臺北高等行政法院判決
95年度訴字第04119號原 告 甲○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 陳松鈴 律師被 告 法務部行政執行署板橋行政執行處代 表 人 丁○○處長）住同訴訟代理人 庚○○上列當事人間因有關行政執行事務事件，原告不服法務部中華民國95年9 月28日法訴字第0951700162號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠訴外人瓊茂營造股份有限公司（下稱瓊茂公司）因滯欠民國
（下同）89年至92年房屋稅、地價稅、89年營利事業所得稅本稅及滯報金合計1,081,281 元及87年營利事業所得稅罰鍰226,200 元，分別經財政部台灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）新店稽徵所、台北縣政府稅捐稽徵處中和分處先後移送被告強制執行，經被告分別以93年度房稅執字第52998 至53002 號、93年度地稅執字第90198 至90201 號、94年度營所稅執特專字第153527號及94年度營所稅執特專字第159004號案件執行。
㈡嗣被告於執行程序中，發現瓊茂公司之財產不足抵償聲請強
制執行之債權額，乃限期命瓊茂公司之負責人陳義淵報告財產狀況及為其他必要之陳述，惟陳義淵並未到場報告，被告乃於94年10月25日限制陳義淵出境。被告續查得原告乙○○、丙○○為瓊茂公司之董事，原告甲○○為該公司之監察人，乃於94年11月24日以板執禮94年營所稅執特字第00101932號命令原告等應於該命令送達翌日起10日內，至被告處報告財產狀況及為其他必要之陳述，如不為報告，或為虛偽之報告，將依法限制出境或聲請法院裁定拘提、管收，復於，乃於95年1 月24日為相同內容之命令。95年5 月16日，被告以原告等有行政執行法第17條第1 項第5 款「經命其報告財產狀況，不為報告或為虛偽之報告」之情形，乃以板執禮94年營所稅執特字第00101932號函（下稱原處分）請內政部警政署入出境管理局及行政院海岸巡防署巡防總局限制原告等出境（海）。原告等不服，分別於95年6 月1 日、6 月7 日向法務部行政執行署（下稱行政執行署）聲明異議，經該署分別以95年度署聲議字第265 號及第264 號聲明異議決定駁回；原告等仍不服，向法務部提起訴願，遭決定不受理後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：（被告於言詞辯論期日未到庭，茲依其答辯狀之記載及準備程序之陳述）㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
1.被告所為限制出境（海）之行政處分，是否應受本院之審查？
2.原處分是否因被告事後解除限制出境（海），而欠缺權利保護必要？
3.原處分有無違法之處？㈠原告主張之理由：
1.法務部不受理原告等訴願之理由認：「行政執行法第9 條就行政執行程序所為特別救濟程序之規定，因執行措施性質上多屬事實行為，不涉及行政實體法上之判斷，縱執行措施兼具行政處分之性質或為另一行政處分，然執行程序貴在迅速終結，故法律特別規定聲明異議為特別救濟程序，舉凡義務人或利害關係人對行政執行法第2 章『公法上金錢給付義務之執行』、第3 章『行為或不行為義務之執行』及第4 章『即時強制』等各項執行，有不服者，均應一體適用此特別救濟程序，不得再循行政處分之一般爭訟程序請求救濟，以免影響執行程序之迅速終結」，原告依法聲明異議，經行政執行署以95年度署字第264 號及第26
5 號聲明異議決定駁回，依訴願法第77條第8 款規定，不得再聲明不服，排除訴願救濟。
2.根據憲法為國家根本法，其第2 章人民之權利義務第16條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權」。又依同法第17
1 條之規定：「法律與憲法牴觸者無效」。現法務部以行政執行法第9 條特別救濟程序聲明異議後，不得再依訴願法規定訴願，明顯剝奪人民訴願權利，尤其對限制人身自由之人權問題，認係事實行為或不涉及行政實體法上之判斷，但實際上人民人權無保障，人身自由仍被限制出境，顯然違法不當，法律牴觸憲法，應屬無效，不應不受理，而應撤銷訴願決定，准予受理審查有無理由，始為允當。
限制人身自由與迅速終結，顯然不是事實行為，而是人權違法或不當之處分，與處理速度無關，故應准其受理，符合憲法規定。
3.原告聲明異議時，同時請會計師於95年6 月20日向北區國稅局新店稽徵所聲請撤銷89年度錯誤核課未分配盈餘加徵稅款。經該稽徵所95年8 月16日北區國稅新店一字第0950007742號函：「貴公司主張本所核定2 筆89年度未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅係屬重複核定乙節，本所業於95年7 月3 日註銷管理代號F330735Z0000000000000000之稅款，乃因該年度營利事業所得稅核定資料於95年8 月已更正為700,392 元，故未分配盈餘加徵10% 稅額（管理代號F330735Z0000000000000000）亦更正為700,039 元，併予敘明」。是該所雖將稅款更正為700,039 元，但仍有錯誤，原告復於95年10月25日申請撤銷更正為0 元，經北區國稅局新店稽徵所於95年11月23日以北區國稅新店四字第0950010155號函將稅款更正為0 元，其撤銷原因：「課稅事實及內容變更，本稅及滯納金已更正為0 元。」，此可證明瓊茂公司及原告均無欠繳89年未分配盈餘加徵稅款。
4.限制欠稅人或欠稅營利事業負責人限制出境實施辦法第2條第1 項規定：「在中華民國境內居住之個人或在中華民國境內之營利事業，其已確定之應納稅捐或關稅逾法定繳納期限尚未繳納，其欠繳稅款及已確定之罰鍰單計或合計，個人在新台幣50萬元以上，營利事業在新台幣100 萬元以上者，由稅捐稽徵機關或海關報請財政部函請內政部入出境管理局為限制該欠稅人或欠稅營利事業負責人出境。
」由上開條文可知：
⑴限制欠稅人或欠稅營利事業負責人限制出境實施辦法第
2 條規範對象，僅對欠稅營利事業負責人（即公司法定代理人）限制出境，而被告引用公司法第8 條擴張解釋，對公司董監事均為公司負責人，而加以限制出境，實有違誤。
⑵根據該辦法第2 條第1 項規定：公司欠稅100 萬元以上
，個人欠稅50萬元以上，才准予函請內政部入出境管理局（現以改為入出國及移民署，下稱移民署）限制出境，現瓊茂公司89年未分配盈餘加徵稅款業已更正為0 元，雖有房屋稅等欠稅，但無超過100 萬元，即不應對原告加以限制出境；今被告明知稅款已更正為0 元，仍加限制人身自由而不予解除。原告等雖依特別救濟程序請求救濟，但申請由2,281,809 元更正0 元，因時間上來不及於聲明異議時提出，而在異議決定書決定之後才更正為0 元，根本無法救濟，即被裁定駁回，如不准訴願救濟，即限制人民自由權利，當然違法。
5.另查行政執行法第8 條第2 款規定：「行政執行有下列情形之一者，執行機關應依職權或因義務人利害關係人之申請終止執行：……二、行政處分或裁定經撤銷或變更確定者」及同法施行細則第14條第1 項規定：「執行機關執行時，應依職權調查有無本法第8 條第1 項各款所定情形。
」則本件應終止執行。今執行機關經過原告等2 次聲請終止，被告均不為所動，並以公司房屋稅20多萬元，要董監事共同負責繳納為威脅，才准撤銷。房屋稅與欠繳89年度未分配盈餘加徵稅負不同，尤其繳納對象為公司負責人而非董監事，原告等亦同意聲請分期付款代為繳納房屋欠稅，以此再限制原告等人出境，顯然無理由，且其未超過欠稅100 萬元以上，不應加以限制營利事業負責人出境；又限制對象應只限負責人，而非公司全部董、監事均加以限制，被告明顯有錯誤之執行。
6.綜上所述，應撤銷訴願決定及限制出境函，原告等人之公司既無欠繳89年未分配盈餘加徵稅款，以前稅捐機關錯誤認定移送，現已發函更正撤銷為0 元，並同意撤銷案件，執行機關錯誤違法執行，嚴重侵害人民訴願權及人權自由，敬請判決如訴之聲明，實感德便。
7.被告稱以94年11月24日板執禮94年營所稅執特字第00101932號命令（94年11月30日送達）及95年1 月24日板執禮94年營所稅執特字第00101932號命令（95年1 月26日送達）
2 次通知原告到處據實報告財產狀況或其他必要之陳述，經合法送達後，原告無正當理由未到處報告，因此依法限制原告出境云云。惟查原告確有於接到通知後10日內到庭報告：第1 次時原告前去時，承辦書記官不在，由另一名戊○○書記官代為處理，除影印「板橋行政執行處執行案件繳款狀況」1 份外，並在影印文件上簽上其姓名及電話分機，有該文件影本可憑，證明原告確有親自到庭報到。
第2 次通知時，原告除會同委任律師陳松鈴到庭報到，由己○○書記官承辦，黃書記官強調「拿錢來繳即撤銷」，此有律師在場可證，並有備忘錄可憑。被告稱經2 次通知原告均未到處云云，實屬謊言。
8.被告95年5 月16日板執禮94年營所稅執特字第00101932號函雖已於95年11月27日撤銷，但是那是因為原告供擔保分期履行後，被告才解除限制出境，事實上，應該是無條件撤銷才對，公司監察人沒有義務繳稅。本件訴之利益在於被告不應要求原告提出擔保。
㈡被告主張之理由：
1.按最高行政法院94年度判字第1754號判決略以：「行政執行貴在迅速有效，始能提高行政效率，故其救濟程序乃採簡易之聲明異議方式（行政執行法第9 條立法理由第3 項參照），如再允許異議人對駁回聲明異議所為之決定提起訴願及行政訴訟，則無異聲明異議成為不服執行行為提起訴願及行政訴訟之前置程序，行政救濟程序多一層級，反有失行政執行救濟程序採取簡明之聲明異議方式之立法本旨。又行政執行措施多屬事實行為，不涉及行政實體法上之判斷，縱執行措施兼具行政處分之性質或為另一行政處分，但執行程序貴在迅速終結，法律既明定聲明異議為其特別救濟程序，就聲明異議有無理由，由執行機關之直接上級主管機關決定之，關於行政執行之執行名義既為行政機關行政處分或法院裁定，可依通常之行政爭訟程序請求救濟以獲得保障，已符合司法院釋字第423 號解釋就行政處分應保障人民訴願及訴訟權益之意旨。況且關於行政執行之聲明異議與涉及行政實體法上之判斷之爭議不同，異議人如就執行名義實體法事項有所爭執，亦得提債務人異議之訴，由高等行政法院受理以資救濟（行政訴訟法第30
7 條參照），期臻妥慎；但就執行程序事項有所爭執，由執行機關之直接上級機關為救濟之最高機關設計，係基於行政執行程序爭訟非涉實體法判斷之特性，為達訴訟經濟之立法目的，適用『效率』法律原則而採簡明之聲明異議制度設計，此一制度方式係基於不同立法目的，就不同法律原則間，經立法斟酌取捨後所據以採行，故亦不能指行政執行程序爭議之救濟以執行機關之直接上級主管機關為救濟之最高機關，係有悖權力分立之法理。按行政執行法上之執行措施，性質上多屬事實行為，依行政執行法第9條第1 項、第2 項之規定，係採聲明異議之特別程序予以救濟。雖然執行措施仍有若干如『命提供相當擔保』、『限制住居』等具有行政處分之性質，但因行政執行法對此具有行政處分性質之執行措施，並無排除適用聲明異議程序之特別規定，依訴願法第1 條第1 項但書之規定，自仍應一體適用聲明異議之程序救濟。」又按最高行政法院94年度裁字第1228號裁定：「行政執行如依行政機關作成之行政處分或法院裁定為之者，其聲明異議係對上述行政執行程序有關的事項有所不服請求救濟，與義務人對行政機關作成之行政處分不服應循訴願、行政訴訟程序請求救濟，或對法院裁定不服，應提抗告者，迥然不同。故處理本條聲明異議之機關，最高層次祇到執行機關之直接上級主管機關為止。行政執行貴在迅速有效，始能提高行政效率，故其救濟程序宜採簡易之聲明異議方式。除執行機關認其聲明異議有理由，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為外，如認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之，異議人對之不得再聲明不服。」
2.本件原告等之訴求，業經原告依行政執行法第9 條向被告聲明異議，並經行政執行署以95年6 月23日95年度署聲議字第264 號及第265 號聲明異議決定書駁回在案；原告不服，向法務部提起訴願後，又遭訴願決定書不受理，其理由即認為對於行政執行署之聲明異議決定不得再聲明不服，故不予受理。況被告已於95年11月27日，因原告提供擔保辦理分期繳納而函請移民署及海巡總局，解除對原告之限制出境（海）處分，換言之，其起訴請求撤銷之行政處分早已不存在。
3. 綜上所述，本案原告之訴在程序上顯不合法，請予駁回。
4.原告等未依被告所發之執行命令報告財產狀況或為其他必要之陳述。
理 由
一、本件被告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：瓊茂公司所欠稅額，部分屬重複課稅，事後已經移送機關註銷在案，其餘欠稅未逾100 萬元，不應限制營利事業負責人出境，更不應對全部之董、監事均加以限制況原告等均有依執行命令到場報告財產狀況，惟被告之書記官均未依法製作筆錄，原處分顯有違誤，縱事後解除原告等限制出境，惟此乃原告等提供擔保所致，是原告有請求法院保護權利之必要，為此訴請如聲明所示云云。
三、被告則以：本件業經原告向被告聲明異議，並經行政執行署依聲明異議程序審理駁回在案，原告仍提起訴願及行政訴訟，應非合法；又原處分係因原告等公司負責人未依執行命令報告財產狀況而為，於法有據，況被告已於95年11月27日，因原告提供擔保辦理分期繳納而解除對原告之限制出境（海），即起訴請求撤銷之行政處分早已不存在，原告之主張於法不合等語置辯，求為駁回原告之訴。
四、按行政執行法第17條第1 項第5 款規定：「義務人有下列情形之一者，行政執行處得命其提供相當擔保，限期履行，並得限制其住居：五、經命其報告財產狀況，不為報告或為虛偽之報告。」
五、是本件之爭執，在於：㈠被告所為限制出境（海）之行政處分，是否應受本院之審查
？㈡原處分是否因被告事後解除限制出境（海），而欠缺權利保
護必要？㈢原處分有無違法之處？
六、關於被告所為限制出境（海）之行政處分，是否應受本院之審查部分：
㈠按憲法第10條規定：「人民有居住及遷徙之自由。」第15條
條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」第16條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」上開所引之憲法第10條及第15條之規定及其他未予一一引述之憲法第
7 條至第9 條、第11條至第14條、第17條、第18條、第21條規定之人民的各種基本權利，暨在憲法第22條概括規定之人民其他自由與權利，均同受憲法之保障。惟此等規定只是規定基本權利在憲法上的依據及其內容之實體上的規定，當基本權利受到國家公權力之侵害時，尚須有可以實現前項權利之程序上的制度設計，而此種制度設計即是通往「法院」的權利保護程序，即憲法第16條所規定之程序上的基本權利－訴訟權。所以完整的基本權利包括權利本身及透過法院之法律救濟實現權利的權利，每一種基本權利本身實已包含實現該項權利之組織與程序上的要求，由實體的基本權利即可直接得出有效權利保護的請求權。從另一個角度來看，在唯有國家得行使強制權與禁止私人自力救濟之下，公權利的要素之一即是賦予個人利益受到行政機關侵害之人，於要求行政機關排除其侵害或履行義務仍不履行時，有向「法院」提起訴訟，透過國家公權力，幫其實現個人利益之法律上之力（權利之可實現性）。而法院此種協助人民實現其權利的任務是無法由自己同時是侵害人民權益者，自己無法對自己強制執行之行政機關來代為完成的。所以受侵害而無法向「法院」尋求救濟的基本權利，是跛足的與空洞的基本權利。
㈡法治國家的要素之一，為凡是受國家公權力之侵害，皆須有
救濟管道存在，且此一救濟管道須由獨立審判的法官所組成，也就是說憲法第16條應連結憲法第7 章有關訴訟與司法制度的規定一起來看，因此依憲法第16條，並不是提供人民一個救濟管道即已足矣，而是此一救濟管道只能由憲法第77條以下的各級法院與依第80條的獨立審判的法官所組成（參司法院釋字第436 號解釋）。由行政機關所組成之救濟管道尚不符合此一要素之要求。
㈢鑑於保障人民權益不受行政權之侵害，故法治國家要求，行
政權事先應受到立法權的拘束與控制，遵守法律優越與法律保留原則，事後應受到司法權的監督與控制，在其違反依法行政原則時，由司法權予以糾正。如果沒有司法權事後監督行政權之制度設計，法律優越與法律保留原則將會落空。所以憲法第16條所揭櫫之訴訟權保障，在人民面對來自於行政機關的侵害時，只可能是在制度上有能力監督控制行政之法院所提供的救濟管道，而不可能是為侵害者之行政機關所提供的救濟管道；否則讓行政機關職掌原應屬於司法之最後的救濟管道，則已違背權力分立－司法權歸司法機關，行政權不得兼掌司法權之原則，與違背憲法第77條「司法院……掌理行政訴訟之審判」的規定。
㈣惟按憲法第23條明文規定：「以上各條列舉之自由權利，除
為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」是可知人民之訴訟權，並非完全不得加以限制，只要能通過憲法第23條之檢驗，只要對人民之基本權利仍能為完整之保障。此參諸司法院釋字第443 號解釋理由書：「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第8 條規定即較為詳盡。其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第392 號解釋理由書），而憲法第7條、第9 條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。」益明。
㈤行政執行法第9 條規定：「（第1 項）義務人或利害關係人
對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。（第2 項）前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。（第3項）行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」請停止執行。」此一規定可否執為當事人對於法務部行政執行署行政執行處（下稱行政執行處）提起行政訴訟，尋求司法審查及救濟之限制，本院認為應分別以下不同情形而論。
㈥揆諸行政執行法第9 條之立法理由謂：「1.行政執行如依行
政機關作成之行政處分或法院裁定為之者，其聲明異議係對上述行政執行程序有關的事項有所不服請求救濟，與義務人對行政機關作成之行政處分不服應循訴願、行政訴訟程序請求救濟，或對法院裁定不服，應提抗告者，迥然不同。故處理本條聲明異議之機關，最高層次祇到執行機關之直接上級主管機關為止，又執行機關或其直接上級主管機關對聲明異議所為之決定，非行政處分，義務人或利害關係人不得對之提起訴願、再訴願或行政訴訟。2.行政執行貴在迅速有效，始能提高行政效率，故其救濟程序宜採簡易之聲明異議方式。除執行機關認其聲明異議有理由，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為外，如認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之，異議人對之不得再聲明不服。」參酌以行政執行法第4 條第1 項規定：
「行政執行，由原處分機關或該管行政機關為之。但公法上金錢給付義務逾期不履行者，移送法務部行政執行署所屬行政執行處執行之。」及第11條規定：「義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務，有下列情形之一，逾期不履行，經主管機關移送者，由行政執行處就義務人之財產執行之……」可知，移送行政執行處所執行者，均由於公法上金錢給付義務之不履行，而該等金錢給付之執行名義本身，其中屬法院裁定者，依抗告程序而得以司法救濟，固無庸多論，其餘無論屬直接依法令者或係本於法令之行政處分者，亦均分別許其就限期履行之書面通知（行政執行法第第11條第1 項第3 款參照，即與舊行政執行法之告戒相當，學理上亦視為行政處分）或下命（給付）性質之行政處分提起訴願及行政訴訟，法院（包括普通法院及行政法院）已分別提供有效之權利保護途徑，再加以縱或在執行之事實行為上對於人民財產權有所侵害，惟依社會通念，此亦非不能由金錢填補之（行政執行法第10條參照），故行政執行法第9 條所設之聲明異議程序，在上開之範圍內，應足以保障人民之基本權利，立法者在其立法裁量之範圍內，有意建置此一有別於一般行政救濟程序之聲明異議程序，聲明異議人對異議決定原則上應不得聲明不服。
㈦然而遍觀行政執行法有關金錢債務之執行程序，亦並非完全
不涉及人民財產權以外之其他基本權利，有限制人民之人身自由者，如行政執行法第17條第2 項拘提管收之規定是，亦有限制人民之居住遷徙自由者，如同法第17條第1 項之限制住居之規定是。關於拘提管收，行政執行法規定以應聲請刑事法院裁定准許為之，此非本院審判權限所及，不予深論；惟關於行政執行處所為之限制住居（含限制出境）之措施，此乃行政機關所為之對人民直接發生法律效果之單方行政行為--行政處分，既對人民之居住遷徙產生侵害之可能，且與該為執行名義之行政處分之不服的救濟程序沒有任何關連性，法院自應提供其救濟管道，以符法治國之要求。
七、關於原處分是否因被告事後解除限制出境（海），而欠缺權利保護必要部分：
㈠查本件被告於作成系爭限制出境（海）之原處分後，雖於95
年11月27日以板執禮94年營所稅執特字第00101932號函請內政部警政署入出境管理局及行政院海岸巡防署巡防總局解除限制原告等出境（海），就此被告抗辯以原告無權利保護之必要。
㈡惟查依該上開函說明二、所載之解除限制出境之事由，係「
已履行部分義務，繳納部分案款，並提供相當擔保」，此有該函在本院卷頁139 以下可按；對照以被告95年11月5 日猶以板執禮94年營所稅執特字第0010153527號函復原告95年10月27日之解除限制出境之「陳訴書」略謂，義務人欠稅義務尚未履行完畢，原告之聲請尚屬未合，倘義務人欠稅義務若經履行完畢，被告自當無限制原告出境之必要，故尚請原告辦理分期付款並提供相當足額之擔保，始得解除出境之限制等語，嗣原告於95年11月24日具聲請書請准分期繳納解除限制出境，被告始函復同意等情以觀（以上均見被告94年度營所稅執特專字第00101932號執行案件卷宗頁3-12），是可知系爭原處分並非經被告撤銷而失其效力，而係因原告依被告之指示，提供相當擔保並辦妥分期付款事宜，被告始發函解除限制出境（海），如原告事後有未能如期分期履行之情事，仍有居住遷徙自由受侵害之虞，故應認原告有受法院權利保護之必要。
八、原處分有無違法之處？㈠按行政執行法第17條第1 項第5 款規定：「義務人有下列情
形之一者，行政執行處得命其提供相當擔保，限期履行，並得限制其住居：五、經命其報告財產狀況，不為報告或為虛偽之報告。」依上規定，行政執行處於經命義務人報告財產狀況，不為報告或為虛偽之報告後，依法固得裁量是否命義務人提供相當擔保，限期履行，亦得裁量是否限制義務人住居，惟行政機關為此裁量處分前，非但應查明當事人確有構成要件該當之情事，亦應依情節為合義務性之裁量，避免逾越必要之程度。
㈡查本件被告94年11月24日之執行命令（見本院卷頁125 ）及
95年1 月24日之執行命令（見本院卷頁132 ）均略以﹕「董事......應於本命令送達翌日起10日內，至本處據實報告財產狀況或為其他必要之陳述，如不為報告，或為虛偽之報告，將依法限制出境或聲請法院裁定拘提、管收。」兩度命原告報告財產狀況或為其他必要之陳述。原告主張有依被告之
2 次執行命令至被告處報告財產狀況，惟被告所屬之書記官均未製作筆錄，只要求原告等清償等情，業據原告提出附記有被告書記官陳珏如電話之執行案件繳款狀況表在本院卷頁
78 可 按，且依證人即書記官陳珏如於96年9 月19日準備程序到庭陳稱：「（問：上面（按指上開繳款狀況表）名字及電話是否是你寫的？94年12月1 日是否有一位叫甲○○的人去執行處找你？）是。我不確定日期，但有一個人（男的，年紀有點大）來跟我問案件，因為承辦書記官休假我是代理人，然後我就影印繳款狀況給他，留下連絡電話。（問：你有沒有要他製作筆錄，或是提出財產報告？）他只是來問案件而已，就是為何要傳他來。我沒有告訴他為何傳他來，因為我也不清楚。」等語暨證人即被告書記官己○○於96年9月19 日 準備程序到庭陳稱：「甲○○、丙○○都沒有，但記得有看到乙○○，是95年1 月，我們請他來報告財產，他來了解狀況後，按照程序我本來要幫他作筆錄，但是他就走了，我在後面追也沒有追回來。（問：乙○○到執行處問狀況，這部分有無紀錄？）當事人有聲明異議，那時有記載。」等語，堪認為真實。查本件原告等既已依被告報告財產狀況之命令到場，而被告亦不爭依法當事人到場應製作筆錄（96年8 月15日準備程序筆錄參照），被告所屬之書記官於未給予原告等製作筆錄之陳述機會之情形下，遽指原告等有行政執行法第17條第1 項第5 款所稱之「不為報告或為虛偽之報告」之情事，其認定事實有未依證據認定之違法，本件原處分已屬於法不合。
㈢此外，關於適用法律上，原處分亦有未合法治國要求之處。
蓋依司法院釋字第588 號解釋指出，修正前行政執行法第17條第2 項依同條第1 項得聲請拘提之各款事由中，除第1 項第2 款、第6 款：「顯有逃匿之虞」、「經合法通知，無正當理由而不到場」之情形，可認其確係符合比例原則之必要條件外，其餘同項第1 款、第3 款、第4 款、第5 款：「顯有履行義務之可能，故不履行者」、「就應供強制執行之財產有隱匿或處分之情事者」、「於調查執行標的物時，對於執行人員拒絕陳述者」、「經命其報告財產狀況，不為報告或為虛偽之報告者」規定，顯已逾越必要程度，與憲法第23條規定意旨亦有未符等語，是依此意旨，是否義務人苟有「經命其報告財產狀況，不為報告或為虛偽之報告者」之情事，即得對其作出財產權以外之基本權利之限制，有無逾越必要程度，非無檢視及質疑之空間。
㈣退而言之，查本件爭執之限制住居係對於人民居住遷徙自由
之侵害，雖無須與對於人民人身自由侵害之拘提管收，使用同一套必要性程度檢驗之標準，惟行政執行處在作成系爭限制住居處分前，仍應遵守行政程序法第7 條「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」之規定而為裁量。具體就行政執行法第17條第1 項規定之「行政執行處得命其提供相當擔保，限期履行，並得限制其住居」之規定而言，即使在原告確有「經命其報告財產狀況，不為報告或為虛偽之報告。」之情事下，被告仍應依法裁量作一抉擇：
1.不命義務人提供相當擔保，限期履行亦不限制其住居；
2.命義務人提供相當擔保，限期履行；
3.命義務人提供相當擔保，限期履行並限制其住居。㈤承上，本院要強調的是，義務人苟有「經命其報告財產狀況
，不為報告或為虛偽之報告者」之情事，依行政執行法第17條第1 項之規定，行政執行處首先應作之裁量，是要不要命義務人提供相當擔保，限期履行，而不是要不要限制出境，如果採取命義務人提供相當擔保，限期履行之方法，即能達到執行之目的，就不應該採取對人民權益損害比較多，且未必能達到執行目的之限制住居之方法。然而，本件觀諸被告94年11月24日之執行命令（見本院卷頁125 ）及95年1 月24日之執行命令（見本院卷頁132 ）均略以：「董事……應於本命令送達翌日起10日內，至本處據實報告財產狀況或為其他必要之陳述，如不為報告，或為虛偽之報告，將依法限制出境或聲請法院裁定拘提、管收。」暨原處分限制出境事由亦僅以「經命其報告財產狀況，不為報告或為虛偽之報告」為事由（見本院卷頁137 ），毫不考慮有助於目的之達成且對人民權益損害較少之命義務人提供相當擔保，限期履行之方法，甚至依理由七㈡所述，在被告95年11月5 日板執禮94年營所稅執特字第0010153527號函復「尚請原告辦理分期付款並提供相當足額之擔保，始得解除出境之限制」等語，至此始請原告提供擔保，並以之解除限制出境之要件（按此乃強制執行法第22條之規定，於行政執行法第17條已有明文規定之情形下，無準用之空間），是本件縱認該當行政執行法第17條第1 項第5 款之構成要件（理由八㈡已說明並不該當），被告所為之系爭裁量處分，亦顯有違法。
九、綜上所述，原處分認事用法，俱有違誤，訴願決定不予受理，未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷，於法有據，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 25 日
第五庭審判長法 官 張 瓊 文
法 官 蕭 忠 仁法 官 王 碧 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 26 日
書記官 徐 子 嵐