臺北高等行政法院判決
95年度訴字第404號原 告 美商‧肯塔基炸雞國際控股公司(Kentucky Fried
Chicken I代 表 人 甲○○ ○○○○(訴訟代理人 潘昭仙律師（兼送達代收人）
陳凱君律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丁○○兼送達代收
丙○○
參 加 人 乙○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年11月28日經訴字第09406141120 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國90年11月22日以「KLG 及圖」服務標章（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、餐廳等服務，向被告申請註冊。經其審查核准列為註冊第173295號服務標章。嗣原告於92年5 月16日以該註冊商標有違註冊時商標法第77條準用第36條、第37條第7 款、第12款及第14款規定，對之申請評定。適商標法於92年11月28日修正施行，依該法第85條第1 項規定，系爭服務標章自修正施行之日起視為商標。又同法第91條第1 項規定，本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始得撤銷其註冊。案經被告以前揭評定條款已修正為現行商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款之規定併同審查，以94年6 月22日中台評字第920172號商標評定書為申請不成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.命被告為系爭商標「評定成立」之審定。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之服務，是否該當修正前商標法第77條準用第36條、第37條第7 款、第12款、第14款及現行商標法第23條第1 項第12款、第13款、第14款規定，而應撤銷註冊？㈠原告主張之理由：
1.商標法第23條第1 項第13款之部分：⑴原告所有之註冊第0000000 號、第0000000 號及第1796
95號商標（下稱據爭商標，如附圖二），係由3 個外文
K.F.C.及上校人物圖所構成，早於系爭商標申請日，即向被告申請並取得商標專用權，指定使用於「肉類及其製品、炸馬鈴薯片、薯條」、「雞肉3 明治、雞肉漢堡、即食穀製乾點、沙拉調味品」等商品，以及「餐廳、點心吧、臨時流動餐館及速食店」等服務。而系爭商標係由3 個外文字母K 、L 、G 及雞圖所構成。兩者相較，外文部分均由3 個正楷大寫字母所組成，且其予人寓目印象之起首字母均為「K 」，而第3 個字母「G 」與「C 」之設計亦極相彷彿。另就圖形部分而論，無論雞圖或上校人物圖均有完全相同之領結設計，而雞圖嘴巴下方雞顎與上校人物圖之鬍鬚，在外觀上亦有異曲同工之妙，且均置於3 個外文字母之左半部。尤有甚者，兩商標圖樣於實際使用時，予消費者之寓目印象及其構圖意匠更是相仿。是以，一般消費者施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，實易產生混淆而誤認二商標所表彰之商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，故兩商標確屬近似之商標。
⑵系爭商標與據爭商標所表彰之服務均為速食餐飲，且於
提供服務之場所皆係販賣炸雞及漢堡等速食商品。故兩商標所表彰之服務及所販賣之商品性質相同，依社會一般通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。因此，系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定。
2.商標法第23條第1 項第12款之部分：⑴據爭商標為著名商標：
①「著名商標或標章」之認定，依被告所制訂之「著名
商標或標章認定要點」3 之規定，應以該商品之實際或可能消費者、涉及該商品經銷管道之人及經營該商品之相關業者是否知悉據爭商標為判斷依據。
②原告為全世界最大的炸雞快餐連鎖企業，成立於41年
，於台灣亦於74年4 月16日在西門町成立第1 家肯德基速食餐廳門市，至今於台灣已有127 家餐廳，而全球已超1 萬800 多家肯德基餐廳。據爭商標為原告首創使用於「炸雞、漢堡、薯條」等商品及「餐廳、速食店、炸雞店」等服務，於全球91個國家，1 萬800多家原告之餐廳招牌、餐點包裝盒、點餐單、廣告宣傳等處處可見此著名標誌，據爭商標不但成為原告於速食業界之表徵，並已成為家喻戶曉之著名商標。原告為求該等著名商標之保護，自62年起，先後於美國、英國、法國、德國、澳洲、加拿大、中國大陸、義大利、日本、韓國、歐盟、香港、新加坡等世界1 百餘國廣泛使用並取得商標用權，此有據爭商標於世界各國之商標註冊一覽表、商標註冊證影本及廣告宣傳以及台灣全省分店清單等資料可稽。由此可證，據爭商標與其所表彰之商品及服務，早於系爭商標申請日前，即已廣泛行銷國內外，故據爭商標實為相關公眾所知悉之著名商標。
⑵系爭商標有致公眾混淆誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞：
①系爭商標之外文「KLG 」與據爭商標之外文「KFC 」
近似，且二商標整體圖樣外觀近似。參加人為搭據爭商標之便車，選擇鄰近於原告之速食餐飲店設立其加盟店，並樹立與原告紅、白、藍設色相同之廣告招牌及炸雞桶，以及於其加盟店內使用與原告速食餐飲店相同之餐點名稱，如「全家餐」、「墨西哥雞肉捲」，因而致消費者誤認參加人之速食加盟店為原告之速食餐飲店，致其發生誤購之情事。是以，參加人實乃仿襲原告著名之據爭商標，以外觀近似之系爭商標申請註冊，顯係有意利用系爭商標之盛名，以期造成消費者認為參加人之商品及服務係由原告所生產、製造、販賣、或係原告所授權製造或販售、或與原告存有關聯者，而涉有以不公平競爭方式使用他人商標之嫌。換言之，二商標異時異地隔離觀察，有致一般消費者對其產品之來源、品質、產銷主體產生混淆誤認之虞。
②系爭商標所指定使用之服務為「飲食店、餐廳」等服
務，而據爭商標所表彰之服務及商品亦屬性質相同之「餐廳、速食店、炸雞店」等服務，以及「炸雞、炸薯條」等商品，二商標之指定服務性質相同，皆是透過餐廳、速食炸雞店為行銷管道，益徵系爭商標有致消費者混淆誤認之虞。
⑶系爭商標有減損據爭商標之識別性或信譽之虞：
①據爭商標係原告首創使用於「炸雞、炸薯條、雞肉三
明治」等商品以及「餐廳、速食店」等服務，自88年起，即已廣泛使用於國內外，原告多年來，以富有獨特創意之行銷手法，廣泛宣傳及使用，據爭商標及其表彰之服務及商品，早已深植人心，具有獨特之識別力。相關公眾只要看到以紅白藍3 色勾勒出之「上校人物圖」及外文「KFC 」，當即刻聯想到原告之速食店及其炸雞商品。
②參加人使用系爭商標於「速食餐廳、飲食店」等服務
申請註冊，並以設色、造型及意匠近似之招牌、炸雞桶及餐點名稱使用於鄰近原告之速食餐飲店之加盟店，除有混淆相關公眾視聽之嫌，並因而減弱據爭商標之識別力，動搖據爭商標與原告間的聯繫，淡化原告為據爭商標的唯一主體以及相關公眾與原告商品及服務間之聯繫，並足以消損、淡化據爭商標之價值及長期累積之信譽，使原告長期投入之資產，蒙受巨大損失。
3.商標法第23條第1項第14款之部分：⑴參照訴願決定機關經訴字第9106110350號訴願決定書意
旨，商標法第23條第1 項第14款規定所謂「其他關係」，只要能證明有知悉他人商標或標章之可能，進而以相同或近似之商標指定使用於同一商品（服務）或類似商品（服務），即應認有該款之適用，始符合該款之立法意旨，至於其知悉原因為何，實際上並未特別重要。
⑵據爭商標早於系爭商標申請日前，即為原告廣泛宣傳使
用，而為相關公眾所熟知之著名標章。再者，參加人又同屬速食餐飲之同業，更易知悉據爭商標之存在。參加人未經原告之同意，竟以極近似之系爭商標向被告申請註冊於相同之餐廳服務，且於全省各地廣徵炸雞餐飲店之加盟經營者，有參加人之公司簡介及型錄可稽，參加人及各加盟店實際使用之系爭商標與原告據爭商標，二者整體圖樣皆以紅色為底色。據爭商標圖樣左邊為「上校人物圖」著藍色領結搭配白色西裝之上半身造型（以白色為底，再以藍色線條勾勒出立體造型），且於「上校人物圖」右側肩部上方置反白之「KFC 」英文字母；反觀系爭商標實際使用時，其左側雖置放一雞圖，惟該雞圖同以白色為底色，且同以藍色線條勾勒出立體造型，而該雞圖亦配置相同之藍色領結，雞圖之右側翅膀上方，亦同置近似於「KFC 」之外文「KLG 」反白字。綜觀據爭商標與系爭商標，於外觀上二者除「KLG 」近似於「KFC 」外，其整體之造型、紅白藍三色之設色及意匠亦均屬雷同，極易使一般消費者產生混淆誤認之虞。⑶參加人為達其搭便車之目的，甚且選擇鄰近於原告之餐
飲店設立其加盟店，或於街頭上樹立相同大小之廣告招牌，以混淆視聽，實居心叵測。又參加人於其廣告文宣上亦作雷同之設計、相同的設色及包裝容器、相同的產品，如「全家餐」、「墨西哥雞捲」等，且於文宣上特別強調「市場價格：肯牌一半價位、品質? 對比肯牌鮮嫩多汁」等字樣，顯然意圖榨取原告多年來努力之成果。參加人此舉並經公平交易委員會認定有積極攀附原告之商譽，榨取原告多年來努力之成果，顯已違反商標法第37條第1 項第14款之規定。
4.商標法之意旨為維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，由商標法第1 條及92年05月28日修訂商標法立法理由可知，如商標申請人係惡意襲用他人之商標時，則於認定其惡意襲用之商標是否近似於原商標權人之商標時，縱使其商標之字詞經組合或複合後，已形成一獨立之字義或構成一標語者，亦得再將其割裂而取其中一二字詞為比對，因此，商標申請人於申請商標時是否惡意抄襲他人之商標，於認定其商標是否近似據爭商標時，亦應受到較高標準的考驗。
5.判斷二商標以及以外文字母組合之商標是否近似之基準：⑴真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準
乃在於相關消費者是否會混淆誤認，參酌93年版「混淆誤認之虞審查基準」前言，綜觀審查基準各項規定，判斷二商標是否近似之原則係規定在混淆誤認之虞審查基準5. 2節，各項規定之基準，原則性基準之效力應優先於補充性基準之效力。系爭商標之使用業經公平交易委員會認定有影響公平競爭，足證已足使消費者與據爭商標造成混淆，故二商標已構成近似無疑。
⑵依「混淆誤認之虞」審查基準5.2.6.6 之規定，於「惡
意襲用他人商標」時，其認定是否近似時應較為寬鬆。如前所述，參加人使用系爭商標既已致消費者造成誤認，且經公平交易委員會認定該行為有積極攀附原告之商譽，榨取原告多年來努力之成果之意圖，足以證明系爭商標係參加人襲用原告之商標無疑；而上開認定亦必係以參加人之系爭商標已經使消費者產生與據爭商標之聯想，且事實上亦已造成消費者混淆，故系爭商標與據爭商標必然已經構成近似，才會使消費者產生該等聯想，足以證明系爭商標與據爭商標為近似商標無疑。
㈡被告主張之理由：
1.修正前商標法第77條準用第36條、第37條第7 款、第12款、第14款及現行商標法第23條第1 項第12款、第13款、第14款規定之適用，應以兩商標構成相同或近似為前提要件。
2.參酌「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 ，商標近似之判斷得就2 商標外觀、觀念及讀音為觀察。系爭商標圖樣，係由外文「KLG 」及公雞圖所聯合組成，與原告據爭商標圖樣相較，二者之外文「KLG 」及「KFC 」，除首字母相同，第二個字母「L 」及「F 」截然不同，第三字母「G 」及「C 」亦非無法區辨；系爭商標之公雞圖部分與「上校人物圖」相較，雖有相彷彿之領結，惟其僅占構圖中之極小部分，二者之構圖意匠及予人寓目印象迥然有異，在外觀及觀念上截然不同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應無致一般消費者產生混淆而誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應非屬構成近似之商標。因此，縱使二造商標使用於同一或類似之服務，亦無致相關事業或消費者產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊，應無首揭法條規定之適用。
理 由
一、評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，商標法第52條定有明文。本件系爭商標係於91年12月16日公告註冊，則系爭商標之註冊有無違法事由，應依註冊時即87年11月1 日公布施行之商標法。次按，「對本法中華民國92年
4 月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」商標法第91條第2 項規亦有明文。本件商標評定案件係於前揭商標法92年11月28日修正施行前已提出申請，而尚未為評決，以商標法修正施行前及修正施行後之規定均為違法事由為限，始得撤銷其註冊。系爭商標係於92年11月28日修正施行前註冊，系爭商標所涉註冊時之修正前商標法第77條準用第36條及第37條第7 款、第12款、第14款部分，業於92年11月28日修正施行為商標法第23條第1 項第12款、第13款、第14款規定，於修正施行前後法條規定均為違法事由，均先敘明。再按，二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。」、「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」、「相同或近似於他人先使用於同一服務或類似服務之標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人標章存在者。」不得申請註冊；又商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得註冊，分別為修正前商標法第77條準用第36條、第37條第7 款、第12款、第14款及現行商標法第23條第1 項第12款、第13款、第14款所明定。惟前揭條款規定之適用，均以兩商標圖樣相同或構成近似為前提要件。
二、系爭商標係由外文「KLG 」及一公雞圖所組成，其商標圖樣之外文「KLG 」，與據爭商標註冊第63408 號「KFC 」商標圖樣之外文「KFC 」相較，二者之字首固均有外文字母「K」，惟第2 個字母「L 」與「F 」則截然不同，差異明顯，第3 字母「G 」與「C 」亦非不能區辨，加以有公雞圖之不同，其非屬近似之商標，可以認定。原告主張系爭商標之外文「KLG 」與據爭商標之外文「KFC 」構成近似，並非可採。又系爭商標圖樣之公雞圖與據爭註冊第179695號「COLONEL's NUG No.4 with KFC」、註冊第0000000 號商標、註冊第0000000 號、註冊第63407 號商標圖樣上之上校人物圖相較，雖均有相同之領結，惟其僅占構圖之極小部分，且一為公雞圖、一為人物圖，二者整體構圖意匠及予人寓目印象明顯有別，在外觀及觀念上均有不同，非屬近似之商標。另系爭商標圖樣上之公雞圖與據爭之註冊第80442 號「CHICKYcharacter Design」商標圖樣上之公雞圖相較，前者為未超脫寫實之卡通化公雞圖，後者為擬人化之公雞圖，二者外觀造型有顯然差別，構圖意匠不同，予人寓目印象亦屬不同，系爭商標另有文字之附加，該二商標仍非屬近似。原告主張其所有之註冊第0000000 號、第0000000 號及第179695號商標，與系爭商標予人寓目印象之起首字母均為「K 」，而第
3 個字母「G 」與「C 」之設計亦極相彷彿。另就圖形部分而論，無論雞圖或上校人物圖均有完全相同之領結設計，而雞圖嘴巴下方雞顎與上校人物圖之鬍鬚，在外觀上亦有異曲同工之妙，且均置於3 個外文字母之左半部。尤有甚者，兩商標圖樣於實際使用時，予消費者之寓目印象及其構圖意匠更是相仿，應屬近似之商標等等，核非可採。系爭商標與據爭商標既非近似，則縱使二造商標使用於同一或類似之服務，亦無致相關事業或消費者產生混淆誤認之虞。又原告所指參加人使用系爭商標既已致消費者誤認，且經公平交易委員會認定該行為有積極攀附原告之商譽部分。經查，參加人使用系爭商標是否違反公平交易法，與系爭商標申請註冊是否與據爭商標近似有違商標法之規定而不能註冊，係屬二事，其法律規範之要件及認定標準各異，自不能以參加人使用系爭商標經認定有違公平交易法之規定，即據為本件有利判斷之論據。
三、依上所述，系爭商標與據爭諸商標既非屬構成近似，自無修正前商標法第77條準用第36條、第37條第7 款、第12款、第14款及現行商標法第23條第1 項第12款、第13款、第14款規定之適用。從而，被告所為申請不成立之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告為系爭商標評定成立之審定，為無理由，應予駁回。又本件系爭商標因與據爭商標非屬近似而無上開評定條文之適用，已如前述。至於上開條文之其他要件是否符合，及其他攻擊防禦方法，已與判斷結果不生影響，自毋庸再加以論究之必要，應予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 2 月 5 日
書記官 王英傑