臺北高等行政法院裁定
95年度訴字第4029號原 告 甲○○訴訟代理人 黃文明律師被 告 臺北市建築管理處代 表 人 乙○○處長）住同訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府於中華民國95年9 月21日府訴字第09584956200 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告坐落臺北市○○區○○○路○○○號9樓頂第
2 層既存違建（下稱系爭違建），面積約46.8平方公尺，經被告於民國（下同）90年11月28日拍照列管在案。惟臺北市政府92年研商「臺北巿政府公共安全管理綱要計畫」會議裁示及「臺北市政府公共安全管理計畫」，認屋頂違建加蓋2層以上嚴重影響結構安全及影響消防救災公共安全。據此，台北市政府工務局即以系爭違建雖屬既存違建，惟影響公共安全，已違反建築法第25條，並依同法第86條規定，以95年
1 月6 日北市工建字第09560027900 號函，認定系爭違建不得補辦手續，屬即報即拆之違建。原告於同年1 月13日收受上開處分，未表不服，惟由其夫杜啟麟提出95年4 月12日陳情書，委請當時之臺北市議員林定勇向台北市政府工務局陳情，經台北市政府工務局以95年5 月19日北市工建字第09563833600 號函函復台北市議會、林定勇、杜啟麟，略以：「…認屋頂違建加蓋兩層以上嚴重影響結構安全，及影響消防救災公共安全，據此本局…專案查報，是為維護公共安全，本案仍請台端配合改善拆除」。原告又續委由其夫杜啟麟於
95 年5月25日書具陳情書，經由林定勇向台北市政府工務局陳情，略謂：「…茲因本人要另覓辦公處所，加上最近天雨，須要二個月時間，懇請貴局延後2 個月，本人自行拆除」。經當時隸屬台北市政府工務局之被告（原名稱為台北市政府工務局建築管理處）以95年5 月30日以北市工建違字第09564839100 號函函復：「本處勉予同意將期限延至95年6 月15日，仍請台端於期限前自行改善拆除報驗，如未聯繫查驗或拆除不符規定，本處將不另行通知，逕予派工強制拆除，並依規定收取代拆除費用」。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈程序部分：
⑴上該95年5 月30日以北市工建違字第09564839100 號函（下稱系爭公函）實屬「行政處分」，非觀念通知：
按行政機關發動事實行為前之預告或以內部公文書「視為行政處分」，此類事件以拆除違章建築為最常見，在執行拆除之前，通常主管機關均先以公函通知相對人，限期自行拆除，其性質類似行政執行法上之「告戒」，實務上則視其為行政處分允許相對人對之表示不服，案例甚多。甚至有時主管機關與相對人之間就違建之認定，文書往來多時，爭執始終不能解決，最後主管機關以公文通知有關單位執行拆除，而以副本送交相對人，行政法院亦從寬受理，俾有救濟機會等情。其相關實務上案例如：最高行政法院51年判字第264 號、54年判字第
200 號、58年判字第47 1號、60年判字第850 號判例、72年判字第1069號判決等均採肯定見解，即將前開公函等視為行政處分，復按司法院大法官會議第423 號解釋：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權之意旨不符。」，整體觀之，系爭公函說明欄二載明「旨揭違建，．．．『以新違建查報在案』，．．．」，且其發文機關係臺北市建築管理處，另「附期限」要求原告應於95年6 月15日前自行改善拆除前開「新違建」（之前函文均認係既存違建且未附期限），否則逕予派工強制拆除，並依規定取代拆除費用，且教示記載亦有不同，故應視其為行政處分，而允許人民有救濟機會。⑵又系爭公函為非僅係意思通知性質，係屬第二次裁決之行政處分：
按吳庚之行政爭訟法有謂：第二次裁決係指規制之事實關係與第一次裁決相同，但其「主旨」或「內容」已有變更，故應視為「第二次裁決」，重新對外生效，提起爭訟之不變期間亦另行起算。．．．吾人主張除主旨之外，內容有無增減（如條件、期限等）、教示記載是否變動，均屬主要之判准。是以，本件行政爭訟之標的為前開系爭公函，其與臺北市政府工務局於95年1月6日所為之行政處分，兩相比較，非但發文機關不同、主旨、內容、教示等亦均有不同，故應屬「第二次裁決」，而重新對外生效，提起爭訟之不變期間亦應另行起算，始為合法。
⒉實體部分：
⑴原告所有坐落臺北市○○區○○○路○○○號9樓之建物，依法規定為「既存建物」：
①按臺北市政府所發布之「違建查報作業原則」第1點
㈡及「臺北市違章建築處理要點」第3點㈡規定：「既存違建：指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。」，本件原告所有坐落臺北市○○區○○○路○○○號9樓之建物，係於68年建築完成，而前開建物之9樓頂及其2樓等建物早於79年時即已存在，惟未經辦理保存登記，依前開規定應屬「既存違建」。
②又刑案告發人謝曾秀月向臺灣臺北地方法院檢察署提
出瀆職等告發，經檢察官偵查結果亦認：「．．．臺北市政府工務局建築管理處查報員即被告李閩華．．
．稱．．．該違建屬於83年12月31日以前之既存違建，依據臺北市政府當前取締違建措施之規定，該違建係屬緩拆．．．。」等情。
⑵「既存違建」之處理，依前開「臺北市違章建築處理要
點」第14點規定：「既存違建拍照列管，列入分期分類計畫處理。．．．」，換言之，既存違建原則上不予拆除：
①然原告竟於91年5月6日收到被告北市工建字第091518
38500號來函，及空白鑑定證明書1份，要求原告於文到10日內檢附建築師結構安全證明辦理相關程序並存查。原告即請建築師吳秀一至現場勘驗並出具前開建物9 樓頂及其頂第2 層之「結構安全證明書」，其上載明：「．．．坐落本市○○區○○○路○○○ 號9 樓頂、頂第2 層房屋（違建），以加強磚造、輕鋼架造構造．．．經鑑定該修繕工程及修繕後，對原有建築物（違建）及其下方合法建物結構安全無顧慮。嗣後在前述範圍內建物結構安全問題由本所負責，如有結構意外事故發生時，與鈞府無關。」等情。足見，原告前開建物之結構安全並無任何問題，原告已依被告要求，於前開期限內檢附前開「結構安全證明書」等文件辦妥相關程序。
②另者，前開刑案偵查期間，業經臺灣臺北地方法院檢
察署偵查結果認：「．．．臺北市政府工務局建築管理處查報員即被告李閩華．．．稱．．．伊督促被告甲○○應改善9 樓頂出入通道，甲○○也依指示將9樓頂之隔間變更，將該棟9 樓至頂樓之逃生通道淨空，使大樓內人員可以自由上下。」、「且經本檢察官指揮檢察事務官於91年6 月26日至現場勘驗結果，通往9 樓頂之出入通道確已改善。」等語。
③前開「既存違建」已如前揭改善後，迄今原告從未再
有任何變更處理。豈料主管機關嗣又單方逕行會議裁示，自行認定並將原告所有本件「既存違建」以影響公共安全專案查報。並由被告於95年5 月30日以北市建違字第09564839100 號函原告，應於95年6 月15日前自行改善拆除報驗，否則將不另行通知，逕予派工強制拆除，並依規定收取代拆除費用云云。足徵，被告前揭行政處分根本沒有任何法規之依據，乃違法之行政處分，損害原告權利甚鉅。
⑶綜上所述，原告所有前開建物乃屬「既存違建」，此為
不爭之事實，依前揭相關法規規定僅為「拍照列管」處理，又該「既存違建」業經建築師鑑定並出具「鑑定證明書」予以證明安全結構無虞，又經檢察官現場勘驗認為「該棟9 樓至頂樓之逃生通道淨空，使大樓內人員可以自由上下」，顯然安全、逃生及消防均無任何問題。
然被告竟枉顧法律規定，其認事用法均有違誤。原告經陳情、訴願無著，只得依法提起行政訴訟。
㈡被告主張之理由：
⒈查系爭違建雖屬83年底前之既存違建，前經被告於90年11
月28日拍照列管在案，後經市民檢舉，遂以91年5 月6 日北市工建字第09151838500 號函請檢附建築師結構安全鑑定證明以供憑辦，原告於91年5 月7 日出具建築師結構安全鑑定證明書在卷。惟臺北市政府於92年研商「臺北市政府公共安全管理綱要計畫」會議裁示及「臺北市政府公共安全管理計畫」，認屋頂違建加蓋2 層以上嚴重影響結構安全及影響消防救災公共安全。據此，被告以95年1 月6日北市工建字第09560027900 號函以既存違建影響公共安全專案查報，並以95年5 月19日北市工建字第0956383360
0 號函請原告配合改善拆除，嗣復以95年5 月30日北市工建違字第09564839100 號函略以：「．．．請違建人於期限前自行改善拆除報驗，如未聯繫查驗或拆除不符規定，本處將不另行通知，逕予派工強制拆除，並依規定收取代拆除費用。」。審酌上開內容，僅係意思通知性質，非對人民之請求有所准駁，亦不因該項說明而有法律上效果，自不得對之提起訴願請求撤銷。
⒉復按行政程序法第165 條規定：「本法所稱行政指導，謂
行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」，本案係被告採取行政指導之立場與方式，通知原告依法於一定期限內自行改善拆除報驗，逾期將不另行通知，逕予派工強制拆除，並依規定收取代拆除費用，亦未作成任何行政處分。
理 由
一、查本件原告訟爭之公函原係由被告以其原名稱「臺北市政府工務局建築管理處」所發，原告並以該名稱為被告名稱起訴。惟台北市政府依行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2 條規定，自95年8 月1 日起將依建築法規定主管之建築管理業務，公告委任由臺北市政府都市發展局辦理，被告改隸台北市政府都市發展局，並變更機關名稱為「臺北市建築管理處」，業務內容不變，代表人仍為乙○○，原告於訴訟中更正被告姓名，自屬正當，合先敘明。
二、按行政訴訟法第107條第1項第10款規定，原告之訴，若有起訴不合程式或不備其他要件，且其情形無從補正者，行政法院應逕以裁定駁回之。次按行政訴訟法第4 條第1 項規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又按提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件；所謂行政處分者，係指行政主體，基於職權，就具體事件，所為發生公法上法律效果之單方行政行為而言，至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，即非行政處分，人民自不得對之提起訴願及行政訴訟，改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例。
三、按建築法第25條前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市) ( 局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除」；第86條第1 項第1 款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物」。另內政部依建築法第97-2條之授權，訂定之「違章建築處理辦法」第2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物」；第5 條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之」；另臺北市政府工務局為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築之處理規定，訂有「臺北市違章建築處理要點」，第3 點規定：「（二）既存違建：指民國53年1 月1 日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建」；第24點第1項規定：「既存違建拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由本局訂定計畫優先執行查報拆除」；第32點規定：
「應予查報拆除之違建，經土地所有權人表示非違建所有人或查無違建所有人資料，以公告方式送達違建查報拆除函，並於公告日起10日後執行拆除」。準此，台北市政府就其轄區內數量龐大之違章建築，區分為拍照列管、即報即拆等分類，以有效管理，一經認定屬於即報即之違章建築，即發生應限期予以拆除之法律效果。
四、本件事實概要已如前述，有原處分卷及原告之夫杜啟麟95年
4 月12日陳情書影本1 紙附於訴願卷第12頁可憑，原告亦未爭執，堪信為真。稽之前開事實之過程，台北市政府工務局95年1 月6 日北市工建字第09560027900 號函，主旨載明：
「台端所有……頂樓第2 層之構造物已違反建築法第25條，第86條規定並不得補辦手續，依法應予拆除」，核其意旨，已認定系爭違建雖屬既存違建，惟影響公共安全，屬於即報即拆之違建，已對外發生系爭違建應予拆除之法律效果，自屬確認性質之行政處分。上開公函並載有教示期間，付郵送達於95年1 月13日經原告收受，此有送達證書附於原處分卷可憑，原告未於期限內聲明不服，該處分自屬確定。
五、嗣後，原告二度委由其夫杜啟麟經由民意代表向台北市政府工務局提出陳情，先由台北市工務局以95年5 月19日北市工建字第09563833600 號函復：「…認屋頂違建加蓋兩層以上嚴重影響結構安全，及影響消防救災公共安全，據此本局…專案查報，是為維護公共安全，本案仍請台端配合改善拆除」；再由被告以95年5 月30日以北市工建違字第0956483910
0 號函函復：「本處勉予同意將期限延至95年6 月15日，仍請台端於期限前自行改善拆除報驗，如未聯繫查驗或拆除不符規定，本處將不另行通知，逕予派工強制拆除，並依規定收取代拆除費用」，核其內容，顯係針對陳情事件，而為經辦事項之說明，及同意執行程序之延緩而已，係屬單純之通知，非對原告有所處分，要非行政處分可比。又依據系爭公函內容「．．．本處將不另行通知，逕予派工強制拆除，並依規定收取代拆除費用。」可知，其性質為行政執行前之告誡程序，原告如有異議，僅得依行政執行法第9 條規定，向執行機關聲明異議。
六、本件原告主張95年5 月30日北市工建違字第09564839100 號函，非僅係意思通知性質，係屬第二次裁決之行政處分云云。惟行政機關對於同一事件，多次為內容相同之意思表示，是否皆為新的處分，在學說上向有「重複處分」與「第二次裁決」之分。所謂「重複處分」者，乃指行政機關作成處分後，於答覆申請人時，再重申先前所為之確定處分，而未重為實質決定，其性質應僅屬觀念通知，而非行政處分，不得為行政爭訟之客體。而所謂「第二次裁決」者，係指行政機關於第一次裁決後，於事實與法律狀態未有變更之下，對於重複提出之請求為重新之實體審查，並予裁決，其結果雖與第一次裁決相同，惟因發生公法上效果，故仍為一項新的行政處分，而得為行政爭訟之客體。一般而言，行政機關所為之答覆，是否為重複處分或第二次裁決，應從外觀上審視其是否具備行政處分之形式，或是否載有救濟途徑之教示方法，並參酌當事人所主張之事由及機關對外所表示之內容，綜合觀察認定之。稽之系爭公函之內容，係針對原告請求延後
2 個月執行之陳情，所為之答復，並未有行政機關重新為實體上審理並有所處置，亦未有教示記載，自非屬第二次裁決甚明。
七、本件原告對非屬行政處分之事項提起行政訴訟，揆諸首揭規定及判例意旨，程序顯有未合，為不合法。本件訴訟既不合法，其實體上之主張即無庸審酌，併此敘明。
八、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
第四庭審判長法 官 侯 東 昇
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
書記官 楊 怡 芳