臺北高等行政法院判決
95年度訴字第04008號原 告 甲○○訴訟代理人 吳尚昆 律師
洪榮彬 律師複 代理人 李怡卿 律師被 告 福建省連江縣地政事務所代 表 人 乙○○主任）住同上列當事人間因所有權登記事件，原告不服連江縣政府中華民國95年9 月10日連企訴字第0950022793號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）94年11月4 日以時效取得為由向被告申請連江縣南竿鄉○○段137 、137 之1 、137 之3 地號土地（以下簡稱系爭土地）登記為所有人。經被告派員赴現地會勘結果，認該地號上土地現況為「福沃港後方之軍方營舍」，原告已無事實上管領之情事，乃以95年6 月23日連地所登駁字第000044號駁回通知書駁回原告之申請。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成將連江縣南竿鄉○○段
第137 、137-1 、137-3 地號土地所有權3 分之1 登記為原告所有之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否符合時效取得系爭土地的要件？㈠原告主張之理由：
⒈系爭土地本係原告祖先所有之土地。惟自34年對日抗戰
勝利後，國共內戰隨即爆發，38年國民政府撤退至台灣，所隸部份國軍部隊亦陸續轉進至馬祖地區之福建省連江縣南竿鄉，並佔用原告祖先所有上開系爭土地，供作軍事使用，且因戰事頻仍及位居與中國大陸僅一水之隔的前線，馬祖地區宣布戒嚴並實施戰地政務，全鄉土地均為軍方無償佔據使用，無法如台灣地區一般實施土地總登記，讓原土地之所有人透過土地登記程序申請登記為土地所有權人。
⒉政府宣布解除戒嚴後，金門馬祖地區亦廢除戰地政務還
政於民，並於81年8 月7 日制定公布金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例，又為徹底解決戰政地務實施期間『非因有償徵收登記為公有』及『未登記土地，因軍事原因喪失占有』等土地返還予原土地所有人之問題，同條例乃於83年5 月11日增訂第14之1 條第2 項規定：「本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記。」嗣原告即依上揭條例規定，辦理未登記土地之總登記申請，歷經多年與附近土地之原土地所有人協調土地位置及界址，並於土地地籍測量成果確定後，被告正式於94年10月20日發函（原證一）通知原告應於發登記期限2 個月內即94年10月28日至94年12月28日止向被告提出土地總登記之聲請。原告隨即於被告限定之期限內之94年11月4 日向被告提出申請，有該遭駁回之土地登記申請書（原證二）可稽。
⒊原告係以『因軍事原因喪失占有者』之原所有人身分申
請本件土地登記：查，如上所述，系爭土地原為原告祖先所有之土地，嗣因38年國民政府撤退至台灣，所隸部份國軍部隊陸續轉進馬祖地區之福建省連江縣南竿鄉後，遭軍方佔用供作軍事使用，迄今已數十年，甚至，至81年8 月7 日制定公布金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例後，仍由軍方繼續占用中，原告乃一介平民，怎膽敢去占有使用軍方正在使用中之營舍，並據而主張時效取得？因此，原告就本件未登記土地申請登記為土地所有權人，乃依據金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第14之1 條第2 項之規定，以原所有人之繼承人身分就『因軍事原因喪失占有』之系爭土地之3 分之1 持分，提出本件土地登記之申請，合先陳明。
⒋登記原因勾選「時效取得」，乃應被告制式要求而為，
非原告之真意：查原告於本件之土地登記申請書之『登記原因』欄雖勾選「時效取得」乙項，然此係被告以未登記土地之取得，依現行民法規定只有「時效取得」乙項，沒有所謂依金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第14之1 條第2 項規定，以原所有人『因軍事原因喪失占有者』而申請土地登記之事由。而原告因不諳法律規定，且相信政府既然要解除戰地政務並還地於民，則只需能要回被軍方占用之土地，勾選任何登記原因，應該沒有差別。渠料，被告明知故犯，且假戲真做，以：系爭土地使用現況為『福沃港後方之軍方營舍』，原告『占有使用之事實已自己中止使用而消滅，與登記之要件不符』為由，駁回原告之申請，實令原告莫名其妙！迨依前述，原告就系爭土地之占有事實，早在祖先時代暨38年前後，即因軍方強行占用而喪失占有，迄94年11月
4 日提出本件土地登記之申請時，喪失占有已達50餘年，此期間內原告怎敢公然再占有軍方使用中之營舍，故原告當然不會笨到以「20年間和平繼續占有他人未登記土地」之事由，主張時效取得系爭土地。抑有進者，審酌金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（以下簡稱安輔條例）第14之1 條第2 項規定之立法意旨，乃給予『因軍事原因喪失占有者』之原所有人，就該未登記之土地，得在提出適當之證明後，申請登記為該土地之所有權人，並不以申請人至申請登記完成時，仍『和平繼續占有其土地』者為限，亦即在被告在審查原告本件登記申請時，應優先適用安輔條例第14之1 條第2 項之規定，而不受民法第769 條、第771 條規定之拘束，否則因『軍事原因喪失占有之未登記土地』，任何人都不可能、更不敢在『軍方仍在占有使用之情形下』，還能『20年間和平繼續占有其土地』，如此一來，金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第14之1 條第2 項之規定，豈非形同虛設，而且讓老百姓以為政府要還地於民而滿心歡喜提出申請後，又遭政府以『沒有在20年間和平繼續占有其土地』為由，駁回申請。
⒌為原告出具土地四鄰證明書之人，均可證明系爭土地為
原告祖先所有：末查，出具土地四鄰證明書之人，有林秀華先生（00年00月0 日出生，住：連江縣南竿鄉福沃村2 鄰21號）、池萬勝先生（00年00月00日出生，住：
連江縣南竿鄉福沃村8 鄰127 號）、林寶英女士（28年00月0 日出生，住：連江縣南竿鄉福沃村2 鄰25號）、劉妹英女士（00年0 月0 日出生，住：連江縣南竿鄉福沃村2 鄰13號）等人，均係世居系爭土地附近之人，對於原告暨其祖先確係系爭土地之原所有人乙節，知之甚詳，此有各該土地四鄰證明書、身分證影本、戶籍謄本等證物（同原證二之土地登記申請書所檢附之書類）可考。被告若對原告暨其祖先是否為系爭土地之原所有人有所疑義，自應向上揭4 名出具土地四鄰證明書之人進行詢問或調查，卻不予詢問或調查，即逕行駁回原告之申請，自屬違誤。是若鈞院認為有傳訊上揭4 證人之必要，請予傳訊到庭訊明事實。
⒍又與原告申請相同地號總登記之訴外人游金龍，係遭被
告以不符安輔條例規定為由駁回：查，原告之兄弟游金龍曾就與本件相同之系爭土地所有權之持分3 分之1 ，同樣以本係原告祖先所有之土地遭軍方占用為由，依安輔條例第14之1 條第2 項之規定聲請土地所有權之登記，此有訴外人游金龍遭被告駁回申請之通知書暨原申請書件（原證三）可考。觀諸被告駁回訴外人游金龍之上揭駁回通知書及申請書件之內容，可知：
⑴按訴外人游金龍乃原告親兄弟，前即推由原告就系爭
土地申請測量，裨辦理未登記土地之總登記申請，歷經被告及連江縣政府多年來介入進行協調後，始與附近土地之其他亦主張為原土地所有人間協調土地位置及界址（去除重疊及錯誤者），並於土地地籍測量成果確定後，始由被告正式於94年10月20日發函（前呈原證一）通知原告應於登記期限2 個月內即94年10月28日至94年12月28日上向被告提出土地總登記之聲請。嗣原告隨即於被告限定之期限內之94年11月4 日向被告提出申請，此有該遭駁回之土地登記申請書（前呈原證二）可稽，而訴外人游金龍則稍後於期限內之94年12月20日提出申請（詳參原證三之申請書件之收文日）。
⑵其次，細審上開被告駁回訴外人游金龍能與本件相同
土地申請登記之理由為：『甲○○申請複丈之時間為83年4 月6 日，與金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第14之1 條所規定之適用期間不符，故本案不適用該條例，．．．』等語云云，另又謂安輔條例第14之1 條之生效期間為83年5 月11日，游金龍之申請，依甲○○申請複丈之時間為83年4 月6 日，係在該條例第14之1 條生效前，故不適用該條例。是足認無論訴外人游金龍或原告甲○○之本件申請，均以83年4月6 日申請土地複丈為起始點。至於，申請複丈時，安輔條例固尚無第14之1 條之規定，但在原告申請複丈後，安輔條例既已於83年5 月11日增訂第14之1 條規定，則只需原告於被告審查期間，其申請條件確係符合該條例第14之1 條規定者，即有該條例之適用，不因提出申請時並無安輔條例之相關規定而受影響，蓋原告是否符合安輔條例之規定，應以被告於審查當時之安輔條例是否已有第14之1 條第2 項之規定而定。
⑶本件被告駁回理由雖然不同且延君多年，但仍有安輔
條例之適用：且查，本件原告與訴外人游金龍均係就相同之系爭土地提出申請，而被告就原告與其他就附近土地主張土地所有權之人進行長達十餘年之協調後，於94年10月間始確定界址，並於94年10月20日發函通知原告於登記期限2 個月內（即94年10月28日至94年12月28日止）向被告提出土地總登記之聲請，是雖然在協調期間內，安輔條例已於87年6 月24日廢止，但對於已在安輔條例有效期間內合法提出申請之原告之聲請登記之權利仍應予以保護，即申請土地登記之權利不受影響。
⑷爰請鈞院函調訴外人游金龍申請系爭土地總登記之書
類（詳參原證三），並命被告說明本件原告是否依金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第14之1 條之規定提出申請，用以證明本件仍有金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例適用之事實。
⒎綜上所述，本件原告係以原所有人之繼承人之身分，就
系爭『因軍事原因喪失占有』之未登記土地，檢具土地四鄰證明書，申請登記為土地所有權人，被告未予詳查，且未優先適用特別法即金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第14之1 條第2 項之規定，而仍依民法第769條及第771 條之規定，逕行駁回本件登記申請，訴願機關亦叫同樣理由駁回訴願，均屬違誤。懇祈鈞院明查上情，撤銷本件訴願決定及原處分，並令被告准許原告本件登記申請，裨障權益，以符金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第14之1 條第2 項還地於民之立法宗旨是禱。
㈡被告主張之理由：
⒈民法第769 條規定：「以所有之意思，20年間和平繼續
占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」民法第940 條規定：「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」而「所謂『和平繼續占有使用其土地』，必該占有人於提出申請登記為所有權人，以迄登記完成時仍和平繼續占有其土地者，始有適用，若其占有使用之事實已自己之中止使用或其他法定原因不能繼續使用而消滅時，即與登記之要件不符。」最高行政法院著有77年判字第893 號判決可參。從而，土地占有人就未登記土地向地政機關申訴所有權登記者，自以符合上開相關規定為要件。
⒉系爭土地既經被告派員會勘，現址實際情形與原告提出
之土地四鄰証明書所填寫「原始使用於農作物使用」之使用狀況，並不相符，且有卷附系爭土地現況照片可憑。揆諸上開民法規定及最高行政法院裁判要旨所示，原告請求既與登記要件不符，被告所為原處分及本件訴願決定，洵無違誤。
⒊又本件尚無安輔條例的適用，因安輔條例係81年8 月7
日公布，其中並無土地取得的規定，係83年5 月11日增訂了14條之1 、之2 、之3 ，其中取得土地的權源是14條之1 的第1 、2 項，故應自83年5 月13日起才有適用，而原告申請案件是在83年4 月6 日；另81年11月7 日解除戰地政務，回歸地方自治，即開始辦理土地總登記的業務，有申請總登記，第1 步即先調查地籍，而本件被告則依土地總登記的申請處理之，因南竿地區是在83年2 月1 日到83年4 月30日公告辦理總登記，期間依土地法規定是不得少於2 個月，故本件原告申請的時間是在安輔條例修正施行前，係屬總登記的申請期間內。
⒋另有關94年8 月3 日的通知書內備註欄第2 項中記載之
原權利人，是否指安輔條例的原權利人乙節，查原權利人包括民法及安輔條例的原權利人，但本件申請案是以申請日期（83年4 月6 日）而適用民法，係以申請總登記的程序，故依土地法第48條規定，應先申請測量，地籍調查後，再申請登記，是本件當初是申請土地總登記，測量完畢之後被告才通知他提出登記申請。而關於被告於95年5 月1 日答覆訴外人游金龍函中提到安輔條例部分，係因游金龍有爭執，被告才去調原申請土地測量申請書來審查，發現其申請時間不符合安輔條例增訂的施行時間，且不論用民法或是安輔條例，都是用時效取得，惟本件則無安輔條例的適用，併與指明。
理 由
一、按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：..二、依法不應登記者。..」土地登記規則第57條第1 項第2 款定有明文。次按「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「占有人自行中止占有，或變更為不以所有之意思而占有，或其占有為他人侵奪者，其所有權取得時效中斷。」、「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」民法第769 條、第771 條及第940 條復有明定。而「所謂『和平繼續占有使用其土地』，必該占有人於提出申請登記為所有權人，以迄登記完成時仍和平繼續占有其土地者，始有適用，若其占有使用之事實已自己之中止使用或其他法定原因不能繼續使用而消滅時，即與登記之要件不符。」最高行政院77年判字第893 號判決可資參照。
二、緣原告於94年11月4 日以時效取得為由，向被告申請登記為連江縣南竿鄉○○段137 、137-1 、137-3 地號土地之所有人。經被告派員赴現地會勘結果，該地號上土地現況為福湊沃港後方之軍方營舍，並無任何經營管理之跡，亦無農作使用之事實，與原告提出之土地四鄰証明書所載於「原始使用於農作物使用」之使用狀況不符，被告則以原告申請事由不符民法第769 條、第771 條及第940 條規定依土地登記規則第57條第1 項第2 款規定，於95年6 月23日以連地所登駁字第000044號駁回通知書駁回原告之登記申請。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。兩造分別為前揭事實欄所載之陳述，準此，本件爭執之重點厥為被告否准原告之申請是否合法。
三、查連江縣南竿鄉○○段137 、137-1 、137-3 地號土地土地之現況為福沃港後方之軍方營舍之事實，有當場拍攝之現場照片附卷可稽，且為原告所不爭執。從而，雖原告申請時提出土地四鄰證明書為其占有系爭地之佐證，但其於提出本件申請時，已非系爭土地之占有人至明；縱原告曾占有系爭地，從事種植之使用為真實；但其占有已經因興建軍方營舍而中斷其占有，且其於提出本件申請時，已非系爭土地之占有人，揆諸首揭規定及說明，其已不符時效取得系爭地之要件，被告否准其申請，於法有據。
四、原告主張其所出具之土地四鄰證明書之人，均可證明系爭土地為原告祖先所有云云；但查觀卷附原告所提出之土地四鄰證明書，並未記載系爭土地係原告祖先所有或占有，且縱使系爭土地曾為原告祖先一度占有，但因於原告申辦時效取得所有權之登記時，已失去其占有，揆諸前揭規定及說明，原告之申請已不符時效取得之要件，原告要無執祖先曾占有之事實，主張其時效取得系爭土地之餘地。
五、原告主張其係依81年8 月7 日制定公布、83年5 月11日增訂之金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第14之1 條第2 項規定：「本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記。」，辦理未登記土地之總登記申請云云；惟按「土地總登記，依左列次序辦理：一、調查地籍。二、公布登記區及登記期限。三、接收文件。
四、審查並公告。五、登記發給書狀並造冊。」、「土地總登記，由土地所有權人於登記期限內檢同證明文件聲請之。
」土地法第48條及第51條前段分別定有明文。查原告係於83年4 月6 日向被告提出土地測量申請，有該申請書在卷可憑，且亦為原告所不爭執。而前揭金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第14之1 條第2項 之規定，係83年5 月13日始開始施行，其83年4 月6 日之申請，要無主張係依前開安輔條例申請之餘地。又原告於83年4 月6 日提出前開土地測量申請後，以及在前揭金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第14之1 第2 項規定於83年5 月13日施行後，亦均未再提出依前開條例第14條之1 第2 項規定之申請，亦為原告所不爭執，原告既未於前揭條例增修條文施行後，檢同證明文件，依安輔條例增修條文規定登記其所有權，自無主張被告應依安輔條例辦理其申請登記之理至明。
六、原告主張其94年11月4 日提出之申請書，登記原因勾選為時效取得，乃應被告制式要求而為，非原告之真意云云；但查金門馬祖東沙地區安全及輔導條例業於87年6 月24日廢止，而原告於94年11月4 日提出本件申請時，已無上開輔導條例之適用，且觀申請書上「時效取得」四字係以印戳加蓋，非事先印妥之制式，原告若非事先同意，豈有為本件時效取得申請之理。又原告在安輔條例第14條之1 第2 項規定於83年
5 月13日施行後，並未提出依安輔條例登記所有權之申請，已如前述，縱其真意係在依安輔條例申請，被告亦無從予以核准。原告此項主張，洵不足採。
七、原告主張其兄弟游金龍亦曾向被告提出相同地號之總登記，被告係以不符安輔條例之規定為由予以駁回，駁回登記之理由為：『甲○○申請複丈之時間為83年4 月6 日，與金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第14之1 條所規定之適用期間不符，故本案不適用該條例，．．．』等語，足認無論訴外人游金龍或原告甲○○之本件申請，均以83年4 月6 日申請土地複丈為起始點。至於，申請複丈時，安輔條例固尚無第14之1 條之規定，但在原告申請複丈後，安輔條例既已於83年5 月11日增訂第14之1 條規定，則只需原告於被告審查期間，其申請條件確係符合該條例第14之1 條規定者，即有該條例之適用云云；查本件確係起因於原告83年4 月6 日之土地測量申請，但當時安輔條例第14條之1 第2 項尚未施行，原告應無依該條例增修條文申請之意思至明，從而，被告依土地法第48條、51條規定，認定其係依民法取得時效之規定申請登記，並無不合；雖其提出土地測量申請後，安輔條例第14條之1 第2 項於83年5 月13日開始施行，但原告迄未依該規定另行提出申請，揆諸土地法第48條、51條「... 檢具相關證明文件... 」及安輔條例第14條之1 第2 項「...得於本條例修正施行之日起3 年內，檢具有關權利證明文件，向土地所在地管轄地政機關申請歸還或取得所有權... 」之規定，被告要無基於職權，主動將原告83年4 月6 日所為土地測量申請之案件，做為依安輔條例申請歸還土地或取得所有權辦理之依據。足見原告此項主張，顯不足採。
七、原告主張其所出具之土地四鄰證明書之人，均可證明系爭土地為原告祖先所有云云；但查觀卷附原告所提出之土地四鄰證明書，並未記載系爭土地係原告祖先所有或占有，且縱使系爭土地曾為原告祖先一度占有，但因於原告申辦時效取得所有權之登記時，已失去其占有，揆諸前揭規定及說明，原告之申請已不符時效取得之要件，原告要無執祖先曾占有之事實，主張其時效取得系爭土地之餘地。
八、綜合上述，本件原告起訴論旨均不足採，其於94年11月4 日申請時效取得系爭土地時，已非占用人，不符時效取得之要件，被告因而否准其申請，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞及一己主觀見解，聲請撤銷，併請判命被告應作成將系爭土地登記為其所有之處分，均為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 14 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 陳 鴻 斌法 官 闕 銘 富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 6 月 15 日
書記官 孫 筱 晴