臺北高等行政法院判決
95年度訴字第04096號原 告 甲○○被 告 乙0000000代 表 人 丙○○（處長）訴訟代理人 己○○
丁○○戊○○上列當事人間因退休事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前為被告乙0000000主任秘書室視察，前以申請書寄送被告方式申請於95年11月23日自願退休，並請準用公務人員退休法支領月退休金。被告以95年11月3 日北市水人字第09531608000 號函轉陳臺北市政府，建請臺北市政府將其調任市府他機關相當職務，俾利其依公務人員退休法選擇月退休金方式辦理自願退休之意願。臺北市政府以95年11月13日府授人四字第0950609400號函復被告，請逕依被告之職員退休、撫卹及資遣辦法核予辦理。被告以95年11月16日北市水人字第09531841500 號復請原告循體制內行政程序提出申請，並依被告之職員退休、撫卹及資遣辦法辦理退休事宜。原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈被告應給付原告退休金（依據公務人員退休法五五專案條件）。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈原告於95年9月8日向被告簽報，請準用公務人員退休法
准原告95年11月23日退休，並依法支領月退休，被告即核批「敬請考慮繼續為處服務」。原告復於95年9 月29日再次申請，嗣經被告於95年11月16日以北市水人字第09531841500號函駁回。原告遂提起本件行政訴訟，請求於95年12月2日自願退休。
⒉被告依法應准原告支領月退休，並給付原告1次加發5個基數之1次退休金新台幣（下同）456,650元：
⑴臺北市政府於81年7月9日以81府法三字第81042446號
令核布乙0000000之「職員退休、撫卹及資遺辦法」，依行政程序法第174條之1之規定，該辦法業於92年1月1日起失效。
⑵大法官釋字第270 號解釋，要求公營事業人員之任用
及退休關係渠等人員之權利義務，仍應從速以法律定之。又依中央法規標準法第5條及第6條之規定，被告迄今仍未制定適用該處職員之退休法律，致原告申請退休，己無正當法律可資適用。
⑶依勞動基準法（73年7 月30日公布）第84條及同法施
行細則第50條之規定，該法規範之公務員應屬廣義公務員而非狹義之公務人員，且被告前身隸屬臺北市政府建設局，該處於70年3 月27日核布之「職員退休辦法」（臺北市政府70年3月27日府法三字第12186號令）第7 條規定，任職15年以上者，由退休人員選擇一次退休或月退休；第19條亦規定，本辦法未規定事項，準用公務人員退休法及其施行細則有關規定辦理。
迄73年7 月30日勞動基準法第84條公布實施，可謂兩者所稱公務員之定義至為契合。
⑷又依公務人員退休法第6條第2項及該法施行細則第8
條第1項規定，並據行政院85年8月15日以台（85）人政給字第27410號函略以，一、適用勞動基準法第84條規定之公務員兼具勞工身分人員，仍應依公務員退休法令辦理退休，並報原規定之權責機關核定…。二、公務員兼具勞工身分之退休尚不得逕依勞動基準法辦理，僅其退休金得選擇勞動基準法規定標準計算支給等語。是以，原告應適用公務人員退休法辦理退休。而原告係自64年3月1日任公職迄95年12月2日止，已屆31年9個月（另含兵役2年計服務滿34年），並滿55歲，自當符合公務人員退休法第6條第2項之規定，以55專案請領月退休，並支給1次加發5個基數之1次退休金456,650元。
⑸被告要求原告循體制內行政程序提出申請；然原告前
於95年9月8日之簽報及95年09月29日之申請書即已提出申請。再者，原告原任職臺北市信義區公所（薦任第9職等合格實授）至88年12月，斯時未經原告同意或由原告切結放棄服公職之權利，即由被告之上級主管機關臺北市政府主動調派至被告機構服務，是時，縱要原告調任一般行政機關服務，亦應由被告之上級主管機關臺北市政府主動作為，以彌補渠之前之行政瑕疵，始符法律程序云云。
㈡被告主張：
⒈被告之職員退休、撫卹及資遣辦法，係報請行政院81年
6 月19日臺（81）人政肆字第19374 號函修正備查及臺北市政府81年7 月9 日府法三字第81042446號令發布施行，同時廢止原「乙0000000職員退休辦法」。85年8 月28日奉臺北市政府府法三字第85057370號令修正發布。該辦法無準用公務人員退休法及其施行細則有關規定。又本處職員退休、撫卹及資遣辦法，其退休金之給與標準係依勞基法訂定，並無其他法律規定應以法律定之之規定，故無失效問題。
⒉勞動基準法第84條規定：「公務員兼具勞工身分者，其
有關任(派)免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險等事項，應適用公務員法令之規定…」，其施行細則第50條規定：「本法第84條所稱公務員兼具勞工身分者，係指依各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用…之人員」，亦即公務員兼具勞工身分者依其進用之人事法令不同，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險等事項，自應適用不同之公務人員法令之規定。
⒊行政院人事行政局85年8月15日臺八十五人政給字第274
10號函示85年7月3日該局邀集銓敘部及銓敘部於84年8月23日邀集人事行政局研商會議，均係「研商各事業機構中主計、政風及人事等兼具勞工身分之公務人員退撫新制實施後如何因應」之會議，其對象係依公務人員任用法任用並送經銓敘審定有案者，仍應依公務人員退休法辦理退休。
⒋行政程序法第92條第1 項規定：「本法所稱行政處分，
係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」又公務人員退休法第2 條規定：「本法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法律任用之現職人員。」該法施行細則第2條第1項規定：「本法第二條所稱公務人員任用法律，指銓敘部所據以審定資格或登記者皆屬之。」查原告係本處適用「臺灣地區省（市）營事業機構人員遴用暫行辦法」遴用之現職人員，未經送請銓敘部銓敘審定，未合公務人員退休法之法定要件，尚非上述公務人員退休法所稱之對象。被告即無執行該法之權力，被告函復原告其退休應依被告之職員退休、撫卹及資遣辦法辦理退休事宜，亦無限制或剝奪其退休權益之處分，顯非行政處分。
⒌查被告雖係臺北市政府所屬行政機關，然因係以經營自
來水事業為業，而為一公營事業。而「公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定。但其他所定勞動條件優於本法規定者，從其規定」勞動基準法第84條載有明文，復因公營事業應本於企業化經營，故應基於其經營、管理上之特性，而為不同之考量，據此，前開所謂之「公務員法令」，即與所謂之公務人員退休法、公務人員撫卹法等法令並不相同。再者，因相關退休、撫卹等事項事涉前開人員之重大權益，應有法律保留原則之適用。是以，司法院大法官第27
0 號解釋方謂「惟公營事業人員之任用，及退休，仍應從速以法律定之」，即揭示公營事業人員之任用及退休並非直接適用公務人員退休法等規定，而須另以法律定之，合先敘明。
⒍今因公營事業人員之任用及退休相關法律，立法機關迄
今仍未完成立法程序，而前開人員之任用及退休等事項並無法暫時擱置仍須賡續辦理，是以，實務上對於各該主管機關就公營事業人員先前所訂定有關任用及退休等法令仍暫時承認其效力，俾資適用。惟前開所謂之退休等法令（按：以被告為例，即為本案系爭標的之「乙0000000職員退休撫卹及資遣辦法」）因非法律，更無法律之授權，若參酌行政程序法第174條之1有關職權命令逾期失效之旨，亦恐將被認定係一無效之規定，此亦為本案原告據以主張之重要法律理由。
⒎然前開因立法遲延所造成之不利益，因屬非可歸責於各
該公營事業之因素所致，是以基於實務運作之需要，且各該公營事業之人員（按：以被告為例）因未銓敘，亦未參加公務人員退撫基金，無從適用公務人員退休法之規定，為求相關人員之退休撫卹等事項仍有規定得以適用，故各該公營事業訂定之退休、撫卹等規定應仍可能被認為係法制未備前之狀態，而承認其有效性。
⒏綜右析陳，本案原告所據顯不符現行公務體制規定，為此請駁回原告之訴等語。
理 由
一、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」，行政訴訟法第8 條第1 項前段定有明文。次按「本法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法律任用之現職人員。」；「本法第二條所稱公務人員任用法律，指銓敘部所據以審定資格或登記者皆屬之。」，為公務人員退休法第2 條及同法施行細則第2 條第1 項所明定。又按「乙0000000（以下簡稱本處）職員之退休、撫卹（含職業災害補償）及資遣，依本辦法之規定。」；「本處職員連續工作5 年以上，有左列情形之一者，得申請退休：二、工作十五年以上年滿五十五歲者。」，乙0000000職員退休撫卹及資遣辦法第1 條前段及第4 條第1 項第2 款各定有明文。
二、本件原告原於起訴狀請求被告依公務人員退休法，准原告自95年12月2 日退休云云；核其此部分之訴求，屬於課予義務之請求，應提起課予義務訴訟。經查，原告上開請求，並未依法提起訴願等情，業據被告陳明其情（見本件96年5 月29日準備程序筆錄第2 頁），為原告所不否認；原告原就此部分提起行政訴訟，並非合法。原告前開訴之聲明，嗣於言詞辯論期日，經審判長曉諭，原告乃變更訴之聲明為「被告應給付原告退休金（依據公務人員退休法五五專案條件）」（見本件96年6 月14日言詞辯論筆錄第1 頁），先予敘明。
三、復按「依行政訴訟法第8 條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。準此，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。」；「按人民對於核定確定之徵收補償費額起訴請求給付者，係給付訴訟，其公法上之原因即為核定徵收補償費額之行政處分，除該行政處分已失其確定力者外，尚不得以人民無請求補償之權利，逕行駁回其給付之請求。」，最高行政法院92年度判字第142 號、92年度判字第65號各著有判決。依前揭判旨可知，人民請求行政機關給付金錢如依實體法之規定，須先由行政機關核定或確定其給付請求權始可者，應提起課予義務訴訟，否則給付之請求權無從發生。經查，本件原告請求被告準用公務人員退休法支領退休金，被告以95年11月16日北市水人字第09531841500 號復請原告循體制內行政程序提出申請，並依被告之職員退休、撫卹及資遣辦法辦理退休事宜，原告不服，未經訴願即向本院提起本件給付行政訴訟，已如前述。故有關支領退休金之請求，原告並未經被告機關核定或經行政救濟程序確定其給付請求權；揆諸前揭規定及說明，本件原告逕行起訴請求被告給付退休金，即欠缺財產上給付之公法上原因，又因未經訴願程序，無法變更為合法之課予義務訴訟，故原告請求尚乏所據，為無理由，應予駁回。
四、至於原告請求被告依據「公務人員退休法五五專案條件」給付退休金部分。按勞動基準法第84條規定：「公務員兼具勞工身分者，其有關任( 派) 免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險等事項，應適用公務員法令之規定…」，同法施行細則第50條規定：「本法第84條所稱公務員兼具勞工身分者，係指依各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用…之人員…」，亦即公務員兼具勞工身分者依其進用之人事法令不同，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險等事項，自應適用不同之公務人員法令之規定。又公務人員退休法第2 條規定：「本法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法律任用之現職人員。」；同法施行細則第2 條第1項規定：「本法第二條所稱公務人員任用法律，指銓敘部所據以審定資格或登記者皆屬之。」，是以得申請主管機關依公務人員退休法規定（如五五專案條件）辦理退休者，依法係指經銓敘部所據以審定資格或登記者而言，本件原告若符合法定資格，自可依該等規定，循法定程序，申辦退休事宜，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 胡方新法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
書記官 蕭純純