臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00409號原 告 定穎電子股份有限公司代 表 人 甲○○董事長）住訴訟代理人 蘇夏曦律師
劉金玫律師被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）訴訟代理人 乙○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國94年12月1日台財訴字第09400421540號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）86年1 月及88年10月間涉嫌無進銷貨事實，分別取得金洹合實業股份有限公司（下稱金洹合公司）虛開之統一發票2 紙（86年為12,897,928元、88年為28,185,475元），金額計新臺幣（下同）41,083,403元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額2,054,170 元，同時於88年10月虛開統一發票乙紙予金洹合公司，金額計24,371,075元（不含稅），營業稅額1,218,
554 元，逃漏營業稅，經法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）查獲，案經被告審查結果，核定補徵原告營業稅額835,616 元，並按所漏稅額835,616 元處8 倍之罰鍰計6,684,900 元（計至百元止）。原告不服申請復查，並主張86年系爭交易係與金洹合公司訂定附條件買賣契約，購入全新生產用之機器設備，88年與金洹合公司則係訂定售後附條件買賣契約云云。被告復查認：原告係經營電子零組件製造業，其主張86年以附條件買賣購入全新生產用之機器設備核屬可採，此部分原核定補徵營業稅額644,896 元准予註銷。其餘部分則因虛報進項稅額190,720 元違章事證明確，原核定補徵營業稅額190,720 元並無不合，乃於94年7 月12日北區國稅法一字第0940022601號復查決定書（下稱原處分）追減營業稅額644,896 元及罰鍰5,349,900 元，亦即變更核定補徵營業稅額190,720 元及罰鍰1,335,000 元，原告猶有未服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、訴願決定及原處分不利於原告部分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
１、原告與金洹合公司88年間確實有銷貨及進貨之行為，亦即「售後附條件買回」之交易：
⑴原告88年10月20日將六軸鉆孔機（6L180E/M10D）5台（下
稱系爭機器）出售予金洹合公司，銷售金額24,371,075元，營業稅額1,218,554 元，並開立銷項統一發票與金洹合公司，後原告再與金洹合公司簽定附條件買賣契約購入系爭機器，進貨金額28,185,475元，營業稅額1,409,274 元，金洹合公司並開立統一發票與原告，供原告作為進項憑證，原告則簽發36期（88年11月21日起至91年10月21日止）支票分期支付價金。
⑵原告出售系爭機器予金洹合公司雖僅口頭約定而無作成書
面，惟金洹合公司既有匯價款及取得原告所開發票之事實，顯見原告與金洹合公司買賣合意，而生買賣契約應有之法律效力，應無虛偽交易或不存在之情事；另就動產所有權之移轉而言，原告固於買賣標的物售予金洹合公司後，繼續占有該機器設備，然原告已依民法第761條第2項「占有改定」方式，履行買賣標的物交付義務，使金洹合公司因此取得間接占有人之地位，則雙方之買賣契約自無虛偽不實。
⑶原告再與金洹合公司就系爭機器簽定附條件買賣契約部分
，按動產擔保交易法第2 條：「本法所稱動產擔保交易，謂依本法就動產設定抵押，或為附條件買賣，或依信託收據占有其標的物之交易。」第5 條：「動產擔保交易，應以書面訂立契約。未經登記，不得對抗善意第三人。」故附條件買賣係一要式行為而需以書面為之，並採登記對抗要件主義，本件附條件買賣交易並有金附字第881015號附條件買賣契約書、經濟部工業局動產擔保交易（附條件買賣）登記證明書、動產擔保交易登記標的物明細表、付款票據明細資料及金洹合公司開具之進項發票為憑，符合附條件買賣之特別成立要件，均足證明該筆交易係屬真實，當屬有效交易行為。
⑷況參以原告依附條件買賣契約交付36期支票，計19,814,4
00元予金洹合公司均如期兌現；而金洹合公司依約應給付原告款項，亦分次5次匯入原告之帳戶，惟仍有 2,109,28
0 元之價款未匯入，致原告受有損失，嗣待原告寄發存證信函請求核算末付金額與利息，金洹合公司始另外開立 6張支票按月攤還423,500 元予原告，然均未兌現，顯見原告與金洹合公司雙方均依附條件買賣契約約定移轉法律上之權利義務，並各為交易風險之承擔者，更可證本件交易存在之事實，且原告並因此受有2,109,280 元之損害，實為交易受害人。
２、原告與金洹合公司之「售後附條件買回」之交易模式係屬融資租賃型態之一，為金融產業界常態，且為司法實務所承認：
⑴參酌「售後附條件買回」交易本質，係由買賣行為及動產
擔保交易法之附條件買賣行為所構成（兩個獨立之債權行為）二者均為合法、有效之法律行為，此觀：
①按融資性租賃交易，係指租賃公司應承租人要求向設備
製造廠商或供給商購入租賃標的物，以融資方式出租予承租人使用，此按財政部頒行之「金融機構對租賃公司辦理融資性租賃業務授信要點」第2 條規定即明。是融資性租賃，係企業者需要購買機器設備之資金，乃與銀行或租賃公司簽訂融資性租賃契約，約定由企業者向廠商（製造商或經銷商）洽商選定所需要之機器設備，而由銀行或租賃公司與廠商簽訂買賣契約並付款，該機器設備則由廠商逕交企業者驗收保管及使用收益，且由企業者逕向廠商主張瑕疵擔保責任及自負危險負擔，租金係以購買機器設備之價金、利息及費用（手續費、管理事務費、固定資產稅、保險費等）之總金額在約定租賃期限內之平均值計算，銀行或租賃公司為該機器之所有權人，租期屆滿時，企業者得以低微之殘值優先承購或以更低之租金續租該機器設備之交易契約。有關融資租賃交易法律定性，雖未於民法第2 章各種之債中予以規範，惟參照民法第1 條：「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」意旨，私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，茍法律行為內容，並不違反誠信原則、公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力。職是，參照融資租賃交易主要特徵，宜解為類似租賃之無名契約，於其性質與固有租賃相同計，適用民法有關租賃之規定，否則依法理解決，洵屬是法有據，此觀最高法院66年度台再字第42號判例可明。
②另承租人於購買機器設備取得所有權後，因融通資金之
需要，以自身既有之機器設備先行出售予租賃公司，事後再以分期付價方式向租賃公司租回先前出售之機器設備，乃係租賃業實務行之有年之「售後回租交易」，即一方（買受人／出租人）以取得標的物所有權再收取租金之法律關係，強化其融資提供之擔保，他方（出售人／承租人）則於出售標的物復再以租賃之法律關係占有保管使用標的物，以減輕資本負擔並給付租金而無礙於標的物之利用。「售後回租交易」與融資租賃交易之差別，僅在縮短租賃公司向機器供應者購買之流程，係由承租人購置機器設備，再與出租人簽訂買賣及租賃契約，然融通資金目的並無不同，仍保有融資租賃之特性，及承租人係「取得資產使用權替代擁有資產所有權」本質，屬於融資性租賃之類型，參酌最高法院90年度台上字第1841號判決意旨，「售後回租交易」法律定性，應視為兩個分別獨立之債權行為，先發生民法上之買賣行為，後發生租賃行為。準此，上開融資租賃之交易態樣所生法律關係，既均符合特定法律行為上之成立及生效要件，則均為有效法律行為，應無疑義。
③因此，原告與金洹合公司88年間採取「售後附條件買回
」融資模式，即以自身既有機器設備先行出售予金洹合公司，事後再以分期付價方式向金洹合公司買回先前出售之機器設備，以強化其融資提供之擔保，此一交易方式於融資租賃實務已行之有年，在各產業之商業行為中約被廣泛採行，與前揭「售後回租」交易相同，為融資租賃實務常見融資模式，且皆由兩個分別獨立之債權行為構成，所不同者僅「售後回租」係由一般買賣行為與租賃行為所構成，而「售後附條件買回」係由一般買賣行為及動產擔保交易法第26條之附條件買賣行為所構成。究其性質，「售後附條件買回」係有融資需求之人，將自身之資產擔保於資金貸與人以換取資金，仍保有融資租賃之特性與融通資金之目的，係為有效之非典型契約型態，當無疑義。
３、原告與金洹合公司「售後附條件買回」交易之會計作業，完全符合財務會計準則公報第2 號租賃會計處理準則，係合理、真實之商業交易：
⑴按財團法人中華民國會計研究發展基金會頒佈之財務會計
準則公報（下稱會計準則公報）第2 號－租賃會計處理準則第17段：「資本租賃對承租人為融資或分期付款購買，應將租賃資產予以資本化，並承認其負債。」、第22段：
「每期支付之租金，除資產本身價款外，尚含融資或分期付款利息在內，故應該攤銷租賃負債，並承認利息費用。」第27段：「承租人如將原自有資產出售於出租人再行租回時，其出售與租回應視為一次交易，出售資產損益應子遞延，記入『未實現售後租回損益』科目。…」第29段：
「出租人之資本租賃，分為直接融資租賃及銷售型租賃。…後者以完成分期付款之銷售，收回價款及延遲給付之利息為目的，故應將『出租資產』轉銷，改以『應收租賃款』列帳一。」即「售後附條件買回」交易於會計運作實務，視為資本租賃中之銷售型租賃，是原告以現有機器設備出售予金洹合公司後再予租回或買回，在會計運作上有充分完全之準據，要無疑義。
⑵原告以原有機器設備出售及售後回租或附條件買回交易，
參照前揭會計準則公報規範，其會計處理係「一次交易行為」，故發票之一次對開僅係符合會計實務作帳需求，而申報銷項稅額及進項稅額扣抵或繳納當期之營業稅額，乃基於加值型及非加值型營業稅法之作為義務要求（應給予金洹合公司憑證、應自金洹合公司處取得憑證、於規定期間內依法申報營業稅），並無任何不法之處可言。職是，原告與金洹合公司之交易誠為法令、會計所允許之正當商業行為，非屬通謀虛偽意思表示，隱藏消費借貸之法律行為甚明。
⑶原告開發票給金洹合公司金額為24,371,075元，銷項稅額
1,218,554元，金洹合公司開發票給原告金額為 28,185,475元，進項稅額1,409,274元，進項稅額大於銷項稅額190, 720元〔28,185,475－24,371,075）x5%〕，此為資本租賃之正常結果，通常資本租賃售後租回之承租人，為取得營運之資金，將原有資產出售予出租人，取得現金，再以分期付款之方式再行租回，故租回之價款總額一定大於出售之總額，進項發票與銷項發票差額，即為融資業者利潤之所在。原告與金洹合公司交易所開立發票之行為，既符合會計準則公報之租賃業融資之合法商業行為，且營業稅款均已各自支付，原告何來虛報進項稅額，何來詐術或不正當方法。況且原告之進項稅額大於銷項稅額之 190,720元，並未造成國家稅收之損失，因為在此同時，金洹合公司之銷項稅額一定大於進項稅額190,720 元，何來詐術，何來虛報，訴願機關率為推定原告因進項大於銷項381,440元（28,185,475－24,371,075）虛報5% 營業稅款，實屬違誤。
⑷再者，參照國內知名且專業之致遠會計師事務所93年12月
23日出具之說明書：「…由於定穎電子股份有限公司（以下簡稱定穎公司）已將土地、房屋建築及大部分應收票據作為擔保品向銀行借款，故部分機器設備係以前述資本租賃方式取得…定穎公司向金洹合實業股份有限公司承租機器設備交易模式與向其他租賃公司相同，帳務將上述機器設備租賃交易採『資本租賃』方式處理，亦符合財務會計率則公報第2 號『租賃會計處理率則』規定…依會計處理原則規定，於法定權利義務發生時，機器設備帳務處理係以『租賃資產』科目入帳，故於民國88及89年財務報表中帳列『租賃資產』科目，嗣租期屆滿，定穎公司業已履行支付義務取得該所有權，則予以轉列機器設備科目此帳務處理與資本租賃會計處理原則並無不符情事…惟就本會計師取得定穎公司與金洹合實業股份有限公司資本租賃機器設備交易查核證據，包括租賃合約、統一發票、金洹合實業股份有限公司陸續匯款至定穎公司記錄及定穎公司開票償還租賃款記錄等顯示，定穎公司確實與金洹合實業股份有限公司有機器設備租賃交易事實，該筆交易帳務處理亦符合財務會計準則公報第2 號『租賃會計處理準則』規定，故定穎公司財務報表亦依照一般公認會計原則編制，足以允當表達定穎公司財務狀況、經營成果與現金流量，應無財務報表不實而須重編之虞。」可知，原告與金洹合公司之交易，以專業會計及嚴格財報帳列角度觀之，均符融資租賃會計處理準則之要求，亦無虛報進項稅額之情事。
４、另查，本件刑事案件之同案被告（91年度偵字第2724號）北凱實業有限公司（下稱北凱公司）與金洹合公司虛偽交易對開發票，虛報進項稅額，做成補繳稅款與罰鍰之處分，經本院93年度訴字第4235號判決認定北凱公司已提出其整個交易流程之證據資料為憑，並有經動產擔保交易法主管機關之認證函及登記證明書為憑，其真實性相當高為據，撤銷訴願決定及原處分，可資參照。
（二）被告主張之理由：
１、本稅：
（1）按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」為行為時營業稅法第19 條第1 項第1款所明定。
次按「取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件：1.無進貨事實者：因其並無進貨及支付進項稅額之事實，其虛報進項稅額，逃漏稅款，應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。」為財政部83年7月9日台財稅第000000000號函所明釋。
（2）原告係經營電子零組件製造業，其主張88年與金洹合公司訂定售後附條件買賣契約，出售機器設備予該公司開立之統一發票金額24,371,075元及取得該公司融資租賃機器設備開立之統一發票金額合計28,185,475元確有交易事實乙節，依臺灣桃園地方法院檢察署檢察官追加起訴書所載：金洹合公司負責人邱垂麟於本年1 月至89年10月間，因原告資金需要向金洹合公司申請借貸，邱垂麟明知與原告間並無實際銷貨（租賃）事實，竟基於概括之犯意，為符合金融機構辦理墊付國內票款作業規定，以便以票貼方式取得融資貸予原告，乃要求原告以既有機器設備配合金洹合公司，假借買賣商品名義，虛偽開立借款所需之統一發票予該公司，物品則未實際移轉，再由金洹合公司以融資租賃名義虛偽對開統一發票予原告，而原告亦坦承曾向金洹合公司借貸資金等事實，是原告顯無進貨事實虛報進項稅額190,720 元〔（28,185,475-24,371,075）×5﹪〕違章事證明確，原處分核定補徵營業稅額190,720 元並無不合。
２、罰鍰：
（1）按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：…三、短報或漏報銷售額者。」為加值型及非加值型營業稅法第51條第3款所明定。
（2）本件復查決定以原核定補徵營業稅額835,616 元既經變更核定190,720 元，依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定按所漏稅額190,720元處7倍罰鍰是 1,335,000元（計至百元止），原處罰鍰 6,684,900元應予追減5,349,900元，變更核定為1,335,000元，亦無違誤。
理 由
一、本件被告之代表人於訴訟進行中由許虞哲變更為凌忠嫄，茲由被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠其與金洹合公司88年間確實有「售後附條件買回」之銷貨及進貨之行為，其出售前揭機器予金洹合公司雖僅口頭約定而無作成書面，惟金洹合公司既有匯價款及取得原告所開發票之事實，而本件附條件買賣交易有金附字第881015號附條件買賣契約書、經濟部工業局動產擔保交易（附條件買賣）登記證明書、動產擔保交易登記標的物明細表、付款票據明細資料及金洹合公司開具之進項發票為憑，符合附條件買賣之特別成立要件，顯見原告與金洹合公司有買賣合意，而生買賣契約應有之法律效力，並無虛偽交易或不存在之情事；㈡原告與金洹合公司之「售後附條件買回」之交易模式係屬融資租賃型態之一，為金融產業界常態，「售後附條件買回」交易本質，係由買賣行為及動產擔保交易法之附條件買賣行為所構成（兩個獨立之債權行為）二者均為合法、有效之法律行為，與前揭「售後回租」交易相同，為融資租賃實務常見融資模式，「售後附條件買回」係有融資需求之人，將自身之資產擔保於資金貸與人以換取資金，仍保有融資租賃之特性與融通資金之目的，係為有效之非典型契約型態。再者，原告與金洹合公司「售後附條件買回」交易之會計作業，完全符合財務會計準則公報第2 號租賃會計處理準則，係合理、真實之商業交易，非屬通謀虛偽意思表示，隱藏消費借貸之法律行為，原處分認定殊嫌速斷，為此，依行政訴訟法第4 條第1 項規定，求為判決如訴之聲明所示云云。
三、被告則以：原告88年10月20日、21日無進銷貨事實，開立統一發票予金洹合公司，銷售額合計24,371,075元，營業稅額1,218,554 元，同時取得金洹合公司虛開之統一發票金額28,185,475元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額190,720 元；而上情業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴（91年度偵字第2724號），原告亦坦承曾向金洹合公司借貸資金一事，是其違章事實明確，原處分補徵營業稅額190,720 元，並依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定按所漏稅額190,720 元處7 倍罰鍰1,335,000 元（計至百元止），亦無不合等語，資為抗辯。
四、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得或保存第33條所列之憑證者。」及「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為行為時營業稅法（下稱營業稅法）第15條第 1項、第3項、第19條第1項第1款及第33條第1款所明定。
五、本件如事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，且有統一發票、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官追加起訴書（91年度偵字第2724號）、調檔統一發票查核名冊、復查報告書等件附原處分（一）卷足憑，堪信為真實。至於兩造爭執原告與金洹合公司間有無進銷貨事實部分，本院判斷如下：
（一）本件原告為向金洹合公司借款1600萬元，乃於88年10月20日將系爭機器出售予金洹合公司（銷售金額24,371,075元，營業稅額1,218,554 元），並開立統一發票與金洹合公司，旋再與金洹合公司簽定附條件買賣契約購入系爭機器，買賣價金28,185,475元，營業稅額1,409,274 元），金洹合公司並開立統一發票與原告供作為進項憑證，原告則簽發支票36紙予金洹合公司各情，為兩造所不爭執，且有統一發票、附條件買賣契約書、原告已兌現應付票據統計表、金洹合公司簽發之支票、附條件買賣登記證明書、89年5 月12日89肅律字第890512號楊肅欣律師函附卷第18頁至第28頁可憑，洵堪信實。
（二）次按「（第1 項）表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。（第2 項）虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」民法第87條定有明文，又虛偽買賣係由雙方通謀所為之虛偽意思表示，依民法第87條第
1 項之規定當然無效，並非得撤銷之行為，不得謂未撤銷前尚屬有效，亦經最高法院著有27年上字第3195號、50年台上字第547 號等判例可資參照。經查：
１、本件原告與金洹合公司易間所為之買賣及附條件買賣行為，隱藏之真實法律行為為借貸契約一事，業據原告委任之楊肅欣律師於89年5 月12日89肅律字第890512號律師函記載：「…二、茲據定穎電子股份有限公司委稱：『本公司於88年10月間向金洹合實業股份有限公司『借款』新台幣壹仟陸佰萬元，…而本公司早已將約定之本金、利息開立票據交付該公司…惟此舉不符合當初『借款』本旨，且本公司為示誠意，亦將機器設定動產擔保予該公司…希該公司能主動與本公司核算『借貸』金額與利息…』」等語無訛（卷附第28頁楊肅欣律師函參照），從而，原告與金洹合公司自始無就系爭機器為買賣、附條件買賣之意，渠等所為買賣、附條件買賣之意思表示，實係為隱藏借貸契約而由雙方通謀所為之虛偽意思表示一事，自堪認定。又88年間原告因資金需要向該金洹合公司借貸，金洹合公司負責人邱垂麟明知與原告間並無實際銷貨（租賃）事實，惟為金洹合公司得以原告簽立用供償還本金及利息之票據，以票貼方式向銀行貸款取得融資轉貸予原告，乃要求原告以既有機器設備配合金洹合公司假借買賣商品名義，虛偽開立借款所需之統一發票予金洹合公司，以符合金融機構辦理墊付國內票款作業規定，系爭機器則未實際移轉等情，則經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查明確，提起公訴（91年度偵字第2724號追加起訴書附原處分（一）卷、原告簽發票據反面（限存入備償專戶000-00-00000-0）附原處分（三）卷參照），益徵原告無進銷貨事實為真正。又原告與金洹合公司既通謀而為虛偽之買賣、附條件買賣意思表示，則渠等為此簽立條件買賣契約書，並向主管機關辦理登記以符合附條件買賣之特別成立要件，開立統一發票等事，均屬雙方通謀欲虛偽而為之範疇，自難倒果為因以作成附條件買賣契約書、統一發票、附條件買賣契約書、取得附條件買賣登記證明書，推認原告、金洹合公司間確有買賣、附條件買賣契約關係及有進銷貨之事實。原告訴稱本件附條件買賣交易有附條件買賣契約書、附條件買賣登記證明書、金洹合公司開立之統一發票為憑，符合附條件買賣之特別成立要件，原告有關附條件買賣之會計作業，完全符合財務會計準則公報第2 號租賃會計處理準則，是該筆交易係屬真實云云，核無可採。
２、又本件原告與金洹合公司間所為之買賣及附條件買賣行為，係雙方通謀而為之虛偽意思表示，以隱藏借貸契約一事，已如前述，則原告與金洹合公司就此所為之買賣及附條件買賣意思表示無效（民法第87條第1 項規定參照），而本件隱藏之法律行為（借貸契約）既明，即應適用關於該項法律行為之法律規定（民法第87條第2 項規定參照），原告主張本件為售後附條件買回契約，屬融資租賃交易性質，應依民法第1 條、最高法院66年度台再字第42號判例（此判例現已不再援用）類似租賃之無名契約，應適用民法有關租賃之規定云云，亦無足取。至於北凱公司與金洹合公司虛偽交易一事，雖經本院93年度訴字第4235號判決撤銷該案訴願決定及原處分，惟該案與本件之基礎原因事實不同，尚難比附援引，併予敘明。
（三）次按「說明：二、為符合司法院大法官會議釋字第337 號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：…（二）取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件：1.無進貨事實者：因其並無進貨及支付進項稅額之事實，其虛報進項稅額，逃漏稅款，應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。」前經財政部83年7 月9 日台財稅第000000000 號函釋在案，而上開函釋為行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意者，自有其適用。原告88年10月間無進銷貨事實，取得金洹合公司虛開之統一發票（金額28,185, 475 元）作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，再虛開統一發票乙紙予金洹合公司（金額24,371,075元），虛報進項稅額190,720 元〔計算式：（28,185,475- 24,371,075）×5 ﹪＝190,720 元〕，從而，原處分依首揭規定及上開函釋，核定補徵營業稅額190,720 元，追減原核定應補徵營業稅額644,896 元，於法並無不合。
（四）末按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：…三、短報或漏報銷售額者。」為加值型及非加值型營業稅法第51條第3 款所明定。承上所述，本件應補徵營業稅額為190,720 元，依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定按所漏稅額190,720 元處7 倍罰鍰1,335,000 元（計至百元止），原處罰鍰6,684,900 元應予追減5,349,900 元，亦無違誤。
六、綜上所述，本件原告88年10月間無進銷貨事實，虛報進項稅額190,720元，從而，原處分依行為時營業稅法第51條第3款，核定補徵營業稅額190,720 元，依加值型及非加值型營業稅法第51條第5 款規定酌情按所漏稅額190,720元處7倍罰鍰1,335,000 元（計至百元止），其認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分不利於原告部分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段之規定，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
第一庭審判長法 官 王立杰
法 官 胡方新法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
書記官 何閣梅