臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03984號原 告 一銀證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 卓隆燁 會計師
陳玉玟 會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因證券交易稅事件，原告不服財政部中華民國95年9月22日台財訴字第09500315310號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告機關以原告為證券交易稅條例第4 條規定之證券交易稅代徵人，其發行一銀01認購權證，履約到期日分別為民國（下同）93年4 月15日及4 月16日，均以現金方式結算履約交易，履約價格分別為新臺幣（下同）1,303,830 元及338,464,610 元，依規定應代徵證券交易稅計1,019,304 元（3,911 元＋1,015,39 3元），惟原告未為代徵，經被告機關查獲，以其違反同條例第2 條及第3 條第1 項規定，除核定補徵漏代徵稅款1,019,3 04元外，並依證券交易稅條例第
9 條第1 項規定及稅務違章案件減免處罰標準第9 條第2 款之規定，按未代徵稅額分別處以2 倍及20倍之罰鍰計20,315,622元。原告就罰鍰部分不服，申請復查，未獲變更，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分（含復查決定）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
系爭認購權證以現金方式結算履約者，係當事人約定於權證持有人請求履約時，以認購權證標的股票之市場價格與履約價格為結算基礎，由發行人給付權證持有人現金之結算方式，發行人與權證持有人間，僅有結算及給付差價，並無實體交付標的股票，並非證券交易稅條例第1 條之課稅範圍，且系爭認購權證現金結算履約之交易，原告並非代徵人，此為法律保留事項。故本件被告認原告應代徵未代徵現金結算交易之證券交易稅，並依證券交易稅條例第9條第1項及稅務違章案件減免處罰標準第9條第1項第2 款之規定，按未代徵稅額分別處以2倍及20倍之罰鍰，顯有諸多違誤不法，並非有合，應予撤銷。謹分述如下：
⒈系爭認購權證採現金結算之履約行為，原告並無取得及
交付實體股票予投資人，顯非標的證券之買入及賣出之交易行為，自非屬證券交易稅條例第1條及第2條所規範之課稅範圍。
⑴按「凡買賣有價證券，除各級政府發行之債券外，悉
依本條例之規定，徵收證券交易稅。前項所稱有價證券，係指各級政府發行之債券，公司發行之股票、公司債及經政府核准得公開募銷之其他有價證券」及「證券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交價格依左列稅率課徵之：一、公司發行之股票及表明權利之證書或憑證徵0.3%。二、公司債及其他經政府核准之有價證券徵0.1%。」分別為證券交易稅條例第1 條及第2 條所規定。又「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」及「動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。」分別為民法第345條及第761條所規定。據上規定，系爭認購權證採現金結算之履約行為，原告並未因購入而取得標的股票，無從取得標的股票再出售予投資人，且並無交付實體股票之事實，是上開認購權證之履約行為，既非有價證券之「買賣」行為，即非屬證券交易稅條例第1條所規範之證券交易稅課稅範圍，合先陳明。⑵次按「未發行股票之股份有限公司，其股東於轉讓股
份時，持憑辦理過戶之各種『股份轉讓憑證』及其他代表『股份』之憑證，非屬證券交易稅條例第1條第2項規定之有價證券，應免課徵證券交易稅。」為財政部68年7月17日台財稅第34879號函釋所規定。上開函釋，已闡明未給予實體股票之股份轉讓行為，並非出售有價證券，且非證券交易稅條例第1 條規定之課稅標的。是以，系爭認購權證履約以現金結算，既無實體股票之交付，尚非證券交易稅條例第1 條規定之課稅範圍，應無疑義。
⑶據上，系爭認購權證以現金方式結算履約者，係當事
人約定於權證持有人請求履約時，以認購權證標的股票之市場價格與履約價格為結算基礎，由發行人給付權證持有人現金之結算方式，發行人與權證持有人間，僅有結算及給付差價，並無實體交付標的股票，非屬證券交易稅條例第1 條所規範之課稅範圍。乃被告既認本件為原告出售有價證券之行為，又未舉證證明原告確有交付該等實體股票之事實，並提出其證據，是其所為裁處罰鍰之處分，顯非有合，應予撤銷。
⒉被告係援引財政部86年7月31日台財稅第000000000號函
釋規定，認系爭認購權證採現金結算之履約行為，屬標的證券之買賣，滋生該函釋內容，違反法之規定而屬無效函釋之情事，自應撤銷，謹分述如次：
⑴按「（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或
特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按0.3%稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按0.3%稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」為財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋所規定。惟上開規定將現金結算之履約行為，擬制為發行人出售股票予投資人及投資人取得股票後再予出售之二次行為，顯與發行人申請發行認購（售）權證處理準則（下稱權證處理準則）未合，自應撤銷：按權證處理準則第2條第1項規定：「本準則所稱認購（售）權證，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取價差之有價證券。」，而台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第2 條亦為相同之規定。據此，認購權證到期時，其持有人依約定履約價格要求發行人履約並交付標的證券，或以現金結算方式取得價差，兩者皆為認購權證到期時之履約方式，且持有人僅得選擇其中一種辦理履約，足見系爭認購權證以現金結算確為該權證到期之履約行為。則財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋，將現金結算之履約行為，擬制為發行人及投資人分別出售標的股票（共出售二次）之行為，顯出於臆測，並與上開權證處理準則第2條「履約行為」之規定不合，應予撤銷。
⑵次按證券商發行之認購權證，實質上是與第一次購買
認購權證之投資人訂立契約，且將契約約定之內容予以「證券化」，而認購權證為政府核定之其他有價證券，投資人於到期時移轉予不特定之第三人，屬免稅證券交易所得，至於認購權證到期時，持有人行使認購權，應屬上開約定之履約行為，並非投資人為證券之交易行為，凡此，業經鈞院94年訴字第1308號判決理由闡明有案。則買賣有價證券應有實體交付股票之事實，惟財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋說明（三）對認購權證到期履約採現金結算者，認屬認購權證之標的股票之交易之規定，顯出於臆測，已如前述，本件系爭認購權證採現金結算履約時，發行人（原告）並無買入並取得標的證券，亦無將取得之標的證券再出售，並交付予投資人，顯無買賣標的證券之事實，滋生財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋規定，違反民法第345條、第761條及證券交易稅條例第1條規定而屬無效函釋，乃被告未審此情，援引為本件處分依據，顯非有合，應予撤銷。
⑶末按行政程序法第174條之1規定：「本法施行前，行
政機關中央法規標準法第7 條規定訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2 年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定，逾期失效。」，其所稱之「命令」並不限於職權命令，尚包括法規命令在內。其規範內容涉及人民之權利義務者，應於行政程序法90年1月1日施行後2 年內，改以法律規定或於法律中增列其授權依據修正或重新訂定之，逾期即失其效力。財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋，係就證券交易稅條例第1條規定所為之釋示，惟證券交易稅條例第1條證券交易稅之課稅範圍，係以「買賣」有價證券為準，又發行認購權證，係與第一次購買認購權證之投資人訂定契約，且將契約約定內容「證券化」，故系爭認購權證採現金結算者，係屬原契約約定之履約行為，並非標的證券之買賣交易，且本件原告並無買入並取得標的證券，再轉售並交付標的證券予投資人之事實，俱如前述，不贅。據此，上開財政部86年函釋之內容，並非對證券交易稅條例第1 條規定之「買賣」有價證券予以闡明，是以該函釋對系爭認購權證採現金結算者，認屬標的證券之交易，仍屬證券交易稅課稅範疇之規定，明顯增加法律所無之限制，自非大法官會議釋字第287 號解釋闡明法規原意之範圍。又該函釋之內容，既已涉及人民權利義務，依上揭行政程序法第174條之1規定，應以法律或法律明列授權而訂定命令行使之，但行政程序法90年1月1日施行後2 年內，上開函釋並未改以法律規定，或於法律中增列其授權依據後修正或重新訂定之，自92年1月1日起，該等函令已失其效力。從而，被告未審此情，仍援引上開無效函釋為本件處分之依據，自非有合，應予撤銷。
⒊被告認定原告為本件系爭認購權證以現金結算之代徵人
，有違證券交易稅條例第4 條規定，是其裁處罰鍰之處分，違反租稅法律主義，自應撤銷：按財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋規定，將系爭現金結算之履約行為，解為發行人（原告）出售股票予投資人及投資人再將該股票出售他人之二次出售行為，故被告對本件現金結算之履約行為，遂認定為原告以履約價格出售股票予投資人，因原告應代徵未代徵現金結算交易之證券交易稅，進而依證券交易稅條例第9條第1項及稅務違章案件減免處罰標準第9 條第1項第2款之規定，按未代徵稅額分別處以2 倍及20倍之罰鍰。惟按系爭權證到期以現金結算履約，被告既擬制為原告出售標的股票之行為，則依據證券交易法第15條及第16條之規定，證券經紀商係經營有價證券之行紀、居間、代理業務，證券自營商始得經營有價證券之自行買賣業務，原告從無委由他人出售標的股票之事實，足見系爭標的股票亦應擬制係由原告之自營商出售，則於原告之證券自營商出售有價證券，自己並非證券交易稅之代徵人，業經最高行政法院91年度判字第1731號判決有案下，本件本稅及罰鍰即應撤銷，分述如次：
⑴查最高行政法院91年度判字第1731號判決理由，略以
：「…。財政部80年5月7日台財稅第000000000號函謂：『證券自營商於證券集中市場自行買賣有價證券，其證券交易稅之繳納、罰則及其代徵獎金等有關事項，均應比照證券交易稅條例代徵人之規定辦理。』惟主管機關基於職權因執行特定法律之規定，雖得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。然解釋法律，首在闡明法條之真意，使條文規定得為適當之應用，並無創設或變更法律之效力，其解釋不得逾越立法本旨之範圍，不得牴觸母法或對於人民之自由權利增加法律所無之限制或增加其義務。上開函釋顯與前開證券交易稅條例第4條第2款後段規定不符，增加證券自營商之代徵義務，並據以處罰，自不應援用。原告雖依上開函釋，辦理自營商部分交易之證券交易稅之代徵手續，並出具承諾書，惟其既非法律所定之代徵人，並不因其代為代徵手續或承諾，而負有法律上之代徵義務。是系爭交易原告既非法律上之代徵人，無代徵義務，原處分以其違反代徵義務，短徵證券交易稅，依證券交易稅條例第9條第1項規定課處罰鍰，即非有據，一再訴願決定，未予糾正，俱有不合，原告執此爭執，為有理由，應由本院將再訴願決定、訴願決定及原處分（復查決定及原核定）均撤銷，以資適法。」⑵前揭最高行政法院之判決，係原告於另案因自營部門
出售有價證券涉嫌未代徵證券交易稅，經被告補稅及裁處20倍罰鍰之案件，惟奉最高行政法院上開判決，原告出售有價證券時，並非證券交易稅之代徵人，並撤銷原補稅及罰鍰之處分。故系爭認購權證以現金結算時，縱被告將之認定為原告自營部門出賣有價證券，衍生應由代徵人代徵證券交易稅之問題，然系爭認購權證既屬原告之自營部門業務，出售系爭認購權證時，其證券交易稅之代徵人，並非原告，此乃法律保留事項，並經前揭最高行政法院91年度判字第1731號判決理由說明甚詳，且判決撤銷違法之原處分在案。乃被告未審上情，對原告課以違反代徵人義務，進而裁處代徵稅款2 倍及20倍之罰鍰，明顯違反證券交易稅條例第4 條及上開最高行政法院判決意旨，顯非適法，自應撤銷。
⒋退步言之，縱被告遽認原告應代徵現金結算交易之證券
交易稅，並依證券交易稅條例第9條第1項及稅務違章案件減免處罰標準第9 條第1項第2款規定，按未代徵稅額處以2 倍及20倍罰鍰，核其所為處分，違反比例原則，實為不適法之處分，應予撤銷。分述如下：
⑴按「依證券交易稅條例第9條第1項規定應處罰案件，
其短徵或漏徵金額符合下列規之一者，減輕或免予處罰：一、代徵人代徵稅額，有短徵、漏徵情形，其應代徵未代徵之金額在新台幣 3,000元以下者，免予處罰。二、代徵人代徵稅額，有短徵、漏徵情形，其應代徵未代徵之金額逾新台幣3,000元至新台幣6,000元者，按應代徵未代徵之應納稅額處2 倍之罰鍰。三、代徵人代徵稅額，有短徵、漏徵情形，其應代徵未代徵之金額逾新台幣 6,000元至新台幣20,000元者，按應代徵未代徵之應納稅額處5 倍之罰鍰。」及「納稅義務人、扣繳義務人、代徵人、代繳人有下列情事之一者，不適用本標準減輕或免予處罰：一、1 年內有相同違章事實3 次以上者。…」固為稅務違章案件減免處罰標準第9條及第24條第l款所規定。惟依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表使用須知」第4 款規定：「本表訂定之裁罰金額或倍數未達稅法規定之最高限或最低限，而違章情節重大或較輕者，仍得加重或減輕其罰，至稅法規定之最高限或最低限為止，惟應於審查報告敘明其加重或減輕之理由」，易言之，該裁罰金額或倍數參考表，辦理裁罰機關對違章案件裁罰金額或倍數，若有相當理由，亦得視其情節，予以加重或減輕。
⑵次按證券交易稅係由代徵人於有價證券交易時，向出
賣人課徵，納稅義務人並非代徵人，若有短徵，獲益者並非代徵人，且依證券交易稅條例第8條規定代徵人完成代徵義務者，稽徵機關應按代徵稅額給予千分之一之獎金，代徵人短徵證券交易稅，反而減低其可領取之代徵獎勵金，故依常理判斷，代徵人應不可能有意短徵稅款；又代徵人依證券交易稅條例第3條第2項，將每日成交證券之出賣人姓名、地址、有價證券名稱、數量、單價、總價及代徵稅額等列具清單，於次日報告於該管稽徵機關，並於每月5 日前，繳交證券交易稅月報表於該管稽徵機關。原告辦理現金結算之交易日期為93年4月15日至93年4月16日間，均依規定將交易清單及月報表報告於被告，被告接獲報告後，本應依職權予以查核，若有不符，應及時糾正，始為交易清單次日應報告該管稽徵機關之立法本意。惟被告卻遲至93年5 月20日始通知原告調查短徵情形，是否亦應分擔延遲之過失？另按該減免處罰標準，不適用減輕或免予處罰之規定，當係對已知有違章情事，卻仍一再重複施行相同違章情事者，屬惡性重大，排除得減輕處罰之規定，惟原告嗣經被告於同年5 月20日通知後，始知似有短徵之事實；平心而論，依客觀事實而言，原告雖自93年4 月15日起，於辦理現金結算每次成交時，似有短徵之事實，惟原告並不知已有短徵，就違章事實而言，應屬連續之法律單一行為，被告及訴願決定卻完全不顧原告並不知已有短徵情事，處以高額之罰鍰，原告實難心服。
⑶又按稅務違章案件減免處罰標準第5 條對扣繳義務人
違反扣繳義務，經發覺後已按實補報補繳者，第13、14條對漏報死亡前以贈與論之財產，已依稽徵機關通知期限補報者，均有減輕或免予處罰之規定，又依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，對短漏營利事業所得稅，對未依規定申辦營業登記，未依規定申報繳納營業稅或短報、漏報銷售額者，在裁處罰鍰前承諾違章事實，並願繳清稅款者，亦有減輕處罰之規定；然證券交易稅雖無類似規定，惟基於公平正義原則，亦應視其情節及稽徵機關查獲後之態度，作為裁處罰鍰或倍數之依據，被告未斟酌本案是否有其他同樣可達成行政目的，但對原告權益損害較少之方法，逕課處原告短徵稅額2倍及20倍之罰鍰，其裁罰處分顯已違背比例原則，論述如下：
①按稅捐稽徵法第1條規定：「稅捐之稽徵，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。
」，又按行政程序法第2條第1項規定：「本法所稱行政程序，係指行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序。」及同法第3條第1項規定：「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」，本件被告認原告未依證券交易稅條例第3 條之規定代徵證券交易稅，乃作成行政處分課處原告罰鍰，依前揭法條之規定可知，除稅捐稽徵法或證券交易稅條例有特別規定外，被告於作成裁罰處分時，仍應適用行政程序法之相關規定。若被告機關之裁罰處分有違背行政程序法時，該裁罰處分亦屬違法處分而得訴請鈞院撤銷，合先敘明。
②次按行政程序法第4 條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」，同法第7 條復規定：
「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」，本件原告似短徵之系爭證券交易稅，並非故意短徵，故違反義務之情況應較故意行為更為輕微。再者，原告若短徵系爭證券交易稅，不但無法依證券交易稅條例第8 條之規定獲得代徵人之獎金，尚須補繳短徵差額之稅金並受行政罰鍰之不利益，亦即原告並未因短徵系爭證券交易稅而取得任何不法利益，此亦足以證明原告事實上絕無理由故意短徵證券交易稅。綜上所陳，原告既非故意短徵系爭證券交易稅款，則被告於裁處罰鍰金額時，自應將原告違章行為之主觀因素加以斟酌，並應課處原告較為輕微之罰鍰，始符合比例原則之要求；詎料，被告並未考量原告之主觀心態，即課處原告鉅額罰鍰，則被告之裁罰處分，顯已逾達成行政目的之必要程度，且被告之裁罰處分所造成之損害與其所欲達成目的之利益已達「顯失均衡」之程度。
又查原告所短徵之證券交易稅僅約 100萬餘元，惟被告所課處之罰鍰合計卻高達 2,000萬餘元，則被告就本件短徵證券交易稅所課處之罰鍰，其目的與手段間是否合於比例原則之要求，有無其他同樣可達成目的卻對原告權益損害更小之方法，即非無疑，故被告之裁罰處分因違反比例原則而屬違法，殆屬無疑。
③又按行政罰法第18條第1 項規定：「裁處罰鍰，應
審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」。是以，依行政罰法第18條第1項之規定，行政機關於作成裁罰處分時，應考量行為人違章行為之主觀要件、違章行為所生之影響與行為人因違章行為獲致之利益等因素後作成決定，若行政機關就輕微之違章行為卻課以嚴重之法律效果時，該裁罰處分即因違背比例原則而屬違法。⑷末按證券交易稅條例第9條第1項規定：「代徵人不履
行代徵義務，或代徵稅額有短徵、漏徵情形者，除責令其賠繳並由該管稽徵機關先行發單補徵外，另處以應代徵未代徵之應納稅額10倍以上30倍以下之罰鍰。
」，而被告就系爭93年4 月16日申請履約部分之證券交易稅，係依財政部「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」作成裁罰短徵金額20倍之罰鍰處分，惟該「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表使用須知」第4點規定：「本表訂定之裁罰金額或倍數未達稅法規定之最高限或最低限，而違章情節重大或較輕者，仍得加重或減輕其罰，至稅法規定之最高限或最低限為止，惟應於審查報告敘明其加重或減輕之理由。」，亦即該「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」如同其名，僅供稽徵機關「參考」而無強制拘束稽徵機關之法律效力，稽徵機關仍應考量具體事件之所有個別狀況後行使裁量權作成行政處分，否則該處分即因裁量濫用或裁量怠惰而構成違法。本件原告並非故意為違章行為，且原告僅係單一之法律行為致似短徵系爭證券交易稅，如前所述，不贅。且縱原告有多數違章短徵證券交易稅之行為，而不應適用稅務違章案件減免處罰標準，惟原告係因過失行為短徵系爭證券交易稅，並未因此短徵行為而獲何利益。綜上各種具體情況，被告均應於作成裁罰處分之程序中加以審酌，始得謂其裁罰處分已符合法律授與行政機關裁量權之意旨。詎料，被告逕依財政部所發布「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」課以原告短徵金額20倍之罰鍰，並未考量原告短徵系爭證券交易稅之原因及原告並未因此獲得任何不法利益等情，足證被告作成系爭裁罰處分時，並未審酌本件爭議之所有具體情況，而有怠於行使裁量權限之違法，灼然至明。
⒌財政部86年7月31日台財稅字第861909311號函釋（下稱
財政部86年函釋）規定，將認購權證現金結算之履約行為，擬制為發行人出售股票予認購權證持有人及認購權證持有人取得股票後再行出售之二次有價證券買賣行為，顯與民法第345條、民法第761條、發行人申請發行認購（售）權證處理準則（下稱權證處理準則及臺灣證券交易所股份有限公司92年6月23日台證上第0000000000號函釋之規定未合，自應撤銷，謹分述如下：
⑴按權證處理準則第2條第1項規定，所稱認購權證，係
指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入標的證券，或以現金結算方式收取價差之有價證券，此觀臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第2 條亦為相同之規定，足見系爭認購權證以現金結算方式確為權證之履約行為，並非有價證券之買賣行為。據上，財政部86年函釋將現金結算之履約行為，擬制為發行人及持有人分別出售標的股票之二次買賣行為，顯有出於臆測之情，並與上開權證處理準則第2 條及臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第2 條「履約行為」之規定不合，應予撤銷。
⑵次按「說明：一、…. 除履約方式為現金結算之認購
（售）權證屆期由本公司代辦自動履約外，餘需依規定辦理履約申請。…. 二、…. 茲有發行人建議，為保障投資人權益，如發行履約方式為『證券給付，惟發行人得選擇以現金結算』之認購權證時，該權證於到期日如屬價內具履約價值而投資人未及時申請履約時，發行人得自動現金結算，俾藉以減少作業困擾乙節，茲說明如下：（一）前揭建議方案，原則同意認購權證之履約方式為『證券給付，惟發行人得選擇以現金結算』者，發行人得採到期價內自動現金結算之方式辦理，…」為臺灣證券交易所92年6 月23日台證上第0000000000號函釋明在案。準此，不論認購權證發行條件約定之履約方式為「現金結算」或「證券給付，惟發行人得選擇以現金結算」，「現金結算」皆為依法令規定之作為，並非發行人與持有人另行約定之二次有價證券買賣行為，即臻明灼。又自動現金結算之流程，係由集保公司結算確認系爭認購權證具有履約價值後，編製認購權證持有人名冊，通知發行人、持有人之往來證券商及臺灣證券交易所股份有限公司，發行人將履約款項自行匯入交易所或轉入其委任之證券商，再由其委任之證券商將款項匯入交易所，而交易所將履約款項轉入持有人帳戶。據上觀之，自動現金結算之履約過程，從無交付標的股票之情形，且認購權證採現金結算之持有人名冊，係由集保公司編製，發行人（原告）無法事前知悉，當無認定發行人出售證券予投資人之理，故財政部86年函釋規定，率認現金結算係發行人（即原告）出售股票予持有人後，持有人再行出售之二次有價證券買賣行為，顯與事實不符，乃被告仍將之擬制為發行人與持有人二次出售證券之交易，滋生本件擬制發行人出售證券而應由其他代徵人代徵證券交易稅暨持有人出售證券須由代客買賣之往來證券商代徵證券交易稅之問題，其任事用法，有違改制前行政法院61年判字第70號判例：
「認定事實，須憑證據，不得出於臆測」所揭櫫之證據法則，亦與上開民法第345條、民法第761條、權證處理準則及臺灣證券交易所股份有限公司92年6 月23日台證上第0000000000號函釋之規定未合，允應撤銷。
⑶再按「認購（售）權證發行人所發行之認購（售）權
證，因權證標的股票發行公司合併消滅致權證提前到期，發行人以權證結算價格現金結算予未申請履約之權證持有人，則發行人給付之結算權利金，核非屬證券交易稅條例所稱有價證券之買賣行為，不發生課徵證券交易稅問題。」為財政部92年12月1 日台財稅第000000000 號函所釋明在案。上開函釋係財政部本諸最高財稅主管機關職權所為釋示，故權證到期前，持有人未申請履約，發行人以權證結算價格現金結算予權證持有人者，非屬有價證券之買賣行為，既已無爭議，則本件屬權證到期時之現金結算，其事理相同，自應為相同之處理，始符合課稅公平原則。乃被告見未及此，對本件認屬原告及持有人二次之買賣行為，顯有誤解法令之情，即臻明灼，應予撤銷。
⑷續按鈞院94年訴字第1308號判決於作成「訴願決定及
原處分關於課稅所得項下否准認列發行認購權證營業成本部分均撤銷」之判決時，曾就認購權證之發行與運作機制分析，認證券商發行認購權證，實質上是與第一次購買認購權證之人訂立一個契約，只不過約定之內容被「證券化」而已，至於等到履約階段，若當時持有權證之投資人，因標的股票之市場價格在「價內」（即標的股票市價超過約定之履約價）而行使認購權證所載之認購權時，投資人此際並非買入證券復行出賣，即並非為證券之交易。經查，上開判決雖已提起上訴而未告確定，惟其「行使認購權，並非投資人買入證券復行出賣」之見解，仍足堪為本件之參採，故本件現金結算之履約行為，被告將之擬制為投資人及原告之二次證券之交易，顯與上開判決之見解未合，實非有當。另最高行政法院95年度判字2206號及96年度判字第 00186號判決，對另案之認購權證之避險損失，雖認仍不應列為發行認購權證收取權利金項下減除，然上開判決理由，對於前述鈞院94年度訴字第1308號判決所持「行使認購權，並非投資人買入證券復行出賣」之見解，並未為不利之闡述益證。
⑸末按最高行政法院95年度判字第1218號判決，業已闡
明推計課稅「推計者僅及於課稅之數額，並不及於課稅基礎之事實，故只能據以補稅，不得據以處罰」，並執此理由作成原判決廢棄之判決（判決理由五之二末段參照）在案。查本件被告將系爭認購權證現金結算「擬制」為二次之買賣交易，即屬推計課稅之範疇，惟系爭現金結算之履約行為，並未涉及標的股票之交付，被告未就租稅之發生負舉證責任，證明投資人委託出售標的股票之證據，亦未提出原告確有出售標的股票予投資人之情形，更未查獲上開二次買賣交易確有交付股票之事實，故被告所為之推計課稅，不僅及於課稅之數額，更及於課稅基礎之事實，逾越被告得予推計課稅之範圍，況上開最高行政法院95年度判字第01218號判決，業已闡述推計課稅「只能據以補稅，不得據以處罰」，被告未予究明，仍擅予處罰，明顯違法，自應撤銷。
⑹綜上，系爭認購權證自動現金結算之履約行為，係依
臺灣證券交易所股份有限公司92年6 月23日台證上第0000000000號函釋之規定，當認購權證持有人到期未申請履約時，認購權證之發行人仍應自動辦理現金結算，就認購權證之履約價格與到期日當日標的股票之市場價格之差額給付持有人，原告及持有人並無取得及交付股票之情形，揆諸民法第345條及第761條之規定，實非標的股票之買入及賣出之交易，故此項現金結算之履約行為，顯非屬證券交易稅條例第1條及第2條規定之課稅範圍。乃被告未審上情，率認系爭現金結算之履約行為係屬原告出售有價證券之行為，被告所為之推計課稅，不僅及於課稅之數額，更及於課稅基礎之事實，逾越被告得予推計課稅之範圍，況上開最高行政法院95年度判字第01218 號判決，業已闡述推計課稅「只能據以補稅，不得據以處罰」，被告未予究明，仍擅就原告違反代徵人義務予以處罰，顯非有合，應予撤銷。
⒍被告援引財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋
規定，認系爭認購權證採現金結算之履約行為，屬標的證券之買賣，滋生該函釋內容，違反法之規定而屬無效函釋之情事，且該函釋之內容，既已涉及人民權利義務，依行政程序法第174條之1規定，應以法律或法律明列授權而訂定命令行使之，但行政程序法90年1月1日施行後2 年內，上開函釋並未改以法律規定，或於法律中增列其授權依據後修正或重新訂定之，自92年1月1日起，該等函令已失其效力，被告仍援引上開無效函釋為本件處分之依據，自非有合，應予撤銷，謹分述如下：
⑴按財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋，係
就證券交易稅條例第1 條規定所為之釋示，惟證券交易稅條例第1 條證券交易稅之課稅範圍，係以「買賣」有價證券為準，又發行認購權證，係與第一次購買認購權證之投資人訂定契約，且將契約約定內容「證券化」，故系爭認購權證採現金結算者，係屬原契約約定之履約行為，並非標的證券之買賣交易，且本件原告並無買入並取得標的證券，再轉售並交付標的證券予投資人之事實，俱如前述，不贅。據此，上開財政部86年函釋之內容，並非對證券交易稅條例第1 條規定之「買賣」有價證券予以闡明，是以該函釋對系爭認購權證採現金結算者，認屬標的證券之交易，仍屬證券交易稅課稅範疇之規定，明顯增加法律所無之限制，自非大法官會議釋字第287 號解釋闡明法規原意之範圍。
⑵次按行政程序法第174條之1規定：「本法施行前，行
政機關中央法規標準法第7 條規定訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2 年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定，逾期失效。」，其所稱之「命令」並不限於職權命令，尚包括法規命令在內。其規範內容涉及人民之權利義務者，應於行政程序法90年1月1日施行後2 年內，改以法律規定或於法律中增列其授權依據修正或重新訂定之，逾期即失其效力。
⑶末按該函釋之內容，既已涉及人民權利義務，依上揭
行政程序法第174條之1規定，應以法律或法律明列授權而訂定命令行使之，但行政程序法90年1月1日施行後2 年內，上開函釋並未改以法律規定，或於法律中增列其授權依據後修正或重新訂定之，自92年1月1日起，該等函令已失其效力。乃被告以「上開函釋係財政部基於主管機關對執行證券交易稅條例之疑義所為之解釋，且內容符合證券交易稅條例立法之目的，被告援引適用，於法並無不合。上開函釋既無違反法律意旨，原告尚難以其未由法律規定或未由法律授權於施行細則訂之，即謂為無效。」為理由，仍援引上開無效函釋為本件處分之依據，自非有合，應予撤銷。⒎本件被告認定原告為系爭認購權證以現金結算之代徵人
，有違證券交易稅條例第4 條及最高行政判決91年度判字第1731號判決之意旨，其所為補稅及罰鍰之處分，仍有違租稅法律主義，自應撤銷：
⑴按證券交易法第15條及第16條之規定，經營有價證券
買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務為證券經紀商；經營有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務為證券自營商。準此，系爭認購權證如有銷售之情形，係由原告之證券自營部門（屬證券自營商）辦理，且證券經紀部門（即證券經紀商）並不得辦理出售系爭認購權證之業務，此為法律保留之事項。
⑵次按證券交易稅條例第4條第1項第2款規定：「前條
所稱之證券交易稅代徵人如左：……二、有價證券如係經由政府主管機關核准在證券交易所場內從事代客買賣之經紀人代為買賣者，其代徵人為經紀人。經紀人如經核准在證券交易場所內自行買賣有價證券者，其出售有價證券之代徵人為其他經紀人。」準此，證券自營商從事有價證券自行買賣之交易行為時，其本身並非證券交易稅條例第4 條規定之代徵人，亦非負有法律上之代徵義務。查本件現金結算之履約行為，雖經被告擬制為原告出售有價證券致生課徵證券交易稅爭議，惟原告並未以經紀人之身分，就系爭現金結算之認購權證，於證券交易場所內，從事代客買賣之經紀人業務，當為不爭之事實。? 認原告以發行人地位出售有價證券，亦非經紀部門從事代客買賣之經紀業務，此觀上開證券交易法第15條及第16條規定，益明僅能由原告之自營部門辦理，且原告出售有價證券之代徵人，依證券交易稅條例第4條第1項第2款後段之規定，其代徵人亦應為其他經紀人，而非原告之經紀部門，此為法律保留事項，此亦經最高行政法院91年度判字第1731號判決，對另案○○證券自營商出售股票，涉嫌違反代徵人義務事件，經最高行政法院以上開理由作成「再訴願決定、訴願決定及原處分（復查決定及原核定）均撤銷」之判決在案。
⑶再按財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋「
（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」之規定，顯係依法應由代徵人代徵證券交易稅，並無「應由發行人之經紀商（即原告之經紀部門）對系爭認購權證之發行人依標的股票之履約價格按0.3%稅率代徵證券交易稅，及對認購權證持有人依標的股票之市場價格按0.3% 稅率代徵證券交易稅」之規定。乃被告未察「發行人之經紀商，並非發行人及認購權證持有人之經紀人，既非法定之代徵人，依法並無代徵之義務」，仍以「本件原告係證券商，而按上開財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋意旨，系爭認購權證以現金方式結算時，係屬認購權證之標的股票之交易，自應由發行人之經紀商（即原告之經紀部門）對系爭認購權證之發行人依標的股票之履約價格按0.3%稅率代徵證券交易稅，及對認購權證持有人依標的股票之市場價格按0.3%稅率代徵證券交易稅」（答辦理由四參照）理由相繩，顯有誤解、誤用法令之情，應予撤銷。
⑷續按前揭二項說明，縱被告認系爭現金結算之履約行
為，竟屬二項證券買賣之交易，滋生擬制原告出售標的證券予投資人，涉嫌違反代徵人之義務。惟原告之經紀部門（即證券經紀商）僅得辦理行紀、居間及代理之業務，不得辦理出售系爭認購權證之業務。則系爭認購權證僅得由自營部門（即證券自營商）辦理出售事宜，惟依據上開最高行政法院91年度判字第1731號判決之意旨，原告自營部門出售系爭認購權證時，原告並非代徵人，此為法律保留之事項。乃被告未審上情，猶以「系爭認購權證以現金方式結算時，係屬認購權證之標的股票之交易，自應由發行人之經紀商（即原告之經紀部門）對系爭認購權證之發行人依標的股票之履約價格按0.3%稅率代徵證券交易稅，…原告係本件之代徵人，於法核屬有據。」等語相繩，是其所為罰鍰之處分，顯有違租稅法律主義，應予撤銷。
⑸末按「證券交易稅向出賣有價證券人課徵，按每次交
易成交價格依左列稅率課徵之：…」為證券交易稅條例第2 條所規定。準此，證券交易稅係向出售有價證券之人課徵，其納稅義務人與代徵人，應屬二人。則本件現金結算之履約行為，被告一方面認屬原告出售有價證券而為證券交易稅之納稅義務人，另一方面指稱原告為出售證券之代徵人，造成納稅義務人與代徵人為同一人之舛誤現象，其認事用法，顯生矛盾，並與證券交易稅條例第4條第1項第2款後段之規定未合，自應撤銷。
⒏退步言之，縱認原告違反證券交易稅條例第9條第1項規
定，有應裁處20倍罰鍰，惟「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」業於96年3 月28日修正，其中違反證券交易稅條例第9條第1項之規定，修正後之裁罰倍數為「處15倍之罰鍰。但於裁罰處分核定前已補繳稅款，並以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實及承諾繳清罰鍰者，處10倍之罰鍰。」，則本件刻正進行行政訴訟而屬尚未核課確定之案件，自應適用修正後之裁罰倍數，故原裁處20倍罰鍰之處分，既失所附麗，亦應撤銷，謹分述如下：
⑴按「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時
之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」為稅捐稽徵法第48條之3定有明文。
⑵次按財政部85年8月2日台財稅第 000000000號函及86
年7月3日台財稅第 000000000號函釋之規定，有關復查、訴願及行政訴訟之案件，屬尚未裁罰確定之案件，應可適用稅捐稽徵法第48條之3之規定。
⑶末按96年3 月28日修正之「稅務違章案件裁罰金額或
倍數參考表」，其中違反證券交易稅條例第9條第1項之規定，修正後之裁罰倍數為「處15倍之罰鍰。但於裁罰處分核定前已補繳稅款，並以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實及承諾繳清罰鍰者，處10倍之罰鍰」，故本件刻正進行行政訴訟而屬尚未核課確定之案件，自應適用修正後之裁罰倍數，故原裁處20倍罰鍰之處分，既失所附麗，亦應撤銷。
⒐經查，另案富邦綜合證券股份有限公司（下稱富邦公司
）92、93年度證券交易稅罰鍰事件，經被告將認購權證現金結算之履約行為，擬制為發行人出售股票予認購權證持有人，及認購權證持有人取得股票後再行出售之二次有價證券買賣行為，並以富邦公司未依法代徵證券交易稅，依證券交易稅條例第9條第1項規定及稅務違章案件減免處罰標準第9條第2款規定，裁處20倍罰鍰，此案業經鈞院95年訴字第3461號作成「訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷」之判決在案，本案與前揭案件案情相同，自應為相同之處理，始符合課稅公平原則。
⒑據上論結，原告發行系爭一銀01認購權證，並以現金結
算，是否為證券交易稅條例規定之租稅客體，不無疑義。又財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋規定之內容違反法律保留原則而屬無效函釋，被告援引為處分依據，亦非有合。此外，系爭認購權證係原告自營部門之業務，系爭現金結算之代徵人，並非原告；縱退步言之，原告係為系爭認購權證證券交易稅之代徵人，被告亦因作成系爭裁罰處分時，並未審酌本件爭議之所有具體情況，而有怠於行使裁量權限及違反比例原則之違法。故被告擅為核定暨裁處2倍及20倍罰鍰之處分，明顯違反法律保留原則及比例原則，訴願決定遞予維持，均非有合，請判決如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈按「凡買賣有價證券，除各級政府發行之債券外，悉依
本條例之規定，徵收證券交易稅。」、「證券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交價格依左列稅率課徵之：一、公司發行之股票及表明股票權利之證書或憑證徵千分之3 。」、「證券交易稅向出賣有價證券人課徵，由代徵人於每次買賣交割之當日，按前條規定稅率代徵，並於代徵之次日，填具繳款書向國庫繳納之。」、「前條所稱之證券交易代徵人如左：二、有價證券如係經由政府主管機關核准在證券交易所內從事代客買賣之經紀人代為買賣者，其代徵人為經紀人。」及「代徵人不履行代徵義務，或代徵稅額有短徵、漏徵情形者，除責令其賠繳並由該管稽徵機關先行發單補徵外，另處以應代徵未代徵之應納稅額10倍以上30倍以下之罰鍰。」分別為證券交易稅條例第1條第1項、第2條第1款、第3 條第1 項、第4條第2款前段及第9條第1項所明定。次按「依證券交易稅條例第9條第1項規定應處罰鍰案件，其短徵或漏徵金額符合下列規定之一者，減輕或免予處罰：
二、代徵人代徵稅額，有短徵、漏徵情形，其應代徵未代徵之金額逾3,000元至6,000元者，按應代徵未代徵之應納稅額處2 倍之罰鍰。」復為稅務違章案件減免處罰標準第9條第2款所規定。又「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課……（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按0.3%稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按0.3%稅率課徵證券交易稅。」亦經財政部86年7月31日台財稅第000
00 00 00號函釋在案。⒉本件原告為證券交易稅條例第4條第2款前段規定之證券
交易稅代徵人，其發行一銀01認購權證，履約到期日分別為93年4月15日及4月16日，均以現金方式結算履約交易，履約價格分別為1,303,830元及338,464,610元，依規定應代徵證券交易稅計1,019,304元（3,911元＋1,015,39 3元），惟原告未為代徵，案經被告查獲，除核定補徵漏代徵稅款1,019,304元外，並依證券交易稅條例第9條第1項規定及稅務違章案件減免處罰標準第9條第2款之規定，按未代徵稅額分別處以2倍及20倍之罰鍰計20,315,62 2元。
⒊查有關認購權證持有人如於某一時間或特定到期日以現
金方式結算者，是否屬認購權證之交易及須否課徵證券交易稅之疑義，財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋略以：「（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按0.3%稅率課徵證券交易稅。
」有案，上開函釋係財政部基於主管機關對執行證券交易稅條例之疑義所為之解釋，且內容符合證券交易稅條例立法之目的，被告援引適用，於法並無不合。上開函釋既未違反法律意旨，原告尚難以其未由法律規定或未由法律授權於施行細則訂之，即謂為無效。又查上開函釋經函送臺灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱證券交易所），再由證券交易所以86年8月6日台證交字第24146號函，將上開財政部函釋副本、稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表使用須知、稅務違章案件裁罰金額或倍數表等文件轉知各證券商、銀行，並請廣為宣導。
原告為證券商，亦為證券交易所轉知對象之一，是上開財政部函釋有關認購權證如於到期日，以現金方式結算者，係屬認購權證之標的股票之交易，應對認購權證之發行人依標的股票之履約價格按0.3%稅率課徵證券交易稅，及對認購權證持有人依標的股票之市場價格按0.3%稅率課徵證券交易稅之規定，應已充分瞭解。訴稱系爭認購權證於到期日以現金方式結算，因無實體股票交付，即非屬證券交易範疇，無需核課系爭證券交易稅等語，實為其對證券交易所轉知上開函釋見解之歧異，無足採據。又原告主張另案因自營部門出售有價證券，經最高行政法院91年度判字第1731號判決認被告並非證券交易稅條例第4條規定之代徵人乙節，查本件原告發行之一銀01認購（售）權證，履約到期日分別為93年4月15日、同年4月16日，均以現金方式結算，系爭認購權證及其標的股票交易係屬買賣有價證券之行為，參照上開函釋意旨，原告為代徵人殆無疑義。又依證券交易法第
15 、16條規定，證券業務種類有證券承銷商（下稱承銷商）、證券自營商（下稱自營商）、及證券經紀商（下稱經紀商）3種，認購 (售)權證發行人的資格需具備前3 種證券業務之綜合證券商，由綜合證券商之自營商負責發行認購（售）權證業務，由其經紀商及代辦證券商負責發行人及投資人之代徵證券交易稅業務。本件原告係證券商，而按上開財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋意旨，系爭認購權證以現金方式結算時，係屬認購權證之標的股票之交易，自應由發行人之經紀商（即原告之經紀部門）對系爭認購權證之發行人依標的股票之履約價格按0.3%稅率代徵證券交易稅，及對認購權證持有人依標的股票之市場價格按0.3%稅率代徵證券交易稅。原告係本件之代徵人，於法核屬有據。末查，違反證券交易稅條例第9條第1項，其違章情形為「代徵人為第4條第1、2款規定之承銷人或經紀人者。」其裁罰倍數為「處20倍罰鍰。」有財政部93年3月29日以臺財稅第0000000000號函修訂部頒之稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表可考，從而本件按原告4月16日應代徵證券交易稅1,015,393元處以20倍之罰鍰尚無不合。
又依稅務違章案件減免處罰標準第9條第2款之規定，其應代徵未代徵之金額在逾3,000元至6,000元者，按應代徵未代徵之應納稅額處2倍之罰鍰，原告4月15日應代徵證券交易稅3,911元酌處以2倍之罰鍰，實已考量原告之違章程度所為之適切裁罰，揆諸首揭規定，原處罰鍰並無不合。
⒋據上論述，本件原處分、訴願決定均無違誤，為此請求判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、本件原告代表人原為廖述仁，訴訟中變更為甲○○；被告代表人原為許虞哲，訴訟中變更為凌忠嫄，業據原、被告新任代表人各提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「證券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交價格依左列稅率課徵之：1 、公司發行之股票及表明股票權利之證書或憑證徵千分之3 。」、「證券交易稅向出賣有價證券人課徵，由代徵人於每次買賣交割之當日，按前條規定稅率代徵，並於代徵之次日，填具繳款書向國庫繳納之。」、「前條所稱之證券交易代徵人如左：……2 、有價證券如係經由政府主管機關核准在證券交易所場內從事代客買賣之經紀人代為買賣者，其代徵人為經紀人。經紀人如經核准在證券交易場所內自行買賣有價證券者，其出售證券之代徵人為其他經紀人。」、「代徵人不履行代徵義務，或代徵稅額有短徵、漏徵情形者，除責令其賠繳並由該管稽徵機關先行發單補徵外，另處以應代徵未代徵之應納稅額10倍以上30倍以下之罰鍰。」為證券交易稅條例第2 條第1 款、第3 條第1 項、第
4 條第1 項第2 款及第9 條第1 項所明定。
三、本件被告機關以原告為證券交易稅條例第4 條規定之證券交易稅代徵人，發行一銀01認購權證，履約到期日分別為93年
4 月15日及4 月16日，均以現金方式結算履約交易，履約價格分別為1,303,830 元及338,464,610 元，依規定應代徵證券交易稅計1,019,304 元（3,911 元＋1,015,393 元），惟原告未為代徵，被告機關遂認其違反同條例第2 條及第3 條第1 項規定，除核定補徵漏代徵稅款1,019,304 元外，並依證券交易稅條例第9 條第1 項規定及稅務違章案件減免處罰標準第9 條第2 款之規定，按未代徵稅額分別處以2 倍及20倍之罰鍰計20,315,622元。原告就罰鍰部分不服，申請復查，未獲變更，提起訴願遭決定駁回，循序起訴意旨略以：系爭認購權證以現金方式結算履約者，係當事人約定於權證持有人請求履約時，以認購權證標的股票之市場價格與履約價格為結算基礎，由發行人給付權證持有人現金之結算方式，發行人與權證持有人間，僅有結算及給付差價，並無實體交付標的股票，並非證券交易稅條例第1 條之課稅範圍，且系爭認購權證現金結算履約之交易，原告並非代徵人，此為法律保留事項；被告援引財政部86年7 月31日台財稅第000000
000 號函釋規定，認系爭認購權證採現金結算之履約行為，屬標的證券之買賣，該函釋內容違反法之規定而屬無效，自應撤銷；又依據證券交易法第15條及第16條之規定，證券經紀商係經營有價證券之行紀、居間、代理業務，證券自營商始得經營有價證券之自行買賣業務，原告從無委由他人出售標的股票之事實，足見系爭標的股票亦應擬制係由原告之自營商出售，則於原告之證券自營商出售有價證券，自己並非證券交易稅之代徵人，業經最高行政法院91年度判字第1731號判決有案，被告認定原告為本件系爭認購權證以現金結算之代徵人，有違證券交易稅條例第4 條規定，是其裁處罰鍰之處分，違反租稅法律主義；再系爭裁罰處分，並未審酌本件爭議之所有具體情況，而有怠於行使裁量權限之違法，亦有違比例原則；爰請判決如訴之聲明云云。
四、查原告發行一銀01認購權證，履約到期日分別為93年4 月15日及4 月16日，均以現金方式結算履約交易，履約價格分別為1,303,830 元及338,464,610 元，被告機關以其違反同條例第2 條及第3 條第1 項規定，除核定補徵漏代徵稅款1,019,304 元外，並依證券交易稅條例第9 條第1 項規定及稅務違章案件減免處罰標準第9 條第2 款之規定，按未代徵稅額分別處以2 倍及20倍之罰鍰計20,315,622元各情，為兩造所不爭，並有代徵稅額繳款書、違章案件罰鍰繳款書、認購權證履約明細表、集中市場證券商每日賣出金額紀錄表、被告機關93年9 月15日罰鍰處分書等資料附原處分卷內可稽，堪以認定。
五、次查原告發行一銀01認購權證，履約到期日係以現金方式結算履約交易，被告機關援引財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋，「…認以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按0.3%稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按0.3%稅率課徵證券交易稅。」意旨；並援據證券交易稅條例第4條第2款前段「有價證券如係經由政府主管機關核准在證券交易所場內從事代客買賣之經紀人代為買賣者，其代徵人為經紀人。」之規定，認原告係屬系爭證券交易之代徵人，負有代徵之義務；原告則主張本案原告並非係以經紀人之身份於證券交易場所內從事代客買賣之經紀業務；且依據證券交易法第15條及第16條之規定，證券經紀商係經營有價證券之行紀、居間、代理業務，證券自營商始得經營有價證券之自行買賣業務，原告從無委由他人出售標的股票之事實，足見系爭標的股票亦應擬制係由原告之自營商出售，則於原告之證券自營商出售有價證券，並非證券交易稅條例第4條第2 款前段或後段所規範之代徵人。是則，法律上原告有無代徵系爭證券交易稅之義務？此為兩造之爭點，應予究明。經查：
（一）有價證券如係經由政府主管機關核准在證券交易所場內從事代客買賣之經紀人代為買賣者，其代徵人為經紀人。經紀人如經核准在證券交易場所內自行買賣有價證券者，其出售證券之代徵人為其他經紀人，此觀上揭證券交易稅條例第4 條第2 款規定即明；被告機關依據該條項前段「經紀人如經核准在證券交易場所內自行買賣有價證券者，其出售證券之代徵人為其他經紀人」之規定；認系爭認購權證以現金結算時，原告即為系爭證券交易稅法律上之代徵人，而負有代徵之義務。
（二）依證券交易法第15條規定：「依本法經營之證券業務，其種類如左：1 、有價證券之承銷。2 、有價證券之自行買賣。3 、有價證券買賣之行紀或居間。」第16條規定：「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：1 、經營前條第1款規定之業務者，為證券承銷商。2、經營前條第2 款規定之業務者，為證券自營商。3 、經營前條第3 款規定之業務者，為證券經紀商。」是證券交易稅條例第4 條第2 款前段係關於證券經紀商交易之規定，其代徵人為該證券經紀商，後段則規定證券自營商之交易，其代徵人為其他經紀人。本件原告係綜合證券商，兼營證券經紀商及證券自營商業務，系爭交易係原告自營商部分，為兩造不爭之事實；則依上開規定，其代徵人為其他經紀人。況本件原告發行系爭認購權券，於履約到期日以現金方式結算之履約交易，原告亦非居於經紀人之地位於證券交易場所內從事代客買賣；是被告認原告關於系爭交易係證券交易稅條例第4條第2款前段之代徵人，於法容有不合，並非可採。
（三）末按法律保留原則係屬憲法位階，其憲法理論依據之一即為法治國原則。法治國原則乃以人權保障為最終追求目標，而因法律的一般性、公開性與預先性，除可確保正義、防止特權與歧視的發生外，並可維護、提升行政行為的可量度性、可預測性與可信賴性，以保護人民免於遭受來自行政權的突襲，才根據法治國原則提出法律保留的要求；是司法院釋字第443 號解釋揭櫫「‥‥若欲對人民之自由權利加以限制，必須符合憲法第23條所定必要之程度，並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定‥‥。」；又「人民自由及權利之限制，依憲法第23條規定，應以法律定之。其得由法律授權以命令為補充規定者，則授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令。‥‥涉及人民自由權利之限制，應由法律或經法律明確授權之命令規定。…」司法院釋字第570 號解釋甚明。財政部80年5 月7 日台財稅第000000000 號函雖謂：「證券自營商於證券集中市場自行買賣有價證券，其證券交易稅之繳納、罰則及其代徵獎金等有關事項，均應比照證券交易稅條例代徵人之規定辦理。」；惟主管機關基於職權因執行特定法律之規定，雖得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。然解釋法律，首在闡明法條之真意，使條文規定得為適當之應用，並無創設或變更法律之效力，其解釋不得逾越立法本旨之範圍，不得牴觸母法或對於人民之自由權利增加法律所無之限制或增加其義務。上揭財政部80年5 月7 日台財稅第000000000 號函釋顯與前開證券交易稅條例第4 條第2 款後段規定不符，增加證券自營商之代徵義務，並據以處罰，自不應援用（最高行政法院91年度判字第1731號判決意旨參照）。系爭交易係原告自營商部分，依上說明，亦不得援引財政部上揭函釋，認原告負有代徵義務。
六、綜上所述，被告機關以原告發行系爭認購權券，於履約到期日以現金方式結算之履約交易，認原告係屬證券交易稅條例第4條第2款前段所規範之代徵人，並以原告未履行代徵義務，而依證券交易稅條例第9條第1項規定及稅務違章案件減免處罰標準第9 條第2 款之規定，按未代徵稅額分別處以2 倍及20倍之罰鍰計20,315,622元，容有違誤，復查及訴願決定，遞予維持，俱有未合；原告執此指摘，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分（即復查決定）均予撤銷；以資適法。至系爭認購權證以現金方式結算履約交易時，各權證持有人（投資人）是否亦係委託原告（發行人）代為收取履約結算款項，而致原告亦兼具證券交易稅條例第4 條第2 款後段所規定之「其他經紀人」之地位，案經撤銷後，應由被告機關另行查明後，為適法之處理，併予敘明。
七、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
第六庭審判長法 官 林文舟
法 官 闕銘富法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
書記官 吳芳靜