臺北高等行政法院判決
95年度訴字第04032號原 告 甲○○
乙○○被 告 連江縣地政事務所代 表 人 丙○○（主任）上列當事人間因有關土地登記事務事件，原告不服連江縣政府中華民國95年9 月10日連企訴字第0950021584號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告檢具遺產分割協議書、土地四鄰證明書、戶籍謄本等相關文件，於民國（下同）94年10月24日及26日，以被告同日收件連地登總字第00440 、00450 、00460 及00470 號登記申請書，向被告申請坐落福建省連江縣○○鄉○○段第113號及第113 －3 號土地（下稱系爭土地）為時效取得所有權登記。經被告派員赴現場地會勘結果，系爭第113 號土地係「軍方房舍、部分為雜林及大部分為雜草叢生並無任何管理跡象」，第113 －3 號土地為「白馬文武大王廟使用」，遂以其不合民法第769 條、第771 條及第940 條等規定要件，依土地登記規則第57條第1 項第2 款規定，作成95年6 月20日連地所登駁字第000082、000004、000005、000006、號土地登記案件駁回通知，駁回申請（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉命被告作成准予登記坐落福建省連江縣○○鄉○○段第11
3 號及第113-3 地號兩土地所有權登記為原告應有部分各2 分之1之行政處分 。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈按「本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有
者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記。」「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記所有人。」「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記所有人」分別為行為時安輔條例第14條之1 第2 項、民法第769 條及770 條所明定。
⒉查馬祖地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，若有
合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人，得經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記。此為已廢止之「安輔條例」第14條之1 第2 項所明定。而各機關受理人民申請許可案件適用法規時，如在處理程序終結前，舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所申請之事項者，適用舊法規，亦為中央標準法第18條所明示。又基於「特別法」優於「普通法」原則，安輔條例第14條之1 當優於民法及土地法等相關規定而為適用。故馬祖地區因軍事原因喪失土地占有者，於安輔條例適用期間，被告即不得以「無占有之事實存在」為由而駁回當事人之申請。
⒊又查「土地測量」屬於「登記程序」之一，原告已於83年
間申請土地測量，並經地籍測量及土地所有權登記列冊在案，則其申請登記之程序業已開始，依安輔條例第14條之
1 第2 項規定，被告僅得就所申請土地審查其是否為:1、地區未登記土地。2 、因軍事原因喪失占有。3 、合於民法規定時效完成取得請求登記所有權。4 、土地四鄰證明等要件。其中因軍事原因喪失占有，應指申請登記時土地已因軍事原因喪失占有，但之前之占有已合於時效取得規定者而言，此為文義解釋所當然。故被告若以登記完成時土地現況為占有事實之認定為標準，則顯有誤會。惟被告於95年實地勘驗前開土地後，以其現況113-3 號地段為「廢棄營舍及雜林荒地」與113-3 號地段「已為白馬文武大王廟使用之情事」，適用最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）77年度判字第893 號判決，認為原告並未於登記完成時仍和平繼續使用其土地而駁回申請，依前揭說明，被告應適用安輔條例而不適用，即非適法。類似案件目前福建省連江縣政府認定被告有不法行為，訴願案件均予以「原處分撤銷」在案，有95年12月15日連企訴字第0950029219號及第0000000000號訴願決定可供參考。
⒋原告為世居馬祖之原住民，從先曾祖父（林明明）至先父
（林全官、林其茂）以來，歷年來均以務漁農為業，故在居住地附近地區擁有多筆土地，以種植蕃薯為生，而系爭土地即先祖所擁有土地中之一小部分，惟38年國軍自大陸播遷進駐馬祖列島起，前揭地段及附近地號土地，因位居軍事要地，在萬般無奈之下被國軍借用，作為營區及彈藥庫使用，列為軍事禁區，此為馬祖百姓眾所周知之事。⒌系爭土地為先曾祖父（林明明）於民前所有，並建有「白
馬文武大王廟」。先祖父（林財發）分割贈予其長子林其佺、次子林全官、三子林其茂而分別持有。至83年間，馬祖地區始有私有土地登記作業，先父（林全官、林其茂）即向被告辦理登記，並經地籍測量及土地所有權登記列冊在案迄今。斯時，兄長林其佺持分登記其四子林從忠（即馬祖段136- 1、136-3 、36-101、36-102地號），林全官、林其茂則分別登記於其本人（即系爭事項馬祖段113 號及113-3 號地段）。惟林全官、林其茂業於94、92年間不幸仙逝，分別由其長子甲○○（即原告之一）及次子乙○○（即原告之一）繼承。
⒍由於上述地段原告自83年申請登記至93年12月15日止，長
達10年期間被告迄未核發該土地所有權狀。原告為維護權益，曾於93年12月15日向被告申請催辦，嗣經被告以93年12月30日以連地所字第0930003125號函復，訴稱原告申請登記之馬祖段113-3 號與林建民登記之734 號部分因相互重疊而產生界址糾紛，被告業於93年12月30日以連地所字第0930003125號函陳福建省連江縣政府擇期召開調處會議，惟迄今未通知原告參與協調會議。
⒎再查前揭地段，由於當時政府尚無辦理土地所有權登記業
務，又礙於戰地政務，故被國軍借用期間無法以法律解決，遲至政府廢除戰地政務及駐守馬祖國軍縮編，始歸還原告大伯林其佺及原告家父林全官、林其茂所持有，然被國軍借用期間，地形地貌應構築軍事需要業已改變，原本肥沃梯田農地（為馬祖地區蕃薯盛產區）因人為變故自成旱地。再加原告大伯林其佺、原告家父林全官及林其茂年事已高，無法再從事農耕。幾經權宜衡量，祇好就地改植為青草藥，種植藥草計有桑科、蕁麻科、馬鞭科、茄科、菊科、藜科等等，為數眾多，平日由原告家父林全官、母親陳坤金（長期居住馬祖有戶籍謄本為憑）看管，而原告每隔一段時日（每年6 月至12月）亦返馬取用乙次，並非雜草叢生無人經營管理之荒地。
⒏綜上所述，原處分及訴願決定適用法規顯有違法，求為判決如聲明所示。
㈡被告主張之理由：
民法第769 條規定：「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」民法第94
0 條規定：「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」而「所謂『和平繼續占有使用其土地』，必該占有人於提出申請登記為所有權人，以迄登記完成時仍和平繼續占有其土地者，始有適用，若其占有使用之事實已自己之中止使用或其他法定原因不能繼續使用而消滅時，即與登記之要件不符。
」 最高行政法院著有77年判字第893 號判決可參。從而，土地占有人就未登記土地向地政機關申請所有權登記者，自以符合上開相關規定為要件。系爭土地經被告派原告以時效取得為由，於94年10月24日及94年10月26日，向被告申請登記為系爭土地之所有人。經被告派員赴系爭土地會勘結果，確認地號113 號上土地係「軍方房舍、部分為雜林及大部分為雜草叢生並無任何經營管理之跡」，地號113 之3 號土地為「白馬文武大王廟使用」，並當場拍攝照片為證，爰認原告不具民法第769 、第771 條及第940 條等規定要件，否准原告之登記申請，洵無違誤。
理 由
一、原告主張: 原告已於83年間申請土地測量，並經地籍測量及土地所有權登記列冊在案，則其申請登記之程序業已開始，依安輔條例第14條之1 第2 項規定，被告僅得就所申請土地審查其是否為:1、地區未登記土地。2 、因軍事原因喪失占有。3 、合於民法規定時效完成取得請求登記所有權。4 、土地四鄰證明等要件。系爭土地為先曾祖父（林明明）於民前所有，並建有「白馬文武大王廟」。由於戰地政務，被國軍借用，地形地貌應構築軍事需要業已改變，幾經權衡，只好就地改植為青草藥，平日由原告家父林全官、母親陳坤金（長期居住馬祖有戶籍謄本為憑）看管，而原告每隔一段時日（每年6 月至12月）亦返馬祖取用乙次，並非雜草叢生無人經營管理之荒地。原處分顯有違法，爰提起本件行政訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。
二、被告則以: 系爭土地經被告派員會勘結果，確認第113 地號土地係「軍方房舍、部分為雜林及大部分為雜草叢生並無任何經營管理之跡」，第113 之3 地號土地為「白馬文武大王廟使用」，與民法第769 、第771 條及第940 條等規定尚有未合，被告否准原告之登記申請，並無違誤，求為判決駁回原告之訴等語，資為抗辯。
三、按「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「占有人自行中止占有，或變更為不以所有之意思而占有，或其占有為他人侵奪者，其所有權取得時效中斷。」、「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」民法第769 條、第771 條及第940 條分別定有明文。又所謂和平繼續占有使用其土地，必該占有人於提出申請登記為所有權人，以迄登記完成時仍和平繼續占有其土地者，始有適用，若其占有使用之事實已自己中止使用或其他法定原因不能繼續使用而消滅時，即與登記之要件不符，最高行政法院77年度判字第893 號判決意旨參照。再按主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關尚不得依時效取得地上權登記審查要點為公告，最高行政法院95年
9 月份庭長法官聯席會議決議參照。
四、首開事實欄所述之事實，有遺產分割協議書、土地四鄰證明書、戶籍謄本、親屬系統圖說、地籍參考圖、現況照片、土地測量申請書等件，在原處分卷可稽，並為兩造所不爭，為可確認之事實。是本件爭執之重點在於: 原處分以原告不合民法第769 條、第771 條及第940 條等規定要件，依土地登記規則第57條第1 項第2 款規定，駁回申請，是否適法? 經查:
㈠、系爭第113 號土地係「軍方房舍、部分為雜林及大部分為雜草叢生並無任何管理跡象」，第113 －3 號土地為「白馬文武大王廟使用」，業經被告勘查明確，並有現場勘查照片及地籍參考圖等件在卷可按（見本院卷第169-177 頁，原處分卷第60-64 頁），堪以憑認。本院質之原告白馬文武大王廟是何人所有，答稱: 「是我曾祖父時代，我曾祖父林明明所建。廟不是任何人的，也不是林建民的。那個時候沒有什麼證明。」等語（見本院卷第142 頁），「是我的先祖父林明明在我們自己的土地上興建的。這個沒有辦法證明。」等語（見本院卷第163 頁），則系爭第113 －3 號土地為白馬文武大王廟所佔用，原告未能證明白馬文武大王廟係其祖先或其所有，尚難認原告自提出申請時迄今，仍和平繼續占有系爭土地，為系爭土地之占有人至明。
㈡、原告主張其家族在系爭土地居住了100 多年，其已檢具土地四鄰證明書，被告應予准許云云。原告提出之土地四鄰證明書（見原處分卷第28-29 頁，第83-84 頁）雖記載系爭土地係林全官（原告甲○○之父）及林其茂（原告乙○○之父）自60年至94年占有，惟占有狀態載明「113 －3 被白馬文武大王廟使用，113-0 部分被軍方作為營區及碉堡使用」，均不能證明系爭土地係由原告之父林全君及林其茂本於行使所有權之意思而占有系爭土地，或由原告管領使用，自難認原告有何占有之事實。縱令，系爭土地曾為原告祖先一度占有，但於原告申辦時效取得所有權之登記時，已失去其占有，揆諸前揭規定及最高行政法院裁判意旨，原告之申請不符時效取得之要件，要堪認定。
㈢、原告主張其係依金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第14條之1 第2 項及土地法第54條提起本件申請云云。惟原告甲○○之父林全官係於83年4 月1 日向被告提出土地測量申請，有該申請書在卷可憑（見原處分卷第126-127 頁），而金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第14之1 條規定，係於
83 年5月13日始開始施行，其83年4 月1 日之申請要無該條例之適用。又金門馬祖東沙地區安全及輔導條例業於87 年6月24日廢止，原告於94年10月24日及26日始提出本件申請，自無該條例之適用。而系爭第113 －3 號土地為白馬文武大王廟使用，已如前述，並非因軍事原因喪失占有，不符合安輔條例第14條之1 第2 項之規定甚明。故原告此部分之主張，尚非可採。
五、綜上，原告所訴各節，均無足採。揆諸首揭規定及最高行政法院判決意旨，被告以其不符民法時效取得所有權要件，否准原告之登記申請，於法自屬有據。原處分核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，提起本件課予義務訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分，並判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日
第一庭審判長 法 官 王立杰
法 官 劉錫賢法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日
書記官 劉道文