有2 個爭點：退休金部分，原告合併時承受被消滅公司的退休金，並在91年度已經全數認列退休金收入，相對的成本與費用就應該認列，被告對於原告全數認列退休金收入這一點並不爭執（見訴願決定書第3 頁裡由二）。原告是先認列收入，然後才認列費用，並無被告所指重複認列之情事。
5.所得稅法第33條所謂的提列職工退休金準備與提撥退休基金，兩者在法律上並不相同。提列退休金準備可以先提列費用，此為一負債科目，是不需要提撥的，財政部88年3月25日函釋似乎有牴觸所得稅法第33條母法的本意，僅認定限於存入專戶者，始得計入退休金費用。
㈡被告主張之理由：
1.其他費用部分：⑴按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各
項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「營利事業定有職工退休辦法者，得報經該管稽徵機關核准，每年度提列職工退休金準備；其數額以不超過當年度已付薪資總額之4%為限。但營利事業設置職工退休基金，與該營利事業完全分離，其保管、運用及分配等符合財政部之規定者，報經該管稽徵機關核准，每年度得在不超過當年度已付薪資總額之8%限度內，提撥職工退休金，並以費用列支。適用勞動基準法之營利事業，報經該管稽徵機關核准，每年度得在不超過當年度已付薪資總額之15% 限度內，提撥勞工退休準備金，並以費用列支。」為行為時所得稅法第24條第1 項及第33條第1 項、第2 項所明定。次按「營利事業訂有職工退休辦法者，於報請稽徵機關核准後，每年得在不超過當年度已付薪資總額4%限度內提列職工退休金準備；設置職工退休基金，符合營利事業設置職工退休基金保管運用及分配辦法之規定者，每年得在不超過當年度已付薪資總額8%限度內提撥職工退休基金；適用營動基準法之營利事業，報經社政主管機關核准者，每年度得在不超該年度已付薪資總額15% 限度內，提撥勞工退休準備金，並以費用列支。」為行為時營利事業所得稅查核準則第71條第
7 款所規定。又「適用勞動基準法之營利事業，轉調員工至另一事業，該接收員工之營利事業取自原事業單位撥付轉調員工之退休金，已依本部87年4 月1 日台財稅第000000000 號函列為取得年度收入，並於同年度即全數提撥勞工退休準備金者，該提撥金額得以當年度費用列支，且不受勞工退休準備金提撥比率之限制」為財政部88年3 月25日台財稅第000000000 號函所明釋。
⑵原告92年度營利事業所得稅結算申報，列報其他費用13
,746,855元，被告初查以其他費用中退休金費用12,939,103元，係原告由合併消滅公司－永新公司退休基金轉入，雖已依財政部71年3 月25日台財稅第32027 號函釋意旨將上開12,939,103元轉列92年度非營業收益，但並未依所得稅法第33條規定申請提列退休金準備，遂予以剔除，核定其他費用807,752 元。原告不服，主張其係由永新公司及永琦百貨公司依企業併購法第38條合併設立，永新公司在合併前針對退休金部分業已依據「營利事業設置職工退休基金管、運用及分配辦法」設立職工退休基金管理委員會，並經被告核准在案，而永新公司在合併消滅後，其原有職員一同轉予原告，並將該筆退休金撥付予原告，原告則依財政部87年4月1日台財稅第
00 0000000號函釋，先借記：銀行存款、貸記：其他收入，再依財政部部88年3月25日台財稅第000000000號函釋，借記：退休金費用、貸記：退休金準備，故永新公司及原告對該筆退休金處理完全符合財政部函釋云云。⑶申經被告復查決定以，查原告係屬適用勞動基準法之營
利事業，接收合併消滅公司－永新公司之員工及所撥付之員工退休金12,939,103元，依財政部88年3 月25日函釋意旨，適用勞動基準法之營利事業，轉調員工至另一事業，該接收員工之營利事業取自原事業單位撥付轉調員工之退休金，除列為取得年度收入，並「應」於同年度即「全數提撥勞工退休準備金」者，該提撥金額方得以當年度費用列支，且不受勞工退休準備金提撥比率之限制；本件原告雖已依規定將前開永新公司撥付之退休金全數轉列本年度其他收入申報課稅，惟並未將該退休金全數提撥勞工退休準備金，而係提列退休金準備，未符首揭財政部函釋規定等由，駁回其復查之申請。
⑷原告猶不服，向財政部提起訴願，亦遭駁回；現原告復
執前詞爭議。第查，原告係屬適用勞動基準法之營利事業，其現行籌措職工退休金方式，係採依所得稅法第33條第2 項規定，報經社政主管機關核准，每年度在不超過當年度已付薪資總額15% 限度內，提撥勞工退休準備金，並以費用列支，有原告己繳納之勞工退休準備金存款單影本附原處分卷可稽，是其原始籌措職工退休金方式既已採取「提撥勞工退休準備金」方式，卻於合併消滅永新公司後，倏又主張所承受源自永新公司之職工退休基金，改採「提列職工退休金準備」方式，前後帳務處理方式不一，顯有違會計原則。又「提列職工退休金準備」，與「提撥職工退休基金」，或「提撥勞工退休準備金」，其為照顧退休員工之立意容或相同，然相關法規規定仍有些許差異，所得以認列為退休金費用者，亦有不同。尤其以適用勞動基準法之營利事業言，依我國現行勞工政策，為保障勞工，調和勞資關係，寬籌勞工退休基金，勞動基準法第56條，特訂定有勞工退休準備金提撥及管理辦法，舉凡應提撥退休準備金之行業、提撥退休準備金之步驟流程及違法之罰則等，均有嚴謹且強制之規定。財政部為兼顧勞資雙方，乃於88年3 月25日台財稅第000000000 號函釋闡明：「適用勞動基準法之營利事業，轉調員工至另一事業，該接收員工之營利事業取自原事業單位撥付轉調員工之退休金，已依本部87年4 月1 日台財稅第000000000 號函列為取得年度收入，並於同年度即全數提撥勞工退休準備金者，該提撥金額得以當年度費用列支，且不受勞工退休準備金提撥比率之限制」。本件原告係屬適用勞動基準法之營利事業，因接收合併消滅公司之員工及所撥付之員工退休基金12,939,103元，已轉列92年度非營業收益，均有原處分卷帳載資料可稽，自應於同年度即「全數」提撥勞工退休準備金，始得以該提撥金額於當年度「全數」以退休金費用列支，而不受勞工退休準備金提撥比率之限制。茲原告既持有承受源自永新公司之職工退休基金未曾轉提撥，卻主張另採其他「提列職工退休金準備」方式，「全數」認列為退休金費用，被告否准認列，自無不合。所訴核不足採，本件原處分請予維持。
2.抵減稅額部分：⑴按「公司組織之營利事業，虧損及申報扣除年度，會計
帳冊簿據完備，均使用所得稅法第77條所稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳納所得稅額者，合併後存續或另立公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該辦理合併之公司於合併前經該管稽徵機關核定尚未扣除之前5 年內各期虧損，按各該辦理合併之公司股東因合併而持有合併後存續或另立公司股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起5 年內從當年度純益額中扣除。」為促進產業升級條例第15條第4 項所明定。次按「公司合併，其虧損及申報扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第77條所稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳納所得稅額者，合併後存續或新設公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該參與合併之公司於合併前經該管稽徵機關核定尚未扣除之前5 年內各期虧損，按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起5 年內從當年度純益額中扣除。」為企業併購法第38條第1 項所規定。
⑵原告92年度營利事業所得稅結算申報，列報第95欄「依
促進產業升級條例等相關法律規定，本年度准予抵減稅額」7,595,370 元，被告初查以該抵減稅額係按原告申請自其持股比率100%之消滅公司－永新公司前5 年虧損數扣除，惟查永新公司91年度營利事業所得稅業經被告核定所得額11,387,406元，並無前5 年虧損情事，乃予以剔除，核定0 元。原告不服，主張被告因合併消滅公司－永新公司91年度營利事業所得稅經核定無虧損數，遂不予認列系爭依促進產業升級條例第15條規定之扣抵稅額，然永新公司不服被告所核定91年度營利事業所得稅，已申請復查，復查結果迄今尚未確定云云。申經被告復查決定以，系爭永新公司91年度營利事業所得稅結算申報，業經核定所得額11,387,406元，並無前揭促進產業升級條例第15條第4 項、企業併購法第38條第1 項及所得稅法第39條等規定，得自虧損年度起5 年內，從當年度「純益額」扣除，抵減當年度應納稅額之適用，又原告主張永新公司因不服所核定91年度營利事業所得稅，已申請復查乙節，如永新公司復查申請案所得額有所變動，亦應俟其行政救濟確定後，再循更正程序辦理等由，駁回其復查之申請。原告猶表不服，向財政部提起訴願，亦遭駁回。
⑶現原告復執前詞爭議，第查，按所得稅法第80條第1 項
規定：「稽徵機關接到結算申報書後，應派員調查，核定其所得額及應納稅額。」，是營利事業依所得稅法規定辦理年度結算申報後，該年度全年所得額究為盈餘或虧損，應以稅捐稽徵機關核定數額為準，而非以營利事業申報數額為準。本件系爭永新公司91年度營利事業所得稅結算申報，業經被告核定所得額11,387,406元，原告以永新公司91年度營利事業所得稅結算申報自行申報全年所得額為虧損，申請適用依促進產業升級條例第15條第4 項、企業併購法第38條第1 項及所得稅法第39條等規定，自虧損年度起5 年內，抵減當年度應納稅額，即有未妥，所訴核不足採，本部分原處分亦請予維持。
3.合併後永琦公司勞工退休準備金並未存入專戶，而是存進公司的存款帳戶，因此無法證明費用是用於退休金，亦對勞工而言沒有保障，與財政部88年3 月25日函釋不符，所以被告無法准予其認列。
4.原告將退休金準備金列報為「其他收入」，費用報在「其他費用」（分別見原處分卷第9 、10頁）理 由
一、原告起訴主張：原告係由永新公司與永琦百貨公司於91年度合併新設，被告核定有如下之違誤，為此訴請如聲明所示云云：
㈠永新公司在合併消滅後，其原有職員一同轉予原告，並將退
休基金結餘款12,939,103元撥付原告，原告依財政部87年4月1日台財稅第000000000號函釋，先借記：銀行存款、貸記：其他收入，再依財政部88年3月25日台財稅第000000000號函釋，借記：退休金費用、貸記：退休金準備，詎被告否准原告將該筆結餘款列報為退休金費用。
㈡永新公司91年度營利事業所得稅結算申報所得額為虧損87,1
00,941元，詎遭被告核定所得額為11,387,406元，原告不服，申請復查，迄未見復，本件既以該法律關係為斷，訴願程序及訴訟程序依法均應停止。
二、被告則答辯如下，求為判決駁回原告之訴：㈠原告係屬適用勞動基準法之營利事業，因接收合併消滅公司
之員工及所撥付之員工退休基金，並轉列92年度非營業收益，自應於同年度全數提撥勞工退休準備金，始得以該提撥金額於當年度全數以退休金費用列支，而不受勞工退休準備金提撥比率之限制，茲原告僅將該退休基金結餘款存入原告帳戶，於法自有未合。
㈡永新公司91年度營利事業所得稅既經被告核定所得額為11,3
87,406元，則被告剔除原申報之虧損扣抵，於法有據，至原告申請復查結果所得額有所變動，可俟確定後，循更正程序辦理。
三、本件兩造不爭以下之事實，並有如下之證據在卷可稽，堪認為真實：
㈠原告係由永新公司與永琦百貨公司合併新設，其合併基準日
為91年9月30日，開始營業日為91年11月13日；取自永新公司之退休基金結餘款12,939,103元，原告將之全數列報為其他收入，復將之全數列報為退休金費用，此有會計師查核報告書（頁1、15、14）及合併契約書在原處分卷頁9以下及80以下。
㈡永新公司91年度營利事業所得稅結算申報所得額為虧損87,1
00,941元，被告於94年7月28日核定所得額11,387,406元，原告不服，申請復查，尚未確定，此有核定通知書在原處分卷頁94。
四、是本件之爭執，在於：㈠原告未將該退休基金結餘款全數提撥為勞工退休準備金，得
否全數列報為退休金費用？㈡本件是否應停止訴訟程序？訴願程序未停止，有無違法？
五、關於退休金費用部分：㈠按行為時所得稅法第24條第1 項規定：「營利事業所得之計
算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」第33條規定：「（第1 項）營利事業定有職工退休辦法者，得報經該管稽徵機關核准，每年度提列職工退休金準備；其數額以不超過當年度已付薪資總額之4%為限。但營利事業設置職工退休基金，與該營利事業完全分離，其保管、運用及分配等符合財政部之規定者，報經該管稽徵機關核准，每年度得在不超過當年度已付薪資總額之8%限度內，提撥職工退休金，並以費用列支。（第2 項）適用勞動基準法之營利事業，報經該管稽徵機關核准，每年度得在不超過當年度已付薪資總額15% 限度內，提撥勞工退休準備金，並以費用列支。（第3 項）凡已依前兩項規定逐年提列退休金準備、提撥職工退休基金或勞工退休準備金者，以後職工退休，依規定發給退休金或資遣費時，應儘先由職工退休金準備或職工退休基金或勞工退休準備金項下支付；不足支付時，始得以當年度費用列支。（第4 項）營利事業因解散、廢止、合併或轉讓，依第75條規定計算清算所得時，職工退休金準備之累積餘額，應轉作當年度收益處理。」㈡勞動基準法第56條規定：「（第1項）雇主應按月提撥勞工
退休準備金，專戶存儲，並不得作為讓與、扣押、抵銷或擔保之標的；其提撥之比率、程序及管理等事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。（第2 項）前項雇主按月提撥之勞工退休準備金匯集為勞工退休基金，由中央主管機關設勞工退休基金監理委員會管理之；其組織、會議及其他相關事項，由中央主管機關定之。（第3 項）前項基金之收支、保管及運用，由中央主管機關會同財政部委託金融機構辦理。最低收益不得低於當地銀行二年定期存款利率之收益；如有虧損，由國庫補足之。基金之收支、保管及運用辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。（第4 項）雇主所提撥勞工退休準備金，應由勞工與雇主共同組織勞工退休準備金監督委員會監督之。委員會中勞工代表人數不得少於三分之二；其組織準則，由中央主管機關定之。」㈢勞工退休準備金提撥及管理辦法第2 條規定：「勞工退休準
備金由各事業單位依每月薪資總額2%至15% 範圍內按月提撥之。但在所得稅法未修正前，仍依該法之規定辦理。」第6條第1 項規定：「勞工退休準備金，應以各該事業單位勞工退休準備金監督委員會名義專戶存儲於指定之金融機構，支用時，應經勞工退休準備金監督委員會審查後，由雇主會同勞工退休準備金監督委員會主任委員及副主任委員簽署為之。」㈣行為時企業併購法第15條第1項規定：「公司進行合併時，
消滅公司提撥之退休準備金，於支付非留用勞工之退休金及資遣費後，所餘款項應自公司勞工退休準備金監督委員會專戶移轉至合併後存續公司或新設公司之勞工退休準備金監督委員會專戶。」㈤由以上諸規定可知，適用勞動基準法之行業，雇主應依每月
薪資總額2%至15% 範圍內按月提撥「勞工退休準備金」，專戶存儲，並應由勞工與雇主共同組織勞工退休準備金監督委員會監督之，而立法者為了能順利達成勞動基準法保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之目的，乃配套規定對於上開所稱之「勞工退休準備金」，因經「提撥」於專戶存儲，是在所得稅法第33條第2 項規定於當年度已付薪資總額15 %之限度內均得以費用列支，不受於所得稅法第33條第1 項本文所稱之「提列」「職工退休金準備」數額在當年度已付薪資總額4%內列支費用之限制，亦不受於同條項但書所稱「提撥」「職工退休基金」數額在當年度已付薪資總額8%內列支費用之限制。
㈥又按財政部88年3月25日台財稅第000000000號函釋：「適用
勞動基準法之營利事業，轉調員工至另一事業，該接收員工之營利事業取自原事業單位撥付轉調員工之退休金，已依本部87年4月1日台財稅第000000000號函列為取得年度收入，並於同年度即全數『提撥』『勞工退休準備金』者，該『提撥』金額得以當年度費用列支，且不受『勞工退休準備金』『提撥』比率之限制。」由此一函釋內容，尤其是本院將其以雙引號註記之用語可知，財政部同意適用勞動基準法之營利事業，於接收轉調員工取自原事業單位撥付轉調之員工退休金時，如已依法將之列為取得年度收入，另一方面如在合於「於同年度即全數提撥勞工退休準備金」之情形下，得將其提撥之金額以當年度費用列支，即使超過了15% 之提撥比率也可以接受。
㈦本件原告不爭其僅將取自永新公司之退休基金結餘款12,939
,103元，「提列」為退休金費用，存在原告之銀行帳戶內，惟並未「提撥」，即未專戶存儲，是不能達到前述立法者以犧牲稅收換取保障勞工退休權益之目的，被告予以否准，於法洵屬有據，原告主張其已合於上開財政部88年3 月25日台財稅第000000000 號函釋之規定，依前所述，顯非屬實，不足採信。
六、關於抵減稅額部分：㈠促進產業升級條例第15條規定：「（第1 項）公司為促進合
理經營，經經濟部專案核准合併者，....（第4 項）公司組織之營利事業，虧損及申報扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第77條所稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳納所得稅額者，合併後存續或另立公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該辦理合併之公司於合併前經該管稽徵機關核定尚未扣除之前五年內各期虧損，按各該辦理合併之公司股東因合併而持有合併後存續或另立公司股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起五年內，從當年度純益額中扣除。」企業併購法第38條第1 項規定：「公司合併，其虧損及申報扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第77條所稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳納所得稅額者，合併後存續或新設公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該參與合併之公司於合併前經該管稽徵機關核定尚未扣除之前5年內各期虧損，按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起5 年內從當年度純益額中扣除。」㈡按行政訴訟法第177條第2項固規定：「除前項情形外，有民
事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」查永新公司91年度營利事業所得稅前業經被告於94年7 月28日核定所得額11,387,406元，而非虧損，為兩造所不爭，則被告於94年7 月28日所為之該行政處分，自送達生效起即具有實質上之存續力，在該核定經撤銷前，對於本件（92年度營利事業所得稅）得否抵減稅額之爭執而言，有其構成要件之效力，是被告否准抵減稅額，於法自屬有據；況在稅法上尚有更正等程序以資補救，本件亦自無以裁定停止訴訟程序之必要，從而訴願審議機關未依訴願法第86條第1項之規定停止訴願程序之進行，亦無違法之可言。
七、綜上所述，原告之主張，無足採信，原處分否准認列系爭退休金費用及抵減稅額，認事用法，均無違誤，復查決定及訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 96 年 5 月 10 日
第五庭審判長法 官 張 瓊 文
法 官 蕭 忠 仁法 官 王 碧 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 10 日
書記官 徐 子 嵐