臺北高等行政法院判決
95年度訴字第04073號原 告 甲○○(即被選定人）兼 上 一人訴訟代理人 乙 ○被 告 宜蘭縣政府代 表 人 丙○○縣長）住同訴訟代理人 戊○○
丁○○己○○上列當事人間因有關土地事務事件，提起行政訴訟，並為訴之追加及變更。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：訴外人懷恩開發股份有限公司（下稱懷恩公司）前因申請於宜蘭縣○○鄉○○段26、27、28、29、31、32號等6 筆一般農業區農牧用地（下稱系爭土地）設置「私立懷恩納骨塔、火葬場、殯儀館」案（下稱系爭開發案），經被告以民國（下同）88年9 月13日88府社合字第102934號函原則同意設置及91年5 月16日府民禮字第0910056332號函原則同意其申請變更原配置圖。嗣懷恩公司於92年1 月6 日復申請將原設置殯儀館、火葬場、納骨塔變更為納骨設施，亦經被告以92年
4 月14日府民禮字第0000000000號函覆原則同意變更設置在案。另懷恩公司於92年12月15日申請將系爭6 筆非都市土地變更為同區墳墓用地，經被告審認系爭土地業經行政院農業委員會公告劃出山坡地範圍，因認懷恩公司所請符合非都市土地使用管制規則第27條、第30條規定，乃以92年12月30日府地三字第092015 44 86號函核准變更。而懷恩公司因興建上開納骨塔，於93年1 月30日申請建築許可，亦經被告核發
93 年5月17日建管建字第611 號建造執照，領照日期為93年
5 月26日。原告認上開建造執照因逾期未開工、未履行附款而失效，乃提起本件訴訟請求確認懷恩公司、簡埤田與被告就系爭土地，依93年5 月17日建管字第611 號建造執照成立之建照法律關係不存在。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.請求判令確認被告核發之93年5 月17日建管建字第611 號建造執照失效而不存在。
2.請求確認懷恩公司、簡埤田與被告○○○鄉○○村○○路第26地號、第27地號、第28地號、29地號、31地號、32地號6 筆土地，依93年5 月17日建管字第611 號建造執照成立之建照法律關係不存在。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈訴之變更、追加合法：①原告甲○○、乙○提起本件訴訟
後，追加原告簡泗川、黃鉦雄、劉木田、康阿拱、陳峰立、簡旺秋、康錦成、廖國鐘、廖國欽，並選定甲○○、乙○為原告當事人，追加之簡泗川等9 人均為系爭開發案所在大進村之地主，且為系爭開發案之相鄰地，自為利害關係人，故其等追加為原告，自為合法。②原告原聲明為「請求確認被告就懷恩公司、簡埤田○○○鄉○○村○○段第26地號、第27地號、第28地號、29地號、31地號、32地號6 筆土地殯葬開發所核發之93年5 月17日建管字第611號建造執照無效」，嗣變更為上開聲明，微論建造執照失效，建造執照即為無效，建築法律關係即不存在，實質上並無不同，已不生所謂「訴之變更或追加」云云之問題。③又訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者，得為訴之變更或追加，行政訴訟法第111 條第3 項第2 款定有明文，乃原告起訴即主張「懷恩公司逾期未開工，依建築法第54條規定系爭建造執照已失效而不存在」，而請求確認「系爭建造執照無效」，茲原告既仍係本於建築法第54 條 主張「建造執照失效；建築法律關係不存在」，其請求之基礎並未改變，依前引法條，縱為訴之變更或追加亦顯係合法，至為昭然。
⒉建造執照逾期失效，非行政處分瑕疵：①依建築法第54條
，建照執照因逾期未開工而失效，建造法律關係不存在，非所謂「核發建造執照之行政處分有瑕疵」，自無從提起「撤銷之訴」，原告本於上開法條提起本案確認之訴，確認懷恩公司與被告間之建造法律關係不存在，自不生適用行政訴訟法第6 條「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟，不得提起之」之問題。②原告雖於另案主張「系爭開發許可及建造執照違反殯葬管理條例第8 條，行政處分有瑕疵」提起撤銷之訴（95年度訴字第2935號），然另案撤銷之訴，與本案確認之訴，為不同命題，請求權基礎亦不同，純屬兩事。
⒊所踐行先行「請求程序」合法：①於本案起訴前，被告即
於另案請求被告確認系爭建造執照失效，惟為被告於95年
10 月間以所謂「懷恩公司於94年2月23日申請開工備查，建造執照並未有逾展期期限失其效力」云云，未為允許，乃行政訴訟法第6條第2項「須向原處分機關請求確認其無效未被允許」，並未規定其「請求」、「未被允許」之方式，更未限制不得以「於另案訴訟中請求之」，行政程序序法第35條亦有明文，從而原告提起本案訴訟，所踐行之上開程序，於法自無不合。②撤銷之訴應先經訴願程序，乃訴願程序，有法定程序，但提起確認之訴，雖應先經請求程序，但其請求程序，並無法定程序，自應適用行政程序法第35條規定，不得任意擴張解釋，類推適用「訴願程序」，法理至明。
⒋原告有確認利益：①殯葬設施為避鄰設施，嚴重影響生活
品質，依殯葬管理條例第8 條乃明定各種不得設置之限制，以維護鄰近居民、學生之生活、就學品質，系爭開發許可乃附負擔「應與地方做好溝通協調及敦親睦鄰工作」，因此等鄰近居民就設置在大進國小、大進休閒農業區之系爭建築案，自當然為法定之「利害關係人」，原告亦為系爭附負擔開發許可所明定位在土石流羅東溪上游之系爭基地連同其周圍原告所有之土地，未做任何水土保持工程，嚴重危害附近農地安全，原告當然為利害關係人。②於另案訴訟亦確認原告就系爭建築案為利害關係人③目前納骨塔數量已汜濫，且其為暴利事業，已無所謂為「為公益不得不犧性私益」云云問題。
⒌附負擔行政處分：①行政機關作成行政處分有裁量權時，
得為附款，附款包括期限、條件、負擔、保留行政廢止權、保留負擔事後附加或變更；行政處分書有附款者，應記載附款內容；附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止，行政程序法第93條、同法第96條第1項第3款，同法第123條第3款分別定有明文。②行政程序法所稱附「負擔之行政處分」，係指合於該合法授益行政處分作成之前或同時，為達一定行政目的，而以附款方式，課加處分相對人之負擔，是以相對人若未履行該負擔（如未與設置地點居民達成協議），自毋庸考慮信賴保護之問題，處分機關即得依行政程序法第123條第3款規定，廢止該授益處分，此並為實務所採之一貫見解（台灣高雄高等行政法院91年度訴字第1096號判決）。
⒍懷恩公司未履行負擔：①工地因居民抗爭致無法如期施工
或完工之情形所在多有，但授益行政處分於作成時即附有「應與居民做好溝通協調及敦親睦鄰」之附款者，業主即無主張「不可歸責」之餘地，其情殊與未列入「附款」之單純居民抗爭情形迥不相同，有前引台灣高雄高等行政法院判決可稽。②系爭0000000000號函開發許可及系爭建造執照均為授益處分，乃系爭0000000000號開發許可係延續自88年9 月13日88府社合字第102934號函，乃上開102934號函即已明載「二、本案原則同意設置後，申請者應依左列事項辦理：（四）應與居民再行溝通，否則因未完成溝通致不能動工之責任及損失，應由申請者自行負責」，而系爭0000000000號函又明載「二、本案原則同意變更設置後，申請者應依左列事項辦理（一）於開發行為施工時，應檢具逕流廢水削減計劃，經本府環保局審查核准後，污染控制措施完工並經本府環保局查驗合格後，始得進行開發施工（二）申請開發許可時，應依據本府核定水土保持計劃及所送切結書內容施作（三）本案開發設置之納骨數量應考量尖峰期間停車及交通問題（四）為使開發順利並促進地方和諧，應與地方做好溝通協調及敦親睦鄰工作」，茲系爭開發許可所列附款既明載「『應』依左列事項辦理」具見於作成系爭開發許可授益處分同時，即課加處分懷恩公司之如附款各項之負擔，系爭各款負擔之要求，既為懷恩公司所預見，是以懷恩公司人若未履行該負擔，自無「信賴保護」之問題，為處分機關之相對人即得依行政程序法第123 條第3 款規定，廢止系爭開發許可，至為昭然。③宜蘭縣建築管理自治條例第31條明定，建築物放樣後，挖掘基礎土方前，應先為放樣勘驗，乃微論系爭「申報開工」程序顯不合法，抑且於95年10月前，亦未經任何「放樣勘驗」，乃放樣勘驗，並非實際「動工」，與居民是否抗爭根本無關，具見系爭建造執照逾期未開工，與居民是否抗爭完全無涉。④依系爭92年4 月14日開發許可既明定「逕流廢水污染削措施經查驗合格後，始得進行開發施工」、「應與地方做好溝通協調及敦親睦鄰工作」，從而懷恩公司因未能履行上開義務，縱然致無法如期開工，亦顯然可歸責自己之事由。⑤懷恩公司迄未履行系爭開發許可所定之各項所附負擔，懷恩公司自應自負不能如期開工之責任及損失，系爭建造執照自已失效，系爭建築法律關係不存在，懷恩公司自無主張「居民抗爭致未能如期開工，不可歸責」之餘地。
⒎建築法明定，未依規定開工者，當然無效：①行政契約準
用民法規定之結果為無效者，無效。行政契約一部無效者，全部無效。行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定，行政程序法第141 條、同法第143 條、同法第149條分別定有明文。建築法第54條「申請開工備查」為準行政契約之行為，自應準用行政契約之相關規定。又法律行為，不依法定方式者，無效，民法第73條定有明文。乃依建築法第54條明定申請開工備查應載明「開工日期」，並檢附施工計劃書等文件，而施工計劃書之內容則應包括「
1 、承造人之專任工程人員；2 、工程概要；3 、施工程序及預定進度，宜蘭縣建築管理自治條例第29條定有明文，從而未具備上開要式要件者，「申請開工備查」自為無效。②建築法第54條既第1 項明定申請開工備查應記載「開工日期」及檢附「施工計劃書」，第2 項復明定「逾期限仍未開工」者，失其效力，具見「開工」之「要式要件」不備，建築執照當然無效，不生所謂「命補正、或得撤銷」云云之問題。③未申報開工，即逕予施工，其補辦程序，已逾6 個月期限者，其建造執照仍然失效，建築法第54條定有明文，內政部65年度台內營字第690797函釋甚明，具見申請開工備查為行政法律行為。④建築法第54條開工申報書應記載之「開工日期」為「預定開工日」，並非「實際開工日」，且「（預定）開工日期」為「申報開工」之基礎，無「開工日期」，施工計劃書中之「預定進度」即無依據，根本無法提出，從而系爭「開工申報書」未記載「（預定）開工日」，「開工備查」當然無效，被告所謂「開工日期係由被告依法定程序為事實認定，非以懷恩公司於開工申報書上記載之「開工日期」為準據，建築法尚無明定開工申報書未記載開工日期之法律效果」云云，殊嫌誤會。⑤依空白制式「建築工程開工申報書」即印明「『8 應檢附文件』1 、建造執照2 、建築工程開工查報表3 、工地現場照片4 、施工計劃書5 、其他」，懷恩公司於94年2 月23日提出所謂「建築工程開工申報書」，並未記載「如附件」，具見被告所附之「施工計劃書」顯係臨訟事後補具，殊不影響「開工申報」不備「施工計劃書」要式要件。⑥施工計劃書之內容應包括「預定進度」，有宜蘭縣建築管理自治條例第29條第3 款定有明文，縱依被告所附之「施工計劃書」，其內容並無任何「預定進度」，從而施工計劃書要式要件仍為不備，因此「開工申報」亦顯係要式要件不備。⑦被告未同意系爭「開工備查」，建築法第54條「申請開工備查」為準行政契約行為，因此果懷恩公司「申請開工備查」合法者，被告即應「同意備查」，被告迄未同意系爭「開工備查」，具見系爭「開工備查」顯不合法。⑧被告自認系爭「開工備查」，未記載「開工日期」，復未檢附「施工計劃書」，「開工備查」顯不合法，被告因此並未核准之，且又可歸責於懷恩公司自己之事實，逾期未現場開工，從而系爭建造執照自當然失效，此並為本院94年度訴字第2935號判決所明認。
⒏山坡地違法劃出，系爭開發案未施作任何水土保持設施：
①山坡地範圍劃定及檢討變更作業要點：水土保持法及山坡地保育條例既明定凡合於標高在100公尺以上者、標高未滿100公尺而其平均坡度在5﹪以上者應公告為山坡地，山坡地義務保持人應做各項水土保持措施，山坡地之開發並受嚴格之限制，因此除非地形發生嚴重變動，自不發生所謂「劃出山坡地」而成為「非山坡地」，詎「作業要點」竟大幅放寬「非山坡地」之範圍而輕易容許所謂「劃出山坡地」（作業要點第6 點），經「劃出」後即可不受任何開發之限制，甚至免除水土保持，國土破壞將無法復加，帶來浩劫。系爭作業要點顯然逾越母法之範圍，更違反山坡地保育條例及水土保持法限制使用並予管制之立法目的，與憲法第23條法律保留原則有違，自為無效，此並為司法院釋字第532 號所明揭。②系爭土地仍為山坡地：系爭土地全部屬山坡地，詎行政院農委會92年11月5 日農授水保字第920162329 號依上開無效之「作業要點」劃出，其「劃出」自為違法，系爭土地自仍然山坡地，前經提起訴願請求撤銷「劃出」，詎行政院訴願委員會以「劃出公告，非行政處分，不得提起訴願」，而不予受理。③山坡地違法「劃出」，並非行政處分，無從撤銷，僅得於所涉及之行政處分予以救濟，被告既以「山坡地」劃出，核准系爭開發案免施作任何水土保持設施，逕行核發系爭建造執照，嚴重危害大進村土地及居民安全，大進村之地主就系爭開發案，自為利害關係人，被告所謂「非利害關係」殊屬無理。
⒐無任何「準備開工」情事：①債務人非依債務本旨實行提
出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，以代提出，民法第235 條定有明文。②微論懷恩公司申報開工不合法，且未與大進村民溝通協調，自應自負未如期開工之責任與損失，退步言之，縱論所謂「申報開工合法」，而大進村民又負有所謂「協同義務」，懷恩公司開工而為避免所謂「流血衝突」，亦應於最後開工期限94年2 月26日前備妥進場「開工」相關機具設備，並將「準備開工」之具體情事通知大進村民，乃懷恩公司既未有任何「準備」，更無任何所謂「通知」，自應自負未如期開工之責任。③系爭建造執照於94年2 月26日最後到期，乃懷恩公司既遲至94年2 月24日始為所謂「申報開工」，而94年2 月24日又為星期四，26日即為假日，被告根本無從在半天內完成審查，同意備查，（更何況申報開工又不合法），更足見懷恩公司根本無意於94年2 月26日前開工。
㈡被告主張之理由：
⒈「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。是原告有即受判決之法律上利益者，始得提起確認訴訟。按「法律上利益」，指國家賦予行政機關之職權，雖直接目的在促進社會共同體之公共利益，但因各該職務之執行，與人民之生命、身體、財產等重要法益有重要關係，且人民此些權利之保護相當依賴行政機關職務之正當執行，為避免此些重要法益遭遇到不可回復之損害，乃賦予人民對此些職權之行使有訴訟上之請求權，以督促行政機關「依法行政」。換言之，法律上之利益係以防止實體權利遭受不可回復的損害而設，而此種利益往往賴行政機關適正嚴謹之執法，始可達到。（參照李惠宗教授著之「主觀公權利、法律上利益與反射利益之區別」，收錄於台灣行政法學會主編之「行政法爭議問題研究」上冊90年8月初版2刷第164頁、165 頁），本件原告主張為大進村地主，系爭開發案因臨土石流紅色危險警戒區、臨大進國小，更位居進出大進觀光休閒農業區所在，依法不得設置殯葬設施，被告違法許可系爭開發案云云，業經本院94年度停更一字第4 號裁定、94年度訴字第2935號判決、94年度訴字第2935號裁定、最高行政法院95年度裁字第271 號裁定皆不採已論述甚詳，故系爭土地之開發許可案，實未對渠等之生命、身體、財產等權利有重大影響，其實體權利亦無不可回復之損害發生，亦即原告並無法律上利益可資主張，渠等提起確認訴訟，顯非法之所許。
⒉原告主張系爭建造執照早逾開工期限而失效，業經行政法
院判決確認在案乙節，經查懷恩公司於93年5 月26日領得上開建造執照，已於93年10月29日申請開工展期，被告以93年11月8 日府授建管字第0930010807號函同意展延至94年2 月26日，懷恩公司亦於94年2 月23日申請開工備查在案，並無原告所稱系爭開發案迄未施工，早逾開工期限之情形。況本院94年度訴字第2935號判決並未就系爭建造執照是否無效之爭點為實質審理，原告逕執判決理由中「起造人如有未依期限期開工，且未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工之情事，依上開法條規定，其建造執照自規定得展期之期限屆滿之日起即失其效力而不存在，本不待主管機關另為撤銷或廢止之處分」之論述，斷章取義主張系爭建造執照確已失效而不存在云云，實不足採。
⒊原告指稱懷恩公司於建造執照失效後始提出所謂「逕流水
廢水污染削減計劃」乙節，按行政院環境保護署90年6 月29日90環署水字第0040669號公告，92年8月26日環署水字第000000000A號停止適用之「營建工地及土石方堆（棄）置場為減少逕流廢水中濾出物及泥沙沖蝕量之必要措施」，其公告事項第1點規定：「施工中之營建工地及既設之土石方堆（棄）置場，應於公告實施日起3個月內檢具『逕流水廢水污染削減計畫』報請主管機關完成核備並據以實施」，是「逕流水廢水污染削減計畫」非屬系爭建造執照「開工」條件之一，原告據以指稱系爭建造執照無效，顯係對法令規定有所誤解。
⒋原告指稱系爭開發案迄未開工乙節，懷恩公司自93年5 月
2 6 日領得建造執照之日，至遲應於94年2 月26日前申報開工並依宜蘭縣建築管理自治條例第28條規定實際開工，懷恩公司並於94年2 月16日申請開工，惟因大進村居民前分別於94年2 月24日及3 月23日來府陳情表達反對興建，並於建築地點附近道路進出口設置路障，24小時輪班阻擋工程車進出，而懷恩公司為顧及附近居民抗爭及避免流血衝突發生，致未能於期限內進場施作，顯因非可歸責懷恩公司事由致未能如期開工，尚難謂該建造執照已其效力。況原告及訴外人蔡松茂等26人於94年間以被告所核發93年
5 月17日建管字第611 號建造執照具有損害不可回復性及急迫性為由，向本院聲請該處分停止執行，前經本院94年10月20日94年度停更一字第4 號裁定駁回，嗣渠等提起抗告，在最高行政法院審理期間，被告為考量居民抗爭引發衝突，以95年1 月12日府民禮字第09500006898 號函請懷恩公司俟聲請停止執行案確定後再行動工，因此實際情形是懷恩公司因受大進村村民抗爭致無法動工，屬不可歸責於該公司之事由，因此而停工之日數不應計入建築法第54條規定之開工期間，而無建造執照逾期開工失其效力之問題。再者，原告援引民法第235 條規定，遽論「懷恩公司既未有任何『準備』，更無任何所謂『通知』，自應自負未如其開工之責任」云云，顯係誤用法令，蓋懷恩公司並未對原告或被告負有任何「給付義務」，亦無所謂「應自負未如期開工之責任與損失」。
⒌原告主張「懷恩公司申請開工備查，形式要件顯然不備」
乙節。懷恩公司於93年5月26日領得建造執照，93年10月29日申請開工展期，被告以93年11月8 日府授建管字第0930010807號函同意展延至94年2 月26日。懷恩公司亦於展期最後期限前（94年2 月23日）檢附相關文件向被告申請開工備查在案。縱然懷恩公司之開工申報書上未記載「開工日期」，惟「開工日期」係由被告依法定程序為事實認定，非以懷恩公司於開工申報書上記載之「開工日期」為準據，建築法尚無明定開工申報書未記載「開工日期」之法律效果。原告所稱「具見『申請開工備查』，程序顯不合法，被告自無從核准，具見系爭建照執照未如期開工，殊與『居民是否抗爭』完全無涉」云云，顯屬妄斷，亦與實情不符。另該公司於申報開工時已檢附施工計畫書在案，並無原告所稱系爭開發案申請開工文件不齊之情形。又瑕疵行政行為之效力依行政程序法之規定有得補正、得撤銷及無效等，被告之行政行為縱有瑕疵，亦不必然致生無效之法律效果，況建築法第54條第1 項後段係規定起造人向主管建築機關申請開工備查應附具之相關文件資料，與被告行政行為之效力無涉。
⒍原告指稱「未經放樣勘驗，不得挖掘基礎土方以開工」乙
節。按「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於
6 個月內開工；並應於開工前，‧‧‧，申請該管主管建築機關備查。」、「本法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依本法規定向本局申報開工，並在現地實際開始拆除原有房屋、整地、挖地、打椿或從事安全措施等工程；其僅搭建工寮或設圍籬而無其他實際工作者，不得視為開工。」、「建築工程必須申報勘驗部分，除因特殊構造或工法依本局核定之施工計畫書辦理外，依下列施工階段」辦理：一、放樣勘驗：建築物放樣後，挖掘基礎土方前。」建築法第54條、宜蘭縣建築管理自治條例第28條及宜蘭縣建築管理自治條例第31條第1 項第1 款定有明文。本件懷恩公司應依法定程序申報開工備查並進入施工階段後，始得依規定申報各項勘驗。查實因非可歸責懷恩公司，致未能於期限內進場施作，本案既未進入「施工階段」，當無由依上揭法令規定辦理放樣勘驗。
⒎原告指稱「山坡地違法劃出，系爭開發案未施作任何水土
保持設施」乙節，相關爭點業經本院94年度訴字第02935號判決在案，茲不贅言。
⒏原告指稱建築法第54條「申請開工備查」為準行政契約行
為，被告迄未同意系爭「開工備查」，顯不合法乙節。按建築法第54條規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工；並應於開工前，‧‧‧‧，申請該管主管建築機關備查。」，該條文所規定「申請該管主管建築機關備查」應屬事實行為，而非所謂「準行政契約」。
理 由
一、原告甲○○、乙○二人原起訴聲明為「請求確認被告就懷恩公司、簡埤田在系爭土地殯葬開發所核發之93年5 月17日建管字第611 號建造執照無效」，嗣於起訴後，追加簡泗川、黃鉦雄、劉木田、康阿拱、陳峰立、簡旺秋、康錦成、廖國鐘、廖國欽等9 人為原告，並選定甲○○、乙○二人為原告當事人，又變更聲明為「1.請求判令確認被告核發之93年5月17日建管建字第61 1號建造執照失效而不存在。2.請求確認懷恩公司、簡埤田與被告就系爭土地，依93年5 月17日建管字第611 號建造執照成立之建照法律關係不存在。」其中變更聲明部分為被告同意（見本院言詞辯論筆錄），對追加原告部分被告亦無異議而為言詞辯論，依行政訴訟法第111條第2 項規定應視為同意追加，先予敘明。
二、本件原告以渠等為宜蘭縣冬山鄉大進村村民且所有土地亦坐落村內，因認被告許可懷恩公司於系爭六筆土地上開發設置殯葬設施、同意變更使用地目編定及核發建造執照，認會破壞附近環境，致損害渠等居住及使用土地權益，乃以利害關係人身分，認上開建造執照因懷恩公司逾期未開工而失效，懷恩公司不得再進行系爭開發案，惟於前案原告等人提起撤銷訴訟中被告仍認該建造執照有效，故原告提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益。
三、按建築法第54條規定: 「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為三個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。第一項施工計畫書應包括之內容，於建築管理規則中定之。」同法第101 條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」又「本法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依本法規定向本局申報開工，並在現地實際開始拆除原有房屋、整地、挖地、打椿或從事安全措施等工程；其僅搭建工寮或設圍籬而無其他實際工作者，不得視為開工。」建築法第54條、宜蘭縣建築管理自治條例第28條定有明文。原告指稱系爭開發建造執造因逾期未開工已失效云云。惟查，懷恩公司自93年5 月26日領得建造執照，因附近居民抗爭，而於93年10月29日向被告申請開工展期，經被告以93年11月8 日府授建管字第0930010807號函同意展延至94年2 月26日，懷恩公司乃於期限屆至前之94年2 月16日申請開工備查，惟因大進村居民前分別於94年2 月24日及3 月23日向被告陳情表達反對興建，並於建築地點附近道路進出口設置路障，24小時輪班阻擋工程車進出（見本院卷第37、38頁照片及媒體報導影本），懷恩公司為顧及附近居民抗爭及避免流血衝突發生，致未能進場施作，顯因非可歸責懷恩公司事由致未能順利開工施作，且懷恩公司亦已於期限屆至前之94年2 月23日檢附相關文件向被告申請開工備查在案。該公司於申報開工時已檢附施工計畫書在案（見本院卷第36頁、77至81頁），原告稱懷恩公司未檢附施工計畫書係後來才補云云，無非臆測之詞，不足採信。又上開申報開工備查係屬事實行為，原告主張係準行政契約行為云云，亦不足採。
縱懷恩公司之開工申報書上未記載「開工日期」，惟開工日期及有無實際開工係由被告依法定程序為事實認定，非以懷恩公司於開工申報書上之記載為準，故縱懷恩公司開工申報書未記載「開工日期」，亦不能認其申報開工無效，而認系爭建照執照逾期開工而失效。故原告主張系爭建照執照未如期開工而失效云云，尚無可採。本院94年度訴字第2935號判決並未就系爭建造執照是否無效之爭點為實質審理，判決理由中係敘明「起造人如有未依期限期開工，且未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工之情事，依上開法條規定，其建造執照自規定得展期之期限屆滿之日起即失其效力而不存在，本不待主管機關另為撤銷或廢止之處分」，乃說明系爭建造執照是否因逾期未開工而失效與其於該件訴訟主張系爭建造執照有瑕疵應予撤銷者不同，自非該件審理之範圍，原告認該判決已認定系爭建造執照確已因逾期未開工而失效云云，不無誤解。
四、按附負擔之授益行政處分，受益人未履行該負擔者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止，行政程序法第123 條第3 款定有明文。被告88年9 月13日第102934號函原則同意設置「私立懷恩納骨塔、火葬場、殯儀館」，92年4 月14日第0000000000號函原則同意變更為納骨設施，該二函正本均係直接發予宜蘭市公所，副本送被告所屬環保局等單位及自來水公司第八區管理處、宜蘭農田水利會，第102934號函說明中記載：「二、本案原則同意設置後，申請者應依左列事項辦理：（四）應與居民再行溝通，否則因未完成溝通致不能動工之責任及損失，應由申請者自行負責」，第0000000000號函說明中記載「二、本案原則同意變更設置後，申請者應依左列事項辦理（一）於開發行為施工時，應檢具逕流廢水削減計劃，經本府環保局審查核准後，污染控制措施完工並經本府環保局查驗合格後，始得進行開發施工（二）申請開發許可時，應依據本府核定水土保持計劃及所送切結書內容施作（三）本案開發設置之納骨數量應考量尖峰期間停車及交通問題（四）為使開發順利並促進地方和諧，應與地方做好溝通協調及敦親睦鄰工作」，係被告就系爭開發案指示下屬單位應配合辦理之事項，核均屬上級政府機關對下級機關之內部行政指示，尚非被告核發93年5 月17日建管建字第
611 號建造執照之附款，原告稱係系爭建造執照之附款（負擔）云云，不無誤會。且縱原告主張係系爭建造執照之附款為可採，惟苟懷恩公司未履行附款（負擔），依上開法條規定，亦僅係原處分機關（即被告）得依職權為全部或一部之廢止處分而已，原處分機關（即被告）既未為廢止處分，即仍為有效，原告自不得逕於本件訴訟中主張系爭建造執照應予廢止而失效。
五、綜上所述，原告主張系爭建造執照因逾期未實際開工、未履行附款（負擔）而失效云云，均無可採，其訴請確認系爭建造執照失效，懷恩公司、簡埤田與被告就系爭土地依93年5月17日建管字第611 號建造執照成立之建照法律關係不存在，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核不影響判決結果，爰不予逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日
第四庭審判長法 官 侯東昇
法 官 李玉卿 法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日
書記官 張能旭