臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00393號原 告 甲○○訴訟代理人 林契名律師
張仁龍律師被 告 台北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）住同訴訟代理人 己○○
庚○○戊○○兼送達代收被 告 台北市政府代 表 人 丙○○（市長）訴訟代理人 己○○兼送達代收
庚○○戊○○
參 加 人 丁○○上列當事人間因公司法事件，原告不服台北市政府中華民國94年12月8 日府訴字第09427971300 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
原告其餘之訴關於撤銷被告台北市商業管理處94年5 月26日北市商二字第00000000000函部分駁回。
訴訟費用由被告台北市政府負擔。
事 實
一、事實概要：㈠緣廣昌開發建設股份有限公司（下稱廣昌公司）股東即參加
人丁○○於民國（下同）94年3 月18日依公司法第173 條第
2 項規定，向被告台北市政府申請許可自行召集該公司股東臨時會，案經被告台北市政府審認符合公司法及經濟部相關函釋規定，以94年4 月12日府建商字第09407130220 號函許可（下稱許可處分）參加人於發文之日起3 個月內召集股東臨時會。
㈡原告係廣昌公司之董事，於94年4 月15日對許可處分提出異
議，經被告台北市商業管理處（下稱商管處）函請經濟部釋示，嗣據經濟部94年5 月10日經商字第09402056120 號函釋，被告商管處乃以94年5 月26日北市商二字第09431240900號函復（下稱系爭復函）原告該許可處分之相關依據及規定，原告不服，提起訴願，遭訴願決定不受理後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及被告商管處所為94年5 月26日北市商二字第09431240900 號函均撤銷。
2.被告台北市政府所為94年4月12日府建商字第09407130220號許可處分撤銷。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告就原告對於系爭許可處分之不服表示，於程序上處理是否適法？㈠原告主張之理由：
1.緣參加人於94年3 月18日以偽造之不實文件向被告台北市政府申請許可自行召集該公司股東臨時會，被告台北市政府未予詳查竟作成許可處分，原告不服上開許可處分，於
94 年4月15日提出異議請求被告台北市政府撤銷該違誤之許可，經被告商管處函請經濟部釋示，該部則以94年5 月10日經商字第09402056120 號函復被告商管處略以：「…說明…三、廣昌開發建設股份有限公司股東業經貴府許可自行召集股東會，既有其他董事提出異議，貴府自應本於職權認定處理，如貴府認定該許可依法並無違誤，應函復異議人並告知如有不服，請依行政救濟程序辦理。」被告商管處乃以系爭復函，復以原告所為許可之相關依據及救濟方式，並未依法撤銷前開違法之許可處分。原告不服系爭函復，於94年6 月29日經由被告商管處向被告台北市政府提起訴願，未料被告台北市政府仍未詳查，認為系爭復函係針對台北市政府許可參加人自行召集該公司股東臨時會提出異議案，函復訴願人許可之依據，及不服該許可之救濟途徑，其內容僅係事實陳述、說明，非對訴願人所為之行政處分，原告對之提起訴願，與訴願程序不合，而不予受理云云，而以訴願決定駁回原告之訴願，原告不服，爰依法提起本件訴訟。
2.被告台北市政府核准參加人召集廣昌公司臨時股東會時，原告係該公司董事，係董事會成員之一，而依公司法之規定，召集廣昌公司臨時股東會乃董事會之固有權限，原告為公司董事自有召集權限，而參加人與廣昌公司董事長蕭家和共謀以偽造之不實文件向被告台北市政府申請准許召集廣昌公司股東臨時會，被告台北市政府未查即予核准，而參加人之所以召集股東會係為排除原告另一位董事賴雨婕對公司之參與，達到渠與蕭家和繼續掌控公司，以繼續掏空公司資產之目的，此業經法務部調查局調查明確移送台灣台北地方法院檢察署偵辦中，有法務部調查局台北市調查處刑事案件移送書可證，顯已侵害原告身為公司董事所得享有之固有權限，亦侵害原告股東權益，原告提起本件訴訟自有訴訟利益。
3.被告台北市政府所為許可處分確有違誤，應予撤銷：⑴參加人於94年3 月16日向被告台北市政府提出申請自行
召集廣昌公司臨時股東會之申請書，其文書係與蕭家和通謀所作之無效文書，參加人依據此偽造之文書申請許可自屬違法，被告台北市政府不應准許而准許自屬違誤：
①參加人稱渠係於94年2 月25日將請求召集股東臨時會
之書面文件送給廣昌公司董事長蕭家和簽收云云。然經查廣昌公司將該公司前一次即94年2 月15日臨時股東會改選董事、監察人、董事長申請被告台北市政府登記，該申請登記案係遲至94年4 月15日才由被告台北市政府以府建商字第09401366820 號函駁回，有被告台北市政府駁回之函文及所附被上訴人申請文件等文書可證，因此在94年2 月25日以前，無論係參加人或廣昌公司亦根本不知就廣昌公司94年2 月15日股東會之登記申請結果係遭駁回，即參加人與蕭家和不可能有通天本領預知該申請案會被駁回而在駁回之前即在94年2 月25日即預先製作出請求召集股東臨時會之文件送交廣昌公司處給蕭家和簽收，顯證該請求召集股東臨時會之書面文件文書係屬參加人與蕭家和二人通謀虛偽意思表示所製作之虛假文書，係屬無效文書，不得據以申請召集股東會，被告台北市政府亦不得准許召集，甚屬至灼。
②廣昌公司前稱依94年2 月15日臨時股東會改選董事、
監察人、董事長送件至主管機關台北市政府登記之申請案，遲至94年4 月15日才駁回，有被告台北市政府94年4 月15日府建商字第09401366820 號函可證，亦即在94年4 月15日前根本不知登記結果，從而根本不可能在不知結果之前即在94年2 月25日即預先製作出請求召集股東臨時會之文件送交廣昌公司處，此更可佐證該請求召集臨時會之文書係屬虛假。
③本件請求召集股東臨時會之書面文件係參加人與蕭家
和等人通謀虛偽意思表示，且倒填日期偽造文書所製作，不得據以請求本件股東會議之召集，已如前述，且原告更發現確切證據，足可證明該文書係參加人與蕭家和二人通謀虛偽意思表示所製作，此即蕭家和與參加人94年3 月15日密謀偽造文書之親筆手稿可以清楚證明。自上開蕭家和之親筆手稿可知，因蕭家和與參加人等人於本件之前即曾以94年2 月15日有召開股東會為由向被告台北市政府申請登記，惟經利害關係人異議，蕭家和與參加人等人即於94年3 月15日密謀製造虛偽不實之請求召集股東臨時會書面文書，密謀內容為「以丁○○再申請召集2/22（簽收）」等情，通謀以倒填日期方式製造不實之請求召集股東臨時會之文件，嗣蕭、丁二人即伊渠等之謀議偽造請求召集股東臨時會之文件向被告台北市政府申請許可。④又廣昌公司原董事長蕭家和自94年1 月12日晚間起即
因掏空侵佔公司資產東窗事發而逃匿無蹤，不但無法且事實上未再處理公司事務，而自94年1 月14日起即由其原告代理董事長，原告係由其他董事推選合法產生之代理人，自屬有權代理公司，因此蕭家和於94年
1 月14日後即無代表權，其在該日之後以公司代表人所為之行為自屬違法之無效行為，因此蕭家和根本無權收受請求召集股東臨時會通知書及參加人之存證信函，蕭家和更無權簽發廣昌公司94年3 月7 日廣董字第01號函及94年3 月25日廣昌公司廣字第9 號函，亦即上開文書均係屬偽造，因此蕭家和所為收受及簽發該等文書對廣昌公司均不生效力，廣昌公司董事會並無受領參加人請求召集股東會之通知，復更無函復參加人不為召開股東會之情事可言，參加人根本無權聲請主管機關准予召集股東會足堪確認，本件參加人請求被告台北市政府准許召開廣昌公司股東會，被告台北市政府未詳查驟予准許，確已違法。
4.綜上，原告請求被告台北市政府須將其許可參加人召集廣昌公司股東臨時會之處分撤銷，確有理由，應予准許，被告所為處分及訴願機關所為決定係屬違誤，自應予撤銷。㈡被告商管處主張之理由：
1.按訴願法第1 條第1 項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」第3 條第1 項規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」第77條第8 款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：…八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」公司法第173 條第1 項規定：「繼續1 年以上，持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。」第2 項規定：「前項請求提出後15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集。」經濟部63年11月18日商29525 號函釋：「1.少數股東依公司法第173 條第1 項規定有請求召集股東臨時會之權利，此項請求權依同條項規定確以書面記明提議事項及其理由向董事會提出之。惟董事會係所謂合議制機關，故解釋上應向為董事會主席之董事長提出。2.少數股東以書面（例如郵政存證信函）向董事長請求召集股東臨時會，只須該項書面到達董事長時，即發生提出之效力。公司董事長是否拒收，對於上述效力之發生不生影響。3.少數股東向董事長提出召集股東臨時會之請求為15日內，董事會不為召集之通知時，股東自得依公司法第173 條第2 項規定報經地方主管機關許可，自行召集。」經濟部65年3 月8 日商05891 號函釋：「參照公司法第173 條規定文義，公司股東於報請地方主管機關許可，自行召集股東臨時會時，所應具備之文件為：1.持有股份證件。2.書面通知董事會之證件。3.召集事項及理由。其次，對於董事會不為召集之通知，並應負舉證責任，以昭慎重，並防杜糾紛。」。
2.查被告台北市政府許可參加人丁○○94年3 月18日請求召集廣昌公司股東臨時會案，參加人附有請求該公司召集股東臨時會並敘明理由及提議事項經公司董事長簽名親收之書面文件，符合經濟部63年11月18日商29525 號函釋；另查該申請案內並附有廣昌公司94年3 月7 日廣董字第01號及94年3 月25日廣字第9 號函敘明該公司董事會不為召集股東臨時會及對參加人行使股東權利無異議等文件，亦符合經濟部65年3 月8 日商05891 號函釋。原告對被告台北市政府核准參加人自行召集廣昌公司股東臨時會案提出異議，被告商管處據公司法及經濟部相關解釋函令以系爭復函答復原告，復文內容係單純為原告所提異議事項答復說明，未生法律效果，尚非行政處分。
3.另按最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）44年度判字第18號判例：「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」，最高行政法院50年度判字第46號判例：「被告官署該項通知，純屬事實之說明，與發生具體的法律上效果，直接影響人民權利或利益之單方行政行為，截然不同，不得視為行政處分。原告對之提起訴願，自非法之所許。」，最高行政法院53年度判字第230 號判例：「提起訴願，係對官署之行政處分，請求救濟之程序，必以有行政處分之存在為其前提。而所謂行政處分，係指官署本於行政職權，就特定事件，對人民所為足以發生法律上具體效果之處分而言。若非屬行政處分，自不得對之，依行政訟爭程序，請求救濟。…。」，最高行政法院62年度裁字第41號判例：「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」，查被告商管處之系爭復函乃針對原告就被告台北市政府許可參加人自行召集廣昌公司股東臨時會提出之異議復文說明，並非行政處分，依上開判例及訴願法第77條第8 款規定，應為不受理之決定。
㈢被告台北市政府主張之理由：
1.按公司法第173 條第1 項規定：「繼續1 年以上，持有已發行股份總數3%以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。」第2 項規定：「前項請求提出後15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集」。經濟部88年11月1 日商00000000號函釋：「按我國公司法係採取準則主義，公司於齊備相關文件，公司登記主管機關應依公司所附文件據以書面審查，如符合法令規定及程序，即應核准其登記。是以，就上開規定及程序，公司登記主管機關審理公司設立或變更登記案件時，對公司所檢附之各項文件，係採取形式、書面審查，而非實質審查方式」。按65年3 月8日商05891 號函釋：「參照公司法第173 條規定文義，公司股東於報請地方主管機關許可，自行召集股東臨時會時，所應具備之文件為：1.持有股份證件。2. 書 面通知董事會之證件。3.召集事項及理由。其次，對於董事會不為召集之通知，並應負舉證責任，以昭慎重，並防杜糾紛」。按63年11月18日商29525 號函釋：「…1.少數股東依公司法第173 條第1 項規定有請求召集股東臨時會之權利，此項請求權依同條項規定確以書面記明提議事項及其理由向董事會提出之。惟董事會係所謂合議制機關，故解釋上應向為董事會主席之董事長提出。2.少數股東以書面（例如郵政存證信函）向董事長請求召集股東臨時會，只須該項書面到達董事長時，即發生提出之效力。公司董事長是否拒收，對於上述效力之發生不生影響。3.少數股東向董事長提出召集股東臨時會之請求為15日內，董事會不為召集之通知時，股東自得依公司法第17 3條第2 項規定報經地方主管機關許可，自行召集」。
2.卷查參加人於94年3月18日 檢附申請書、廣昌公司股東名冊及請求公司董事會召集股東臨時會通知書影本申請自行召集股東臨時會。被告台北市政府依規定於94年3月22日以府建商字第09407130200號函請參加人檢附繼續1年以上持有該公司已發行股份總數3%以上股份經簽證發行之股票正本及影本或其他持有股份證明文件及公司董事會不為召集股東臨時會暨請求董事會召集股東臨時會之送達資料證明文件憑核，並副知廣昌公司，請該公司檢送股東名冊參辦，另限該公司就其股東申請自行召集股東臨時會如有異議，於文到10日內聲明之，逾期無異議或異議顯無理由，則將依法核辦。前揭通知函件於94年3月24日送達廣昌公司，並經該公司簽收在案。參加人復於94年3 月25日親持身份證、繼續1 年以上持有已發行股份總數3%以上股份之股票正本至被告台北市政府核驗並檢附廣昌公司股東名冊、94年2 月25日記明提議事項及理由請求廣昌公司董事會召集股東臨時會通知書、廣昌公司董事會94年3 月7 日廣董字第01號通知不為召集股東臨時會函影本及94年3 月23日再重申請求董事會召集股東臨時會之存證信函影本等資料補正申辦。經被告台北市政府形式審認其所檢送資料及相關證明文件，符合公司法規定，遂以許可處分許可參加人自行召集廣昌公司股東臨時會。嗣原告及賴雨婕因不服被告台北市政府前揭許可處分，於94年4 月15日來函異議。被告商管處就其異議事項函請經濟部釋示，經該部94年
5 月10日經商字第09402056120 號函復略以：「主管機關應依本部63年11月18日商29525 號函及65年3 月8 日商05
89 1號函釋辦理。……。」查被告台北市政府許可參加人94年3 月18日請求召集股東臨時會案，參加人附有請求廣昌公司召集股東臨時會並敘明理由及提議事項經公司董事長簽名親收之書面文件，符合經濟部63年11月18日商2952
5 號函釋：「少數股東以書面向董事長請求召集股東臨時會，只須該項書面到達董事長時，即發生提出之效力。」另查該申請案內並附有廣昌公司94年3 月7 日廣董字第01號及94年3 月25日廣字第9 號函敘明該公司董事會不為召集股東臨時會及對參加人行使股東權利無異議等文件，亦符合經濟部65年3 月8 日商05891 號函釋：「對於董事會不為召集之通知並應負舉證責任。」換言之，被告台北市政府許可參加人自行召集廣昌公司股東臨時會，係依法行政；原告不服上開許可處分，於94年4 月15日提出異議，業經被告商管處函請經濟部釋示後，據以系爭復函函復原告被告台北市政府所為許可之依據及不服該許可之救濟途徑，其內容僅係事實陳述、說明，非對原告所為行政處分。
3.有關原告訴稱參加人於94年3月18日檢附不實文件向被告台北市政府申請許可自行召集廣昌公司股東臨時會，被告台北市政府未為實體審認乙節，按我國公司法係採準則主義，公司於齊備相關文件，公司登記主管機關依公司所附文件據以書面審查，如符合法令規定及程序，即應核准其登記，被告台北市政府許可參加人自行召集廣昌公司股東臨時會之許可處分，係依公司法規定及經濟部相關函釋辦理，於法有據。至文件實體審認部分，尚非登記機關形式審查範疇。
㈣參加人未到場陳述，亦未提出任何書狀為陳述。
理 由
一、原告於起訴後追加台北市政府為被告，核台北市政府係原告於起訴狀即請求撤銷之許可處分之原處分機關，本院認為其追加為適當，爰准許之，合先敘明。
二、本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：參加人即廣昌公司股東丁○○以偽造之不實文件向被告台北市政府申請許可自行召集該公司股東臨時會，被告台北市政府未予詳查，作成系爭許可處分，原告不服提請救濟，被告商管處僅以系爭復函，復以原告所為許可之相關依據及救濟方式，並未依法撤銷前開違法之許可處分，於法仍屬有違，原告不服提起訴願，又遭訴願不受理，為此訴請如聲明所示等語。
四、被告則以原告所訴請撤銷之系爭復函乃針對原告就被告台北市政府許可丁○○自行召集廣昌公司股東臨時會提出之異議復文說明，並非行政處分；至關於許可處分，被告台北市政府均係依法而為，並無違誤等語，求為駁回原告之訴。
五、是本件之爭執，首在於被告就原告對於系爭許可處分之不服表示，於程序上處理是否適法？
六、經查：㈠按訴願法第14條規定：「（第1項）訴願之提起，應自行政
處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第2 項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3 年者，不得提起。.... （第4項）訴願人誤向原行政處分機關或受理訴願機關以外之機關提起訴願者，以該機關收受之日，視為提起訴願之日。」第61條規定：「訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。（第2 項）前項收受之機關應於10日內將該事件移送於原行政處分機關，並通知訴願人。」第56條第1 項規定：「訴願應具訴願書，載明左列事項，.... 」 第62條規定：「受理訴願機關認為訴願書不合法定程式，而其情形可補正者，應通知訴願人於20日內補正。」第77條第1 款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：一、訴願書不合法定程式不能補正或經通知補正逾期不補正者。」㈡由以上規定可知，訴願之提起者未必一定是受處分人，未必
一定要向受理訴願機關提出，未必一定要載有「訴願書」之文字，詳言之：
1.訴願之提起，不以受處分人為限，依前引訴願法第14條第2項之規定可知，如在行政處分達到或公告期滿後3年內，利害關係人如因該行政處分而有權利或利益受損害者，亦得自知悉之時起30日內提起訴願。
2.訴願法並不要求訴願人一定要向有管轄權之訴願機關提起訴願方認合法，只要在法定不變期間內，向任何行政機關作不服原行政處分之表示，依訴願法第14條第4 項之規定，均以該機關收受之日，視為提起訴願之日，並依訴願法第61條第1 項之規定，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。
3.按訴願法第56條第1 項固規定訴願應具訴願書，惟查如未依上開規定繕具訴願書，甚至僅使用異議書、抗議書或陳情書……等各式用語，依訴願法第61條第1 項之規範意旨，訴願人既已「作不服原行政處分之表示者」，均應「視為提起訴願」，至其訴願雖有不合法定程式之情事，然此非不能補正之事項，依訴願法第62條之規定，訴願機關應限期命其補正，只有在訴願人未依限補正時，始得依訴願法第77條第1 款之規定為不受理之決定。
㈢易言之，對於人民有不服某行政處分之表示者，除非人民另
表明係依行政程序法第128條之規定申請程序之重開，行政機關應為如下之處理：
1.如係原處分機關，依訴願法第58條第2、3項之規定，應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。原行政處分機關不依訴願人之請求撤銷或變更原行政處分者，應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關。
2.如係訴願管轄機關，依訴願法第59條規定，受理訴願機關應將訴願書影本或副本送交原行政處分機關依第58條第2項至第4 項規定辦理。
3.如既非訴願管轄機關，亦非原行政處分機關，應依訴願法第61條第2項之規定，應於10日內將該事件移送於原行政處分機關，並通知訴願人。
㈣承上，本院要強調的是，對於人民有不服某行政處分之表示
者（非程序重開之申請），收受不服表示之行政機關如非訴願管轄機關，亦非原處分機關，依法只有速送訴願管轄機關（除非其擬依訴願法第58條第2 項之規定，自行撤銷或變更原行政處分）或移送原處分機關，不能僅就該不服之表示逕予函復，就此「結案」；而人民在其向行政機關做了不服某行政處分之表示（非程序重開之申請）後，行政機關未依上述法定程序處理，而逕予函復了事，人民再對於該函復之處理表示不服時，訴願機關亦不得逕採鋸箭式的處理方式，即逕以該函復性質上非行政處分，而以不受理來結案，應該審究的是函復機關對於人民有不服某行政處分之表示，是否有依上開法定程序為移送之處置。
㈤按公司法第173條規定：「（第1項）繼續1年以上，持有已
發行股份總數3%以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。（第2 項）前項請求提出後15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集」。查本件被告台北市政府就參加人94年
4 月8 日補正申請書之申請，認符合公司法上開之規定，乃於94年4 月12日以府建商字第09407130220 號函復參加人准予自行召集，核該函之性質，係對於人民申請案件為准許之行政處分，此亦為兩造所不爭，是利害關係人如有不服，亦得依訴願法第14條第2 項之規定提起訴願。
㈥又按訴願法第1條第1項規定：「人民對於中央或地方機關之
行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」查公司法關於上開經主管機關許可自行召集之行政處分，並未定有特別之救濟途徑，是人民如有不服之表示，依法自應依訴願之程序予以處理。查本件原告於94年4月15日具「異議書」，內容略以「對鈞府94年4月12日府建商字第09407130220號函復廣昌開發建設股份有限公司股東丁○○自行召集臨時股東會乙事，深感不服，爰依法提出異議，理由如下：……懇請鈞府予以撤銷准予其自行召集臨時股東會之申請。」「此呈台北市政府」此有異議書在原處分卷可按，依前揭之說明，原告應係向原處分機關即被告台北市政府，以利害關係人之地位，提起訴願，依㈢1.之說明，被告台北市政府應依訴願法第58條第2、3項之規定，先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關；如不依訴願人之請求撤銷或變更原行政處分者，應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關經濟部。
㈦惟查，被告台北市政府非但未依上開之程序予以處理，反將
原告不服許可處分之表示，交由被告商管處函復處理，而被告商管處更在函復的第3 點稱「台端等如不服前開本府許可丁君自行召集股東臨時會案，請依訴願法第14條及第58條規定，自知悉該許可處分時起30日內繕具訴願書，向本府遞送……，並將副本抄送經濟部」完全無視原告於許可處分作成後第3 日，即已向原處分機關表明不服之意旨。
㈧再查，原告嗣雖於94年6月30日具訴願書，記載「原處分機
關：台北市政府商業管理處」「處分書發文日期及文號：94年5月26日北市商二字第09431240900號函及94年5月30日府建商字第09408476030 號函」「訴願請求：原處分均撤銷」事實及理由則全在指摘參加人所召集之臨時股東會違反公司法之相關規定，第3 點謂「綜上所述，原處分機關認事用法，顯有違誤，懇請鈞府詳加審核，賜決定將原處分撤銷，用保訴願人之合法權益，實感德便。」第4 點則謂「副本抄送經濟部」，最後並載明「謹訴台北市政府」。上開訴願書如完全依其形式觀之，似在對於被告商管處之2 號「原處分」（僅係函復，而非行政處分）有所不服，然而，自其內容及原告所附之「原處分」係系爭許可處分等情觀之，原告固表示對於被告商管處之2 號「原處分」「不服」之意思，其更重要的目的，仍是希望能撤銷系爭許可處分（此觀諸原告於94年8 月25日提出之補充理由書，直接請經濟部撤銷原處分益明。），至於原告何以如此記載，此將原告訴願書之上開內容，與㈦所述被告商管處分所為之「教示」相對照即可知，原告係依上開「教示」，繕具本件「訴願書」，並向被告台北市政府遞送，並將副本抄送經濟部。且再自原告於94年
8 月25日提出之補充理由書，直接請經濟部撤銷原處分益明。
㈨按訴願法第4 條第3 款規定：「訴願之管轄如左：三、不服
縣（市）政府之行政處分者，向中央主管部、會、行、處、局、署提起訴願。」公司法第5 條第1 項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府。」是關於被告台北市政府所為之許可處分之訴願管轄機關係經濟部。而本院已在㈣說明，人民在其向行政機關做了不服某行政處分之表示（非程序重開之申請）後，行政機關未依上述法定程序處理，而逕予函復了事，訴願機關該審究的是函復機關對於人民有不服某行政處分之表示，是否有依上開法定程序為移送之處置，而非鋸箭式的形式審理該函復，因此，本件原告請求撤銷系爭許可處分之訴願管轄機關，應係經濟部，而非被告台北市政府，經濟部於94年10月3 日以經訴字第09406101740 號函移送被告台北市政府辦理，於法顯有違誤，被告台北市政府受其指示而為本件訴願決定，於法亦有未合。
七、綜上所述，本件被告台北市政府將原告於法定期間內提起之訴願，未依法答辯、移送，交由其所屬被告商管處逕予函復，於法顯有未合；訴願程序僅以被告商管處所為之函復為訴願之標的，置原告94年4 月15日提出之不服系爭許可處分之表示於不顧，並復以系爭函復商管處函復非係行政處分為由，即作成不受理之決定，於法亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定為有理由，應予准許。至系爭許可處分之合法性，則應先由經濟部就原告94年4 月15日提出之不服系爭許可處分之訴願為實質審理。再關於系爭商管處復函，其性質上非行政處分，前已述明，原告對之提起撤銷訴訟，於法不合，爰予駁回。又依前所述，本件關於訴願程序未依法處理之爭執，係由於被告台北市政府未依法答辯、移送，交由其所屬被告商管處逕予函復而生，在同一訴願程序之內，不能割裂而為判斷，爰併於本判決內論述之，附予說明。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部有理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日
第五庭審判長法 官 張 瓊 文
法 官 胡 方 新法 官 王 碧 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日
書記官 徐 子 嵐