臺北高等行政法院判決
95年度訴字第04059號原 告 乙○○兼訴訟代理人 甲○○被 告 國防部代 表 人 丙○（部長）訴訟代理人 徐克銘律師
洪大植律師上列當事人間因有關國防事務事件，原告不服行政院中華民國95年10月3 日院臺訴字第0950091483號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：被告以民國（下同）94年12月28日選返字第0940017195號令（下稱原處分）核定所屬空軍總司令部校級軍官晉任案，計胡國楷中校等445 員（晉任上校22員、中校133 員、少校29
0 員），准予晉任，於00年0 月0 日生效。另原告等因未具正規班以上學資，不符晉任少校資格，而未予核定晉任。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分關於原告部分均撤銷。
⒉被告應作成原告於95年1 月1 日由空軍上尉晉升空軍少校之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
原告甲○○、乙○○分別於94年9 月1 日、94年7 月1 日調佔少校職缺。依91年2 月27日任官條例施行細則第18條第2款第2 目規定，上尉晉少校教育，技術（一般）勤務科，以具有基礎教育或視同基礎教育為準。惟94年12月15 日修正發布之任官條例施行細則第18條第2 款規定，上尉晉少校，應完成軍官正規班以上教育。軍官正規班學資之取得，需有一定之期限（最少3 個月），無任何緩衝期，致使原告無法於95年1 月1 日前，順利完成軍官正規班教育，而於95年1月1 日晉升少校。且軍官正規班甄試均已律定年班限制，無年班限制之正規班，均非職務相關之專長（業），對於原告來說，考取不易，有失公平原則。又陸海空軍軍官士官服務條例第6 條規定：軍官最大服務年限：上尉15年，少校20年。原告無法於95年1 月1 日晉升少校，工作權由20年減為15年，違反信賴保護原則，影響原告工作權、退休俸等權益，為此請求判決如訴之聲明所載。
㈡被告主張之理由：
⒈被告因原告資格未符，不予晉任少校，並未影響渠軍人身
份之存續，原告應不得提起行政訴訟。依司法院釋字第43
0 號解釋意旨，現役軍官於其身份之存續受有影響時，得循行政救濟途徑尋求救濟；反面言之，若非其身分之存續受有影響，則無權利受侵害，自不得提起訴願及行政訴訟。本件原告因未具正規班學資，不符晉任少校資格，故不予晉任，惟原告之上尉身分仍繼續保留，並未有所變更。
易言之，原處分並未影響原告軍人身分之存續，自未損及憲法上保障原告服公職之權利與工作權，原告應不得提起行政訴訟。
⒉上尉軍官得否晉任少校之前提要件，視其是否已完全符合法律規定而定。
⑴按「軍官、士官之晉任，必須逐階遞晉，並應依照下列
規定：一 晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者。二 上尉晉少校、上校晉少將，除合於第一款外，並須於尉官或校官官等內，完成其所要之經歷及教育。三 中將必須建有殊勳，始得晉任二級上將；再建殊勳，始得晉任一級上將。」、「本條例第7 條第2 款所定之教育，規定如下：一、上校晉少將：應完成戰略教育或國內大學、獨立學院相關科系研究所畢業，領有碩士畢業證書者，或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院相關科系研究所畢業，領有碩士畢業證書者。但有下列情形之一者，不在此限：㈠取得教育部發給之教授證書。㈡經本官科職類相當之公務人員高等考試二級考試及格或特種考試二等考試及格，或取得專門職業及技術人員高等考試及格證書；或85年1 月17日公務人員考試法修正施行前，高等考試一級考試或特種考試之甲等考試及格。㈢擔任軍法專長職務者，經軍法（司法）官考試及格，並符合軍法官任用條件。二、上尉晉少校：應完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育。但有下列情形之一者，不在此限：㈠擔任軍醫專長職務者，取得軍醫職類之專業證書。㈡擔任軍法專長職務者，經軍法（司法）官考試及格，並符合軍法官任用條件。」為陸海空軍軍官士官任官條例第7 條、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第18條所明訂，從而若非完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育者，或無該條所規定之例外情形者，自無從晉升少校。
⑵原告雖分別於94年9月1日、94年7月1日調佔少校職缺，
然原告並不具備前揭任官條例施行細則規定之正規班以上學資，依任官條例第7條第2款規定，不符晉任少校資格，被告核定不准晉任，揆諸前揭規定，並無不合。
⒊原告主張94年12月15日修正發布任官條例施行細則違法而
損及原告權利，依法不得提起撤銷訴訟。撤銷訴訟應以行政處分違法為訴訟標的。原告主張94年12月15日修正發布任官條例施行細則違法而損及原告權利，則其爭訟之對象係法令，依法不得提起撤銷訴訟。
⒋綜上所述，依司法院釋字第430 號解釋、第323 號解釋，
原告軍人身分之存續並未受影響，應不得提起本件訴訟，且原告提起本件撤銷訴訟亦欠缺行政訴訟實體判決要件。
原告不符合任官條例第7 條、同條例施行細則第18條所定晉升少校之資格，被告否准其晉升少校，自難謂為違法，爰請求判決駁回原告之訴。
理 由
一、原告起訴主張: 原告甲○○、乙○○分別於94年9 月1 日、
94 年7月1 日調佔少校職缺，依91年2 月27日修正公布之任官條例施行細則第18條第2 款第2 目規定，原告已受基礎教育、上尉停年屆滿、未受大過或其他相關處分，可於95年1月1 日晉升少校。惟94年12月15日修正發布之任官條例施行細則第18條第2 款規定，上尉晉少校教育，應完成軍官正規班以上教育，致使原告無法於95年1 月1 日前，順利完成軍官正規班教育，而於95年1 月1 日晉升少校，工作權由20年減為15年，違反信賴保護原則，影響原告工作權、退休俸等權益，爰提起本件行政訴訟，求為判決如訴聲明所示云云。
二、被告則以: 依司法院釋字第430 號解釋、第323 號解釋，原告軍人身分之存續並未受影響，應不得提起本件訴訟，且原告提起本件撤銷訴訟亦欠缺行政訴訟實體判決要件。原告不符合任官條例第7 條、同條例施行細則第18條所定晉升少校之資格，被告否准原告晉升少校，自難謂為違法，求為判決駁回原告之訴等語，資為抗辯。
三、按陸海空軍軍官士官任官條例第7條第1款及第2款規定「軍官、士官之晉任，必須逐階遞晉，並應依照下列規定：一、晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者。二、上尉晉少校、上校晉少將，除合於第一款外，並須於尉官或校官官等內，完成其所要之經歷及教育。…」次按任官條例施行細則第15條第1 項規定「本條例第7 條第1 款所定停年屆滿，係指本階停年屆滿而言，其結算終止日期為新階生效日期之前1 日止。」第18條第2 款規定「本條例第7 條第2 款所定之教育，規定如下：一、…二、上尉晉少校：應完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育。但有下列情形之一者，不在此限：㈠擔任軍醫專長職務者，取得軍醫職類之專業證書。㈡擔任軍法專長職務者，經軍法（司法）官考試及格，並符合軍法官任用條件。」第20條第1 款規定「定期晉任實施對象如左：一、上尉晉少校、少校晉中校、中校晉上校、上校晉少將、少將晉中將。…」第21條規定「定期晉任，應依本條例第6 條、第7條之規定，定期辦理，統一選拔，其選拔實施階層，軍官由各總（司令）部及國防部，士官由各人事權責單位自行定之。晉任生效日期，為每年1 月1 日或7 月1 日。」第28條第
2 款規定「軍官、士官晉任權責，規定如左：一、…二、校官及尉官由各總（司令）部及中央單位陳報國防部審定，再由國防部報請行政院轉呈總統任之。…」可知，定期晉任，係由各總（司令）部及國防部或各人事權責單位，定期辦理，既規定統一選拔，自然賦予權責機關依整體軍事需要及職缺實際狀況，擇優錄取，而非符合條件，即應晉任。
四、首開事實欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有兵籍資料表、原處分、空軍總司令部95年1月1日校官定期晉任無正規班學資人員名冊（少校）等件，在卷可稽，堪以憑認。是本件爭執之重點在於: 原告得否對原處分提起行政訴訟? 原處分以原告不符合晉升少校資格，否准晉升，有無違法? 原處分有無違反信賴保護原則? 茲分述如下:
㈠、原處分係對於原告晉升少校資格予以否准之公權力決定，且該處分已直接對外發生法律效果，對於原告得否晉升少校、少校年資起算時點之計算、逐階遞晉的權益均有影響，自屬行政處分。原告不服被告上揭不利原告之原處分，提起撤銷訴訟，自無不合。被告抗辯其否准原告晉任少校，並未影響原告軍人身分之存續，自未損及憲法上保障原告服公職之權利與工作權，原告應不得提起行政訴訟云云，自不足取。
㈡、按任官條例施行細則係於94年12月15日修正發布，依該細則第61條規定，自發布日期施行，原處分核定晉任生效日期為95年1 月1 日，而原告於95年1 月1 日停年屆滿辦理晉任，自應適用94年12月15日修正發布之任官條例施行細則。查原告甲○○係前空軍機械學校常士班基礎教育及陸軍軍官學校預官班基礎教育畢業，原告乙○○係前空軍機械學校專科班基礎教育畢業，有電子兵籍資料表在卷可稽，均未具任官條例施行細則第18條第2 款規定之「軍官正規班以上教育」，是被告以原告等並未具軍官正規班學資，與陸海空軍軍官士官任官條例第7 條第2 款規定不符，核定不准晉任少校，揆諸首揭規定，並無不合。
㈢、行政法上所謂信賴保護原則，係指人民因相信既存之法秩序，而安排其生活或處置其財產，則不能因嗣後法規之制定或修正，而使其遭受不能預見之損害，用以保護人民之既得權益。本原則之適用，係在禁止新制定或修正法規有溯及既往之效力。又信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止，即行政法規之廢止或變更固亦有其適用。惟任何行政法規皆不能預期其永久實施而不廢止或變更，受規範對象須已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，始受信賴之保護。若純屬願望、期待而未有表現其已生信賴之事實者，則欠缺信賴要件，不在保護範圍。查本件原告主張依91年2 月27日修正公布之任官條例施行細則第18條第2 款第
2 目規定，已受基礎教育、上尉停年屆滿、未受大過或其他相關處分者，可晉升少校之規定，雖得為信賴之基礎，但並非謂凡已受基礎教育、上尉停年屆滿、未受大過或其他相關處分者，不問前開規定是否廢止或變更，或不必經統一選拔，均可晉升少校。是以在前開規定廢止或變更時，倘尚未有客觀上具體表現信賴之行為，即無主張信賴保護之餘地。就本件而言，原告於前開規定變更時，尚未有客觀上具體表現信賴之行為，原告主張其等可於95年1 月1 日晉升少校，純屬個人之期待，欠缺信賴要件，不在保護範圍。是原告主張有信賴保護原則之適用云云，洵非可採。
㈣、又按「提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。」司法院釋字第546 號解釋已闡明斯旨。查原告乙○○已於95年4 月間退伍，不具軍人身份，尚難認其就本件訴訟有何再予爭訟之法律上利益，揆諸前揭解釋意旨，自不符有效權利保護原則，欠缺權利保護必要，應予駁回。
五、綜上所述，原告於被告為原處分時，既未符合任官條例及行為時任官條例施行細則晉任少校資格，被告以原處分否准原告晉任少校，即無違誤，訴願決定予以維持亦無不合。原告猶執前詞，主張撤銷訴願決定及原處分關於原告部分，即無理由；至原告主張其已符合晉任少校資格，請求被告應作成原告於95年1 月1 日由空軍上尉晉升空軍少校之處分，亦屬於法不合，應併予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，核與本件判決結果無涉，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
第一庭審判長 法 官 王立杰
法 官 劉錫賢法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
書記官 劉道文