臺北高等行政法院判決
95年度訴字第04452號原 告 山太元開發股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）
送達箱原 告 乙○○
丙○○被 告 經濟部代 表 人 丁○○部長）住同訴訟代理人 己○○
參 加 人 盈碩國際股份有限公司代 表 人 戊○○（清算人）訴訟代理人 丁志達 律師（兼送達代收人）
陳錫川 律師朱峻賢 律師上列當事人間因公司法事件，原告不服行政院中華民國95年11月
8 日院臺財訴字第0950093249號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人盈碩國際股份有限公司（下稱參加人）於民國（下同）91年5 月23日向被告申請變更代表人、改選董事監察人、修正章程變更登記，經被告審查後認為符合規定，乃以91年5 月24日經授中字第09132159540 號函核准辦理代表人、改選董事監察人、修正章程等變更登記；參加人復於94年8月25日向被告申請改選董監事變更登記，經被告審查後認為亦無不合，再以95年4 月24日經授中字第09532077290 號函准予改選董監事變更登記。惟原告乙○○主張參加人係由原告乙○○、丙○○及訴外人黃贊光於88年3 月26日所投資，並請訴外人洪肇隆、謝在霖、徐耀鈞及王建堂等人擔任掛名股東，而林茂盛並非該公司之合法股東，故無召集權人林純精於91年5 月9 日所召集之股東臨時會及董事會議，應屬無效（有關黃贊光請求確認參加人91年5 月9 日股東臨時會及董事會決議不存在事件，業經臺灣板橋地方法院94年度訴字第866 號民事判決原告之訴駁回）；又94年8 月並無股東會之通知，被告核准以林茂盛名義申請改選董事、監察人變更登記，自不合法，而林純精積欠原告山太元開發股份有限公司（下稱山太元公司）之債務逾新臺幣（下同）36,000,000元，已將參加人股權轉讓予原告山太元公司，用以抵償部分債務云云，故於95年4 月26日以第67號之存證信函申請撤銷被告91年5 月24日經授中字第09132159540 號及95年4 月24日經授中字第09532077290 號函所為之核准變更登記。經被告受理後，認定原告之申請無理由，乃以95年5 月8 日經授中字第09532110580 號函復略以：依公司法第163 條至第16
5 條規定，公司股份係自由轉讓，毋庸向主管機關辦理變更登記，且公司變更登記採書面形式審查，公司申請改選董事、監察人變更登記，被告依檢附之申請書件審核，符合公司法有關規定，即准予變更登記，所生爭議應訴請法院救濟，請求撤銷91年5 月24日經授中字第09132159540 號及95年4月24日經授中字第09532077290 號函准參加人變更登記，歉難照辦等語（下稱原處分）。另原告等3 人復另以95年4 月26日之申請書，以相同理由向被告申請撤銷被告91年5 月24日經授中字第09132159540 號及95年4 月24日經授中字第09532077290 號函所為之核准變更登記，被告再以95年5 月8日經授中字第09532106220 號函覆，否准其上開申請，惟僅送達原告山太元公司。原告等3 人均不服，主張林茂盛於91年5 月9 日以偽造股東名簿、不實之股東臨時會及董事會議事錄等文件，向被告申請變更代表人、改選董事監察人、修正章程變更登記，致被告錯誤之事實核准變更登記，原告乙○○、丙○○及訴外人黃贊光係參加人88年3 月26日實際投資者，乙○○經合法選任為董事長，其應為參加人合法代表人，然上開參加董事會議之董事，均未經股東臨時會選任，自屬無效，依無效之董事會所推舉之董事長自不具資格，被告准為變更登記，有違公司法第192 條第1 項規定，參諸行政程序法第117 條規定，主管機關依現有資料已足研判公司登記事項涉有偽造、變造文書情事，即應依職權撤銷該有瑕疵之行政處分云云，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明（原告丙○○未於言詞辯論期日到場，依其準備程序之聲明記載）：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成撤銷91年5月24日經授中字第09132159540號、
95年4 月24日經授中字第09532077290 號改選董監事變更登記案之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：⒈按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟法律關係是否成立為
據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182 條第1 項定有明文，另依行政訴訟法第177條第1 項規定，行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。因本案尚涉及確認91年5 月
9 日之股東臨時會及董事會不存在事件、何弋彬以不實買賣原因繳納證券交易稅違法在股東名簿上變更股東名義、王建堂於臺灣板橋地方法院檢察署、民事庭之證述不一，涉嫌偽證等情，故在刑事偵查及民事訴訟尚未終結前，應裁定停止訴訟程序，以免法律見解及裁判兩極。查本件行政訴訟之裁判，若以臺灣板橋地方法院94年度訴字第866號確認之訴等事件（臺灣高等法院96年度上字第386 號）之法律關係是否成立為據，確有停止本件行政訴訟之必要。
⒉查訴願機關顯未明察有關原告山太元公司及丙○○確有向
被告申請撤銷系爭變更登記案，而逕以被告95年5 月8 日經授中字第09532110580 號函復對象為乙○○，自不包括丙○○及山太元公司為由，決定訴願不受理，顯然過於草率，連最高行政機關竟有如此之公務員，被告應提示相關處分文件以證訴願機關亦有怠忽職守之實。次查參加人法定代理人林茂盛及監察人謝在霖於91年5 月9 日之股東臨時會係由無召集權之人林純精所召集，且股東臨時會簽到簿亦是臨訟編製行使，其中徐耀鈞不肯認係由其簽名，而王建堂在臺灣板橋地方法院（94年度訴字第866 號確認盈碩公司股東會及董事會不存在無效事件）以證人身分證明該簽名非其本人所簽，足見林茂盛等人係以錯誤事實為基礎之變更登記謝在霖及林茂盛均非參加人之合法代表人，自足以影響誰始為參加人之合法法定代理人之爭議。況查被告96年8 月13日經授中字第09632649850 號函附之文件，顯與自行召集參加人股東會之處分，及其申請自行召集股東之申請書件影本之案情無關，反而證明事實上被告有審查股東會前之董事會，被告檢附94年7 月20日召集臨時董事會議事錄，但並無附94年8 月5 日或8 月9 日之股東會議事錄、董事會議錄，用以證明確有該次合法會議之文書，申請公司變更登記顯已欠缺形式審查之文件，被告未通知補正，卻據林茂盛等人之申請准其改選董事、監察人之變更登記，顯然不合法。
⒊有關公司之合法法定代理人之爭議，依據最高法院民事裁
定（95年度臺抗字第245 號）理由：「按民事訴訟法規定諸多訴訟要件，以為當事人請求法院為本案判決時所應具備之前提條件，旨在避免浪費訴訟資源，惟若以欠缺特定之訴訟要件為由，駁回原告之訴，將使其不能獲得本案判決，致生無從實現權利，解決紛爭之結果時，宜審酌各個訴訟要件之功能以及其存在之理由而就該訴訟要件為適當之解釋，以免正當權利人喪失循訴訟程序解決紛爭之途徑。是以法人因改選董事事宜，對新任董事之資格有所爭執而提起確認法人與新任董事間委任關係不存在之訴，既非法所許，而新任董事已被列名為被告，自無代表法人之權限；如新任董事全體均被列名為被告時，在解釋上應認法人仍得以原董事為其法定代理人提起訴訟，始足以保障該法人得以循訴訟途徑解決紛爭之權利。查爭點在於91年5月9 日改選林茂盛等人為新任董事之會議紀錄係屬偽造及由無召集權人所召集之股東臨時會之決議事項，依法自始無效，當然無效，對改選林茂盛等人為新任董事亦不生效力。故由無召集權人召集之股東臨時會所為之決議，自始不能發生效力，故屬決議無效之情形。按決議無效即不得拘束公司、機關及成員，無待任何人之主張即屬無效，準此，原發起人於88年3 月26日選出董事長與91年5 月9 日違法選出的林茂盛為董事長，揆諸前揭說明自仍得以原任董事乙○○為法定代理人，參加人之股東名簿記載林榮枝（即林諺擎）為股東，於法並無不合。
⒋按公司登記除設立登記外，皆屬對抗要件非生效要件，公
司董事長如未經改選，縱經人以偽造文書之方法申請為董事長之變更登記，獲主管機關准許，登載於登記簿上，仍難謂變更登記後之人為該公司之董事長，而有代表該公司之權限，最高法院67年臺上字第760 號判例及86年度臺上字第1958號判決闡釋甚詳。則於公司負責人之變更登記係因第3 人以偽造文書方式所為者，仍應以變更登記前之董事長為公司法定代理人，不因業經主管機關核准變更登記而受影響，股份有限公司之新任董事長自其就任後即生效力，並非經主管機關准予變更登記後始生效力，此觀公司法第12條規定即可明瞭（最高法院68年臺上字第2337號參照）即無召集權人召集之股東會所為之決議，固屬當然無效，不適用公司法第137 條之規定，但有召集權人召集時，經無召集權人參與者，不得謂其決議當然無效（28年上字第1911號可資參照）。
⒌查參加人於91年5 月9 日召開股東臨時會改選董事、監察
人，由無召集權人林純精所召集之股東臨時會依最高法院判例，該股東臨時會決議事項自始無效、當然無效，則林茂盛、洪肇隆、林麗鈴被選為董事，並推舉林茂盛為董事長，失所附麗。准此乃因第3 人林純精等人以偽造文書方式所為者，故仍應以變更登記前之董事長乙○○（88年3月26日登記之狀態）為公司法定代理人，自不可因業經主管機關核准變更登記而認定參加人之董事長（代表人）仍為林茂盛、監察人為謝在霖。
⒍緣被告93年9 月17日經授中字第09302136070 號函許可原
告林諺擎自行召集參加人股東會，係因參加人當時之全體董事及監察人，均經法院假處分禁止行使職權（係禁止92年11月8 日改選董事、監察人、總經理，而非92年4 月7日選出之董事、監察人），亦為被告84年10月19日商字第842259901 號函釋在案。且依據被告於94年11月16日經授中字第00000000000 號函說明二：「93年9 月17日經授中字第09302136070 號函許可原告林諺擎自行召集盈碩公司股東會，無須審核公司印文，故依本部93年6 月30日會議決議，該許可毋庸撤銷，爾後爭議之變更登記宜以本部許可股東原告林諺擎所召集股東會為審核依據。」準此，於93年10月2 日股東會確為合法召集新選任董事、監察人在案，並由合法董事會選出乙○○仍為董事長，參加人之法定代理人，即應以93年10月2 日之股東會議事錄、董事會議事錄為據。然被告不顧法令，竟在司法機關未對此事件判決之前，於95年4 月24日經授中字第09532060460 號函以被告93年9 月13日經授中字第09302136070 號函許可原告林諺擎自行召集參加人股東會，應予撤銷之處分，實在已影響參加人正常營運，損及公司所有註冊商標之權利，顯然係為圖利林純精等人將歸屬於參加人的商標權違法移轉予道地國際股份有限公司目的，有成為幫助犯之嫌。
⒎按被告以「該等董事、監察人亦均是上揭不實之登記所衍
生錯誤之事實，準此，該許可自行召集股東會之前提條件，亦係錯誤事實所衍生，依上揭本部93年8 月27日經商字第09302136070 號函釋，該許可自行召集股東會亦應撤銷」為由，據以不法處分，甚為不妥。按參加人合法代表人為乙○○，雖因法院假處分執行禁止行使職權中（已由相對人撤回假處分及臺灣士林地方法院更審駁回假處分之聲請），依公司法第173 條第4 項、208 條及第12條規定，參加人已合法選任丙○○董事長行使職權，準此，盈碩公司之對外代表人確非林茂盛或謝在霖。再者，盈碩公司暨在93年10月2 日改選，已合法組成董事會，所有申請案件均應以現任合法法定代理人對外代表公司，申請變更之法律行為即不得以過去或失效之文件作為合法代表人之證明。如董事、監察人任期既已屆滿，且公司已合法改選，前負責人即不得以公司名義申請系爭商標移轉變更，縱使參加人尚未辦妥變更登記時，亦不得認定林茂盛或謝在霖為公司之合法法定代理人。查被告於94年11月16日所為之撤銷變更登記係依公司法第388 條規定辦理，並非依據法院判決乙○○當選董事長無效確定而撤銷該改選委任事項，則參加人之法定代理人自應為乙○○，而非林茂盛。縱使被告核准變更登記後因有印章爭議遭撤銷該變更登記，該公示資料回復在91年5 月24日核准之變更登記狀態，亦不足改變公司法定代理人回復至88年3 月26日確為董事長乙○○登記之狀態。
⒏由上揭最高法院67年臺上字第760 號判例意旨，對於撤銷
變更登記並非因改選委任關係事項無效而撤銷，參加人委任關係事項及公司法第173 條規定之少數股東召集權，在法院判決是否有效確定前，88年3 月26日、91年5 月9 日及93年10月2 日之改選董事、監察人仍為有效。準此，林茂盛及謝在霖均非現任董事及董事長。況查參加人依據被告93年9 月17日經授中字第09332709310 號函許可原告林諺擎所召集股東會為審核依據，足見93年10月2 日股東會係由有召集權人所召開，確為合法召集而新選任董事、監察人在案，亦由合法組成董事會新選出之董事，仍選任乙○○為董事長，則參加人之法定代理人，即應以93年10月
2 日之股東會議事錄、董事會議事錄為據，而參加人95年
4 月1 日由山太元公司指派之法人董事代表人丙○○被選出為董事長，依法對外為參加人合法代表人。
⒐另依據被告函釋亦認「公司法第一百八十九條規定，凡形
式違法之股東會決議，得因股東未訴請法院撤銷，而視其決議合法成立。」若參加人股東臨時會之違法，均屬形式之違法，此違法決議之事項如已登記者，依公司法第190條規定，主管機關須於法院為撤銷決議之判決確定後，並經法院通知或利害關係人之申請時，始得撤銷其登記，至同法第388 條所為「主管機關對於公司登記之申請，認為有違法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」之規定，應指申請登記手續有違法令或不合法定程式而得改正者而言，與決議違法而得訴請法院撤銷之情形不同。因此，參加人股東臨時會所為前開改選董監事之決議，縱有形式上違法，既未經法院判決撤銷，而主管機關之撤銷登記，復非本於公司法第190 條規定為之，由於公司印章不符其登記縱經撤銷，因其事項仍屬有效存在，對於乙○○在參加人之法定代理權，不容否認。另按公司法第12條立法旨意及最高法院68年07月30日臺上字第2337號判例：「股份有限公司之新任董事長，自其就任後即生效力，並非經主管機關准予變更登記後，始生效力，此觀公司法第十二條規定，不難明瞭」。而盈碩公司既依「經濟部93年9 月17日經授中字第09332709310 號函許可林榮枝先生自行召集股東會，改選董事、監察人，則新選出合法董事長仍以乙○○為法定代理人，因公司印章爭議，已遵照經濟部函知補正，並於94年11月19日向被告重新申請變更登記在案。
⒑股東會由董事召集者，原則上主席由董事長擔任，由董事
會以外其他召集權人召集者，主席由該召集權人擔任之，召集權人有2 人以上時，應互推1 人擔任之。查原股東王建堂、乙○○均為董事，既於91年5 月9 日缺席，若果真實際召開，請問股東臨時會主席如何產生？未經由董事互推擔任會議臨時主席，程序上是否合法？上揭法院假處分乃林茂盛等人發動，該董事會既屬非法組成，被告確未置理實屬不當。第3人林茂盛以參加人91年5 月24日核准之變更登記誤導法院，從而林茂盛亦偽稱參加人負責人而向法院聲明代表參加人訴訟，是已由發起股東黃贊光提起確認91年5 月9 日之股東臨時會及董事會不存在之訴，因而影響當時法人因改選董事、監察人事宜，對新任董事林茂盛、林麗鈴及洪肇隆及監察人謝在霖之資格有所爭執，林茂盛即失去代表法人之資格。
⒒查被告核准在93年9 月17日經授中字第0930213600號函許
可原告林諺擎自行召集參加人股東會之依據係以92年11月
8 日所選出之新任董事、監察人及總經理，而非以臺灣板橋地方法院93年1 月7 日板院通93年執全辰字第48號執行命令對92年4 月7 日所選出董事職權之執行，又原處分之內容顯然係行政權凌駕於司法權，致嚴重損害參加人股東權益。
⒓被告對於造成多件變更登記爭議，探究乃確實因被告疏忽
91年5 月24日經授中字第09132159540 號函核准變更登記之狀態，基於被告援引：「依本部93年8 月27日經商字第09302136070 號函釋略以：『按最高行政法院91年1 月10日之91年度判字第30號判決意旨，不實登記經登記機關依法院判決撤銷後，其先前以錯誤事實基礎所為核准之系爭營利事業之相關變更登記亦應撤銷，縱該撤銷肇致交易第三人及現有股東之不利，或影響股東黃贊光公司歷年所為法律行為，或準法律行為之效力，及原股東能否回復股東權等等均屬民事糾葛，要不得因此而放任瑕疵之登記，如有爭議應循司法機關途徑解決。』原均應依法院之確定判決予以撤銷之意旨」為其論據，準此，林茂盛並非合法選出之董事長，其承認為掛名股東，係林純精冒用董事會之名義口頭通知私下召集，無待法院判決自屬無效。原告林諺擎遵照被告函釋及公司法第173 條規定申請許可，於法均無不合。況查參加人股東應以88年3 月26日之股東名簿記載為準，而名簿上顯無林茂盛、林麗鈴之股東姓名記載，則91年5 月9 日以偽造文件盜用參加人及董事長乙○○之印章後，向被告申請改選董事、監察人變更登記案，顯有未合。然公司印章非屬應登記事項，僅為核對之用，易言之，若原董事長拒絕移交印鑑或文件，新任董事長可循民事起訴救濟後即可持起訴狀向主管機關辦理公司印章更印即可，參加人亦訴請林茂盛等人交付帳證及公司印章。為此，公司董事當選後向主管機關辦理董事、董事長變更登記前，董事或董事長為公司執行業務，所為之交易行為，為維護交易安全，應適用民法第169 條表見代理之規定，對公司仍發生效力，所以，對於當選之董事在決議未經法院判決無效或撤銷確定前，該決議對公司仍發生效力。⒔再查林純精主張其為參加人百分之百股權持有人，其積欠
原告山太元公司債務逾36,000,000元，原告山太原公司已訴請執行其於羅莎食品股份有限公司之持有股份外，並參加參加人受讓抵銷債務人之股份，故原告山太元公司已然係參加人之大股東。臺灣板橋地方法院以92年度訴字第2084號判決，認與參加人無董事關係存在，乙○○與參加人無董事長關係存在，被告對此實有誤會，因該判決並未認定林茂盛為參加人董事長，此亦經林茂盛等人撤回上訴，顯然得證法院判決關於確認參加人間董事委任關係存在部分敗訴。另有關91年5 月9 日、92年11月8 日參加人股東臨時會、董事會及董事、監察人委任關係確認之訴，分別繫屬於臺灣高等法院96年度上字第386 號、惟臺灣士林地方法院94年度訴更一字第1 號（92年11月8 日之決議事項確認之訴已由林茂盛等人於95年11月撤回起訴）。
⒕被告以95年5 月8 日經授中字第09532106220 號函復略以
：公司變更登記係採書面審查，而召開股東會之董事會決議紀錄，於申請變更登記時毋庸檢附，被告依其所送申請書件審核，符合公司法等有關規定始核准變更登記，並無違誤等語。乙○○認為林茂盛等人變更登記所持文件係屬偽造，且由無召集權人召集之會議亦屬程序違法，請訴請管轄法院檢察署偵辦及管轄法院救濟等語。按董事會之召集由董事長為之，股東會及董事會之主席由董事長擔任，而被告代理人亦持相同見解，即：
⑴董事長：依公司法第208 條第3 項規定董事長對內為股
東會之主席，因此，股東常會或股東臨時會之主席第一優先為董事長。
⑵副董事長：依公司法第208 條第3 項規定：董事長請假
或因故不能行使職權時，由副董事長代理之。所謂董事長請假：例如董事長生病或出國等事由，無法出席股東會而向公司請假，如該公司設有副董事長，即由該副董事長代理董事長擔任股東會之主席。所謂因故不能行使職權前提是董事長仍在任，例如某人現仍為訴訟兩造之董事長，因利害關係事實上不能代表被上訴人向亦由自己代表之某公司及個人提起訴訟，則應屬公司法第208條第3 項規定「董事長…因故不能行使職權時」之情形。又如董事長因案被押或逃亡或涉訟兩造公司之董事長同屬一人等，一時的不能行使職權者是。惟董事長死亡依司法院函釋：董事長既已死亡，其人格權已消滅，殊無公司法第208 條第3 項後段規定互推代理人之餘地，如董事長死亡應即依法補選董事長，惟在董事長未及選出之前，得由常務董事互推一人暫時執行董事長職務（非代理人），以利改選董事長會議之召開及公司業務之執行。
⑶常務董事：公司未設副董事長或副董事長亦請假或因故
不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之，此時，由常務董事擔任股東之主席，董事長未指定代理人者，由常務董事互推常務董事一人代理董事長，擔任股東臨時會之主席。
⑷董事：公司未設副董事長、常務董事者，在董事長請假
或因故不能行使職權時，得指定董事一人代理董事長擔任股東會之主席；董事長未指定代理人者，由董事互推董事一人代理董事長擔任股東會主席。如果董事長乙○○（不客參加主持會議），究應由誰擔任臨時主席主持會議，揆諸上述規定，可見該次會議程序亦不合法，被告縱使僅為形式書面審查，如此重大瑕疵亦應注意，何況乙○○董事長亦無不克參加之情事，故根本無該會議存在，而原告林諺擎及乙○○既已否認有召開會議之事實，該表明即為證據方法，足以否定參加人有召開上開股東臨時會之事實。
⒖再被告認應以公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文
書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記，公司法第9 條第4 項固有明文，惟依「公司法第9 條第4 項，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷公司登記之規定乃為注意規定，並不能排除主管機關依職權撤銷有瑕疵行政處分之行政監督權行使」，業經最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）83年度判字第1757號判決闡釋甚明。參諸行政程序法第117 條之規範意旨，應認中央主管依現有資料已足研判公司登記事項涉有偽造、變造文書情事，即應本於行政監督權之發動，逕依職權撤銷該有瑕疵之行政處分，縱僅足疑有偽造、變造文書之虞時，亦應基於公司登記機關形式審查權之職責，命當事人提出說及資料供審查，不得率以本件變更登記未經檢察機關依公司法第9 條第4 項通知撤銷或廢止登記為由，而將原告林諺擎請求撤銷有關91年5 月24日經授中字第091332159540號及95年4 月25日經授中字第0953207729號函參加人改選董事、監察人變更登記案駁回。
⒗第3人林茂盛等人持以申請本件變更登記之相關書件，係
屬偽造一節，業經原告林諺擎論述於前，然被告遽以形式審查口號，欠缺審查功能並違背善良管理人注意義務之「形式審查」作為卸責理由，竟援引上開屬注意規定之公司法第9 條第4 項條文，要求原告林諺擎逕向管轄法院訴請偵辦，此舉顯有推卸責任之疏失。綜上，林茂盛等人明知91年5 月9 日之股東臨時會實際並未召開，且依據掛名股東洪肇隆、謝在霖、徐耀鈞、王建堂等供述係由無召集權人林純精所召集，則該股東臨時會議事錄及董事會議事錄即屬偽造文書，至訴外人另倒填日期偽造88年3 月26日之股東名簿，將發起人「黃贊光」、「丙○○」之持股移除，違法竄改股東名簿，且分別於90年6 月及91年3 月以不實「買賣」為原因繳納證券交易稅，係為連續犯行，自損害於原告林諺擎及財政部臺北市國稅局課稅資料之正確性，從而以不實文書向被告中部辦公室申請變更登記，亦足生損害於公務員所掌管理之公文書正確性及參加人之股東權益，以及違反應由董事長主席主持會議之規定，被告漏未審查，處分違法。
⒘按參加人於88年3 月26日係由乙○○、黃贊光、丙○○為
實際投入資金者，而掛名股東洪肇隆、謝在霖、王建堂、徐耀鈞為登記名義人，亦經合法選任乙○○為董事長，依公司法第203 條規定，董事長如不召開董事會，尚不得由其他董監事召集，亦不發生書面會議記錄。又林茂盛及林麗鈴係以偽造股東名簿方式，將發起人黃贊光、丙○○之持股移轉各自名下，但其何以供91年稱5 月始取得股東資格，又為何於90年6 月及91年3 月以買賣原因，將黃贊光、丙○○列為出賣人，而以林茂盛、林麗鈴為買受人，則對價如何？若屬信託，何以繳納證券交易所得稅後，未馬上向參加人辦理移轉過戶手續等諸多違法行為，被告竟以形式審查為由否准原告申請，實怠忽職守。
⒙退步而言，林茂盛等人係以偽造文書方式於91年5 月間向
被告申辦改選董事、監察人變更登記獲准，則所援引最高法院86年臺上字第1958號判決：「按公司董事長如未經改選，縱經人以偽造文書之方法申請為董事長之變更登記，獲主管機關准許，登載於登記簿上，仍難謂變更登記後之人為該公司之董事長，而有代表該公司之權限。於公司負責人之變更登記係因第3人以偽造文書方式所為者，仍應以變更登記前之董事長為公司法定代理人，不因業經主管機關核准變更登記而受影響。」準此，更足證明91年5 月
9 日之股東臨時會議事錄、董事會議事錄為不實，因此依最高法院86年臺上字第1958號判決可知，參加人以關係人林茂盛代表公司起訴，即屬代理權欠缺，基於一體適用原則，被告應撤銷如原告聲明之事項，於法並非無據。
⒚再查，王建堂、徐耀鈞之供述91年5 月9 日分別委託何弋
彬及林顯晴出席股東臨時會，但臨訟製作之股東臨時會簽到簿有王建堂、徐耀鈞之簽名，足見假股東林茂盛等人所持係不實文件，則留存於參加人之股東名冊自應以能合法代表參加人的乙○○所組成之股東臨時會意思機關為準。惟股份有限公司之股東姓名及持股並非公司法第12條所規定之應登記事項，股份移轉不須向主管機關辦理股東姓名及持股變更登記，故無「不得對抗第3人」之適用；另按股份有限公司之股份移轉不以股東名簿辦理過戶為生效要件，查乙○○、黃贊光、丙○○於88年3 月間認繳股款，88年5 月間補足股款12,000,000元，因其他名義登記股東即洪肇隆、謝在霖、王建堂、徐耀鈞等人實際未繳足股款，因此參加人於發起設立繳納之股款後，由發起人召集會議選任乙○○、洪肇隆、王建堂為董事，謝在霖為監察人，乙○○為董事長，因此參加人實際出資經營者為乙○○、黃贊光、丙○○，然至92年3 月4 日前各實際股東乙○○、黃贊光、丙○○及其他名義登記股東之股權並未有任何異動。
⒛91年5 月9 日林麗鈴、林茂盛並未經黃贊光、丙○○之同
意，違法取得參加人股權，係屬無效，該2,000 股及1,00
0 股之參加人股權，於92年3 月4 日前仍屬於黃贊光、丙○○所有始為正確。因此，以91年5 月9 日而言，林麗鈴、林茂盛非為合法股東，自無請求確認之訴之法律上利益，如公司商標權移轉、股利分配及主要營業權利（含名義登記之股東），至於92年3 月5 日乙○○受讓黃贊光、丙○○之參加人股權計3,000 股，連同原持有之股份共計9,
000 股，因又將1,000 股讓與原告林諺擎，本部分乙○○之股權至92年3 月5 日之股權為8,000 股，加上洪肇隆、謝在霖、王建堂、徐耀鈞等人歸還股份後，至92年4 月7日前分別由乙○○累計持股10,000股，原告林諺擎為5,00
0 股，名義登記股東許登鴻5,000 股。92年10月24日乙○○將2,000 股，原告林諺擎將1,000 股，許登鴻將1,000股讓與國凱事業有限公司，該公司受讓參加人4,000 股，93年1 月15日乙○○將6,000 股分別出售予黃贊光、丙○○、王前輝、張忠舜、康肇雄各1,200 股，連同92年11月間國凱事業有限公司轉讓予合浦公司3,000 股、原告林諺擎轉讓予鑫懋公司3,000 股及許登鴻轉讓予林榮順3,000股，因此，93年1 月15日之股東名簿即有股東黃贊光之股份記載1,200 股（按每股10元計算時即有120, 000股）。
按林純精主張其擁有百分之百參加人股權，但林純精尚欠
乙○○之債務及山太元公司應向其收取之金額逾36,000,000元，均屬民事爭執。惟王前輝有1,200 股、張忠舜1,20
0 股、康肇雄1,200 股、林榮順3,000 股及國凱公司1,00
0 股、合浦公司3,000 股、鑫懋公司3,000 股，合計13,600股（若每股10元計算即有1,360,000 股），於94年10月
5 日轉讓予原告山太元公司，足見山太元公司為法人股東。上列讓與人對於確認股票發行無效事件（板橋地方法院93年度重訴350 號），雖未於限內具狀表明上訴（臺灣高等法院94年度上字第857 號），委因各該持有之股份轉讓與予原告山太元開發股份有限公司，至於參加人是否由林純精單獨籌資設立後將股份信託登記予原告乙○○名義，要屬乙○○與林純精間之法律關係。查該判決理由欄亦指明參加人之股東仍應以92年4 月7 日以前即88年3 月26日股東名簿所載為準。準此，則依據參加人之正確股東名簿在88年3 月26股東名簿所載之股東乙○○6,000 股、黃贊光1,000 股、丙○○1,000 股，謝在霖4,000 股、王建堂4,000 股、洪肇隆2,000 股，徐耀鈞1,000 股，益加足以證明林茂盛、林麗鈴並非參加人之合法股東，而該股東名簿係屬偽造，自不生丙○○、黃贊光之股權被移轉予林茂盛、林麗鈴之效力。
查被告所援引最高行政法院91年1 月10日91年度判字第30
號判決之案由係工商登記，該法源係商業登記法，亦即在撤銷公司登記後，營利事業登記即失所依據。而被告絕非得據以該判決意旨撤銷原於93年9 月17日經授字第332709
310 號許可自行召集股東臨時會之處分，亦不得推翻盈碩公司於93年10月2 日召開股東會，推選丙○○、張忠舜、彭素卿、范曉䥭、乙○○為董事，黃贊光為監察人及同日並召開董事會，仍推選乙○○為董事長，並決議推選丙○○為代理董事長，乙○○兼任總經理之事實。縱使丙○○於93年7 月20日經臺灣士林地方法院以93年度執全秋字第
759 號假處分執行命令，禁止債務人丙○○行使盈碩公司監察人職權，並於93年8 月16日函囑臺灣花蓮地方法院以花院廣93執全助禮字第26號為假處分執行命令送達至債務人丙○○住所，惟上開假處分執行命令僅對92年11月8 日改選董事監察人之事項而限制丙○○行使參加人監察人職權，應不及於其後經推選為董事而行使代理董事長之職權，對上開假處分禁止停止職權事件，亦經謝在霖等人95年
9 月向士林地方法院撤回假處分執行在案。又被告96年3月2 日另核准徐耀鈞以少數股東權所召集之會議，林純精亦承認參加人為其單獨籌資成立，按「股份有限公司之股份轉受讓與，僅須依法向公司辦理過戶手續即可，毋庸向主管機關登記」，參加人之股東更迭及董、監事變更，自不受經濟部中部辦公室於95年4 月24日撤銷少數股東召集權許可之處分所影響，足見真正有合法股東表決權者並非徐耀鈞，可證渠等將前述原本不合法選出之林茂盛為董事長，而意圖誤導法院以為其已合法變更登記完成。易言之，林茂盛等人之前不合法之變更登記，亦不可因徐耀鈞經許可召集股東臨時會而使之前不合法而變成為合法，因徐耀鈞本人並無出資股款，即已生行使股東表決權之爭執，此部分已由原告山太元公司提起訴願中。
另查訴外人戊○○係讚暉有限公司在89年6 月間由羅莎食
品公司召開股東臨時會時，原指派為監察人，其後因前董事長林純精涉案掏空公司財產及欠稅出國遭諸限制等原因，遂改派戊○○形式上接替董事長職務，但戊○○竟於90年3 月間授權林純精全權經營羅莎公司，竟未依法律上登記為董事長應善盡管理人之責任，造成羅莎公司重大之損失（按參加人有轉投資羅莎公司），其等竟將國內屬於羅莎公司（道地、羅莎、ROSA、ASSAM ）的商標權之重要財產，於90年5 月間未依法定程序處分，非法移轉給宏野有限公司，事實上商標之使用都由林純精所把持、及於90年
2 月將香港註冊本屬羅莎食品公司的「道地」等商標權竟亦暫登記在參加人，於92年2 月間竟再移轉給其實際經營的道地國際股份有限公司，自損害羅莎公司之利益。且林純精雖非登記參加人、道地公司之負責人，而係利用人頭取代以規避法律上民、刑事之追究，惟既證實其為實際經營之負責人，則林茂盛等人竟損害羅莎公司之財產為目的而遂圖利其自己經營的公司，足見系爭「雙騎圖」等商標專用權，非法移轉手法亦如出一轍。事實上，商標權真正所有人均為羅莎食品公司，僅係暫登記在盈碩公司名下，而道地公司豈可佔為己有，足證系爭商標權在授權期間，由經濟部智慧財產局的商標專用權註冊登記簿之記載亦可見並不屬於道地國際股份有限公司所有。
由於林純精與謝在霖於92年6 月20日將係屬於羅莎食品股
份有限公司之雙騎圖等商標權不法移轉至道地公司。實際上該商標權專用權係信託係暫登記在參加人名下，並非無償讓與，或無償借用，而確係羅莎公司暫登記在盈碩公司之借名登記，詎料道地國際公司竟違法受讓商標權，將持有之物易為所有，於法亦不生效力。由於參加人董事長乙○○與林純精間之股權及經營權之爭，他人難以窺見，原告林諺擎既於92年3 月間受讓自乙○○之股權1,000,000元屬於其原始股份，縱使公司印章爭議，原告仍未喪失為參加人之股東。被告亦不得任意違背法令處分，推翻原已許可少數股東申請召集股東臨時會之權，從而竟再推翻被告於94年11月16日之函所說明之審核依據，可見被告在95年4 月24日所作撤銷之處分，認事用法係受限於人情關說所致。
再由原告自他案之訴訟案件證據得知，民進黨立法委員陳
金德自93年5 月間介入羅莎食品股份有限公司之變更登記案，因經濟部堅守依法行政，並未如其所願。惟其另在94年8 月正式介入參加人變更登記案後，被告亦召開專家學者會議，（按任職林純精所經營的道地公司法務張浩文，財務處長何弋彬與其委任律師丁志達均有到場列席，三者均曾受僱於羅莎食品公司），結論並無決議可撒銷該少數股東許可之會議處分，亦即在商業司未訂定作業標準前，如少數股東係於公司全體董事不能行使職權時，檢具蓋有公司印文之股東名簿，其上記載申請自行召集之股東持有已發行股數3%，即符合公司法第173 條第4 項規定，足見被告將本案之案情與上揭最高行政法院於91年1 月10日之判決、91年度判字第30號判決之案由之工商登記作為類比，混為一談，卻援用不同案情之判決，竟而推翻原許可少數股東召開會議之權，殊屬不當及違法。易言之，該少數股東申請許可之會議決議組成董事會，乃訴外人林茂盛、洪肇隆、林麗鈴及謝在霖等人為阻礙參加人之董監事會運作，圖謀壟斷飲料市場，而主動向法院聲請假處分，用以禁止92年11月8 日董事、董事長、總經理、監察人行使職權之原因，亦致使公司董事會職權運作陷於停頓。當時假處分即在93件8 月間，惟賴少數股東依公司法第173 條規定申請許可，公司始可正常運作，於法並非無據。依據公司登記案件進度資料可知，參加人申請解散登記，被告於96年10月23日核准解散，進入清算程序，惟不論黃贊光與林純精間究有無信託法律關係，所有法律行為均應經雙方依法為之，而非可片面終止授權關係，尤其何弋彬違法變更股東名義在先，再促使林純精於91年8 月另成立道地公司，93年3 月間再成立匯竑公司由其擔任掛名董事長（自稱由其投資成立），接續林純精違法之行徑，亦使林純精與原告乙○○間的投資合作關係產生變化，迄今5 年來官司仍未停止，由於參加人係林純精之債權人，原先主張以股權抵銷其部分債務，亦遭林純精否認其擁有盈碩公司之股權，遂原告另案提起撤銷洪肇隆、謝在霖、王建堂、徐耀鈞與林純精信託法律關係判決後，再據以向法院續為強制執行，用維權益，該訴訟亦未及於黃贊光、丙○○。足見本件既涉及91年5 月9 日參加人改選董事、監察人係由無召集權人林純精或何弋彬所召開，自屬無效；依最高法院28年上字第1911號意旨，對於股份有限公司代表公司負責人，與94年8 月間之召集股東會決議事項、遇颱風侵襲，股東會究可否順延或仍應依公司法第172 條規定召集之，召集權究為何人，顯與本件案情甚有關連。
退一步而言，依據被告援引之案情係指：緣臺北市政府建
設局70年3 月5 日建一字第124073號函核准華菱電氣企業股份有限公司（下稱華菱公司）之公司變更登記及其後之歷次核准事項，業經被告及臺北市政府建設局撤銷，掛名股東爰以88年5 月18日府建一字第8803424900號函撤銷70年3 月19日城統字第1316號暨77年11月30日城統字第5208號核准華菱公司之營利事業負責人等變更登記，並通知辦理更正以補發新證。並可得證係經法院判決確定始撤銷公司變更登記，再據以撤銷營利事業負責人等變更登記，而本件爭執在91年5 月9 日之改選董事、監察人之不法變更登記為起因，嗣92年4 月7 日之部分判決，雖認該次乙○○與參加人董事長委任關係不存在，但該判決書特別指摘「別無其他情事」即指93年10月2 日由原告林諺擎申請許可少數股東召集之會議，在法院尚未判決確定改選董事、監察人之決議事項無效之前，以該次所組成之董事會係屬合法，縱尚未經核准變更登記或印章爭議被撒銷之變更登記，參加人之合法代表人仍為乙○○而言。
再另查參加人於88年3 月26日經前臺灣省政府建設廳核准
設立登記，嗣臺灣板橋地方法院檢察署偵辦林純精等人涉嫌應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，違反行為時公司法第9 條第3 項規定，尚繫屬於該署，按能在補正緩起訴處分前已依規定完成補足設立資金，並經會計師查核簽證之相關證明書件，完成補正程序，即無庸撤銷設立登記。又依「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機得依職權為全部或一部之撤銷。…」「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」「第一百十七條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。」行政程序法第117 條、第118 條、第121 條第1 項分別著有規定。如前所述，盈碩公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，違反行為時公司法第9 條第3 項及第100 條之規定，為林純精所是認向會計師借貸，則參加人不備股份有限公司設立登記之要件，前臺灣省政府建設廳在86年3 月26日核准盈碩國際股份有限公司設立，此行政處分自係違法，揆之前揭規定，被告自得依職權撤銷。被告於知悉盈碩公司不備有限公司設立登記之要件後，若迭次通知原告補正而逾期不補正，則依行政程序法第117 條規定廢止公司登記，併予陳明。
依據鈞院95年7 月28日院田月股94訴03957 字第09500150
69號函，請被告查復95年4 月24日經授中字第0953206146
0 號函處分是否已確定、及受處分人有無訴願等情，可能相關卷證在鈞院。
綜上所述，原處分認事用法實有違誤。
（二）被告主張之理由：⒈原告所稱：參加人91年5 月24日改選董事、監察人後，林
茂盛等人當選為董事之股東會議紀錄，係屬偽造及無召集權人所召集之股東臨時會之決議事項，依法自始無效一節：經查主張該次股東會或董事會議事錄係屬偽造，依公司法第9 條第4 項規定：「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」應經法院判決確定後，再由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止登記請依該條規定辦理。其次主張該次股東臨時會係由無召集權人所召集，經查公司變更登記採書面形式審查，召集股東臨時會及股東臨時會簽到簿等文件並非公司之登記及許可辦法第16條規定於申請變更登記應檢附之書件，且該公司91年5 月9 日股東臨時會議事錄主席報告事項記載「茲因董事長乙○○不克主持該會議，故推董事洪肇隆擔任主席」可以推定主席合法產生，而且股東臨時會之主席係屬召集程序或決議方法之問題，如爭議其合法性，可依公司法第189 條規定訴請管轄法院撤銷股東會決議，俟判決確定再依公司法第
190 條規定辦理。⒉原告所稱：參加人91年5 月9 日召開股東臨時會改選董事
、監察人，由無召集權人所召集之股東臨時會一節，經查該公司該次股東臨時會是否由無召集權人林純精所召集，未經法院判決確定前被告難以認定，故仍應以主管機關核准登記之董事長為公司之代表人。
⒊原告所稱：被告在司法機關仍未對此事件判決前，即以95
年4 月24日經授中字第09532060460 號撤銷93年9 月17日經授中字第09302136070 號函許可林榮枝（已更名為林諺擎，下同）自行召集參加人股東會，侵害公司權利一節，經查被告92年4 月17日經授中字第09231951390 號函核准該公司改選董事監察人變更登記，經臺灣板橋地方法院92年訴字第2084號判決，該次股東會選出之全體董事與公司董事關係不存在，乙○○與公司董事長關係不存在，並於93年11月30日確定在案。準此，被告92年4 月17日經授中字第09231951390 號函核准上開之變更登記及嗣後以該錯誤事實基礎所為核准之系爭相關變更登記（92年12月8 日經授中字第09233056500 號函、93年5 月11日經授中字第09332086670 號函、93年9 月17日經授中字第0933270931
0 號函核准盈碩國際股份有限公司變更登記），依被告93年8 月27日經商字第09302136070 號函釋略以：「按最高行政法院91年1 月10日之91年度判字第30號判決意旨，不實登記經登記機關依法院判決撤銷後，其先前以錯誤事實基礎所為核准之系爭營利事業之相關變更登記亦應撤銷，縱該撤銷肇致交易第3人及現有股東之不利，或影響原告公司歷年所為法律行為，或準法律行為之效力，及原股東能否回復股東權等等均屬民事糾葛，要不得因此而放任瑕疵之登記，如有爭議應循司法機關途徑解決。」原均應依法院之確定判決予以撤銷，惟上揭4 次變更登記，因申請書件上所蓋公司及林茂盛之印文與原登記案所蓋者不同，經被告94年11月16日經授中字第00000000000 號函撤銷上開登記，並暫回復至經濟部91年5 月24日經授中字第09132159540 號函核准變更登記之狀態，爰不再重複撤銷該4次之變更登記。又被告93年9 月17日經授中字第09302136
07 0號函許可林榮枝先生自行召集貴公司股東會，係因貴公司當時之全體董事乙○○、國凱起重工程有限公司四席董事、康肇雄、王前輝及監察人丙○○，均經法院假處分禁止行使職權。惟查該等董事、監察人亦均是上揭不實之登記所衍生之錯誤事實，準此，該許可自行召集股東會之前提條件，亦係錯誤事實所衍生，依上揭被告93年8 月27經商字第09 302136070號函釋，該許可自行召集股東會亦應撤銷，尚無違誤。
⒋原告所稱：被告93年9 月17日經授中字第09302136070 號
許可林榮枝自行召集參加人股東會後，該公司於93年10月
2 日改選已合法組成董事會，申請案件均應以現任合法代表人，對外代表公司一節，經查該公司93年10月2 日召該開股東會及董事會選出之董事、監察人，雖經被告93年10月28日經授中字第09332941880 號核准變更登記，但依上揭三之說明，業經被告94年11月16日經授中字第09433180
440 號及95年4 月24日經授中字第09532060460 號撤銷登記在案，回復至被告91年5 月24日經授中字第0913215954
0 號函核准之狀態，並非回復至88年3 月26日核准設立登記之狀態。
⒌原告所稱：參加人93年10月2 日股東會，係由有召集權人
所召開，則該公司之法定代理人應由該次股東會及董事會選出之董事長為據，其後該公司95年4 月1 日由山太元開發股份有公司指派之法人董事代表人丙○○，被選為董事長，依法為參加人之代表人一節，經查參加人93年10月2日選出之董事、監察人，業經撤銷登記，而所稱95年4 月
1 日由原告指派之法人董事代表人丙○○被選為董事長，尚未經財政部登記，依公司法第12條規定，不得對抗第3人。
⒍所稱股東王建堂、乙○○均為參加人之董事，既於91年5
月9 日缺席，若果真實際召開股東臨時會，主席如何產生？未經由董事互推擔任會議臨時主席，程序是否合法一節，經查依公司法第208 條第3 項規定：「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之。」依該公司所附91年5 月9 日股東臨時會議事錄上報告事項記載：「茲因董事長乙○○不克主持該會議，故推董事洪肇隆擔任主席」且股東臨時會簽到簿非公司登記及許可辦法第16條規定於申請公司登記時應檢附之書件，依該報告事項之記載，可推定合法產生主席，而且如爭議其非合法產生係屬股東臨時會召集程序或決議方法之違法，可依公司法第189 條規定訴請管轄法院撤銷該決議。
⒎所稱股東黃贊光已提起確認91年5 月9 日之股東臨時會及
董事會不存在之訴，則新任之林茂盛之董事資格失所附麗，自無代表法人之權限一節，經查提起確認之訴，在尚未判決確定前尚無既判力，更無影響登記狀態。
⒏所稱臺灣板橋地方法院93年1 月7 日板院通93年執全辰字
第48號假處分執行命令，並不及於參加人88年3 月26日選出乙○○之董事長職權，經查被告94年11月16日經授中字第第00000000000 號及95年4 月24日經授中字第09532060
460 號撤銷參加人四次登記在案，回復至該公司被告91年
5 月24日經授中字第09132159540 號函核准變更登記之狀態，並非回復至88年3 月26日核准設立登記之狀態。準此，該公司88年3 月26日選出之董事長乙○○，尚無法代表該公司行使董事長職權。
⒐所稱被告93年9 月17日經授中字第09302136070 號許可自
行召集參加人股東臨時會之依據，係因該公司92年11月8日股東會選出之全體董事、監察人乙○○等人，經臺灣士林地方法院93年7 月20日第759 號執行命令禁止行使其職權所致一節，與被告見解並無差別。
⒑所稱被告95年4 月24日經授中字第09532060460 號所作撤
銷參加人四次變更登記（92年4 月17日經授中字第09231951390 號函、92年12月8 日經授中字第09233056500 號函、93年5 月11日經授中字第09332086670 號函、93年9 月17日經授中字第09332709310 號函核准盈碩國際股份有限公司變更登記）及93年9 月17日經授中字第0933270931 0號函許可林榮枝自行召集該公司股東會之處分，係依據板橋地方法院92年訴字第2084號確定判決及最高行政法院91年1 月10日之91年度判字第30號判決意旨作成，並無行政權凌駕司法權之虞。
⒒原告主張被告91年5 月24日經授中字第09132159540 號核
准參加人改選董事、監察人變更登記之該公司91年5 月9日召開之股東臨時會，係無權召集，因公司登記採書面形式審核，依該公司該次所附書件尚難認定為無權召集，應俟法院判決確定後，再據以處理。
⒓原告所稱臺灣板橋地方法院92年訴字第2084號確定判決，
並未認定林茂盛為參加人之董事長一節，依之說明：「本部94年11月16日經授中字第00000000000 號及95年4 月24日經授中字第09532060460 號撤銷參加人四次登記在案，回復至該公司本部91年5 月24日經授中字第09132159540號函核准變更登記之狀態」，而當時之董事長為林茂盛先生。
⒔原告所稱參加人91年5 月9 日股東臨時會不存在，其所選
出之董事、監察人當選無效，其選出之董事長不具資格一節：經查主張被告核准之申請書件係偽造者，請依公司法第9 條第4 項規定：「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」辦理，在未判決確定前尚難否認已登記之狀況。
⒕原告質疑參加人林茂盛、林麗鈴持有股份之真實性一節，
經查公司法第163 條至第165 條規定，股份有限公司股份之轉讓係自由轉讓，無庸向公司登記主管機關申辦登記，如有爭議請訴請管轄法院救濟。原告主張確有向行政院提出不服被告95年5 月8 日經授中字第09532106220 號函否准撤銷91年5 月24日經授中字第09132159540 號函及95年
4 月24日經授中字第09532077290 號函核准參加人改選董事、監察人變更登記之行政處分案，經查原告確有於95年
4 月26日寄送被告並經95年5 月8 日經授中字第09532106
220 號函復在案。⒖原告主張持有參加人股份一節：經查股份有限公司股份之
轉讓，不得以章程禁止或限制之自由轉讓原則，且依被告93年9 月6 日經商字第09302327440 號函釋略以：「依公司法第165 條規定，股份有限公司股東持有股份之轉讓，僅須按法定程序向公司辦理過戶手續即可，毋庸向主管機關申請登記。至公司拒絕辦理過戶，允屬私權範疇，宜循司法途徑解決。」準此，如有股份取得或轉受讓之爭執，係屬私權爭議，宜循民事訴訟程序處理之。另原告稱被告明知參加人91年5 月9 日已發生經營權糾紛，即不應在司法判決確定前，於95年4 月24日以經授中字第0953207729
0 號函核准參加人改選董事、監察人變更登記一節，經查被告所撤銷之4 次變更登記，不包括被告91年5 月24日經授中字第0912159540號函核准之變更登記，且係回復至該次之登記。又被告95年4 月24日以經授中字第0953207729
0 號核准參加人改選董事、監察人變更登記之股東臨時會，係由被告撤銷參加人4 次變更登記後回復至91年5 月24日變更登記該公司董事會所召集之股東會，係屬合法召集，並無違誤。
⒗原告準備狀稱：被告91年5 月24日、95年4 月24日核准盈
碩公司改選董事、監察人變更登記時，該公司未檢附股東名簿有嚴重違誤一節，查依公司法第387 條第1 項規定：
「本法所規定之各類登記事項及其應檢附之文件、書表，詳如表一至表五。」其中表4 至表6 改選董監事，無須檢附股東名簿，準此，被告核准該2 次變更登記並無違誤。
綜上所述，原處分及訴願決定均無違誤。
（三）參加人主張之理由：⒈參加人91年5 月9 日之股東臨時會及董事會，乃經實際合
法召開，未有偽造文書情事，被告核准變更登記並無違誤：
⑴原告起訴稱，參加人91年5 月9 日之股東臨時會及董事
會並未實際合法召開，第3 人林茂盛、林純精等人以偽造之不實股東臨時會議事錄及董事會議事錄等文件，向被告申請負責人變更、改選董事監察人、修正章程等變更登記，詎被告不察，竟誤予准許，伊自得請求撤銷被告91年5 月24日經授中字第09132159540 號函准予變更登記之原處分等云云。
⑵然查，參加人91年5 月9 日之股東臨時會及董事會，乃
經合法實際召開，會議中並作成改選林茂盛、林麗鈴及洪肇隆等3人為董事之決議，同日董事會並互推林茂盛為董事長，第3 人林茂盛、林純精等人並未有偽造參加人股東臨時會議事錄暨董事會議事錄等文書之情事，業經臺灣板橋地方法院檢察署於原告乙○○告訴林茂盛、林純精等人偽造文書之93年度偵字第3328號案件中，傳訊相關證人、調查證據而認定屬實，並予不起訴處分在案。嗣原告乙○○雖不服提起再議，亦經臺灣高等法院檢察署以93年度上聲議字第3350號處分書駁回其聲請而確定在案，是原告主張參加人91年5 月9 日股東臨時會及董事會乃偽造文書結果，被告核准該次變更登記之處分應予撤銷等語，顯無理由。
⑶何況，臺灣板橋地方法院94年度訴字第866 號民事判決
，亦以參加人91年5 月9 日之股東臨時會及董事會決議係屬合法有效，第3 人黃贊光訴請確認該次股東臨時會決議及董事會決議均不存在，並無理由，而判決駁回其訴。
⑷綜上可知，參加人91年5 月9 日之股東臨時會及董事會
，乃經實際合法召開，未有偽造文書情事，被告核准變更登記並無違誤，原告請求撤銷並無理由。
⒉承上，第3 人林茂盛、林麗鈴及洪肇隆等3 人既為參加人
合法真正之董事、董事長，其依法召集參加人94年8 月9日之股東會改選董事監察人，自屬合法有效，嗣備齊相關申請文件申請變更登記，經被告以95年4 月24日經授中字第09532077290 號函核准該次改選董監事變更登記申請，亦難謂有何違誤，原告請求撤銷該處分，顯屬無據。
⒊綜上所述，原告之訴並無理由。
理 由
壹、程序事項：
一、本件原告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第3 人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。前項參加，準用第三十九條第三款之規定。參加人並得提出獨立之攻擊或防禦方法。前二項規定，於其他訴訟準用之。」行政訴訟法第42條第1 項、第2 項、第3 項定有明文。本件原告起訴後，參加人即盈碩公司，以其為原告等3 人主張撤銷上開改選董事監察人、修正章程、改選董監事等變更登記之當事人，因本件課予義務訴訟之結果，將影響其權利或法律上利益，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，聲請獨立參加訴訟，經核符合規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：本件行政訴訟之裁判，若以臺灣板橋地方法院94年度訴字第866 號確認之訴等事件之法律關係是否成立為據，確有停止本件行政訴訟之必要。訴願機關顯未明察有關原告山太元公司及丙○○確有向被告申請撤銷系爭變更登記案，而逕以被告95年5 月8 日經授中字第09532110580 號函復對象為乙○○，自不包括丙○○及山太元公司為由，決定訴願不受理，顯然過於草率。參加人法定代理人林茂盛及監察人謝在霖於91年5 月9日 之股東臨時會係由無召集權之人林純精所召集，且股東臨時會簽到簿亦是臨訟編製行使，足見林茂盛等人係以錯誤事實為基礎之變更登記謝在霖及林茂盛均非參加人之合法代表人，自足以影響誰始為參加人之合法法定代理人之爭議。91年5 月9 日改選林茂盛等人為新任董事之會議紀錄係屬偽造及由無召集權人所召集之股東臨時會之決議事項，依法自始無效，當然無效，對改選林茂盛等人為新任董事亦不生效力。原發起人於88年3 月26日選出董事長與91年5 月9 日違法選出的林茂盛為董事長，揆諸前揭說明自仍得以原任董事乙○○為法定代理人，參加人之股東名簿記載林榮枝（即林諺擎）為股東，於法並無不合。參加人於91年5 月9 日召開股東臨時會改選董事、監察人，由無召集權人林純精所召集之股東臨時會，依最高法院判例，該股東臨時會決議事項自始無效、當然無效，則林茂盛、洪肇隆、林麗鈴被選為董事，並推舉林茂盛為董事長，失所附麗。
准此乃因第3 人林純精等人以偽造文書方式所為者，故仍應以變更登記前之董事長乙○○（88年3 月26日登記之狀態）為公司法定代理人，自不可因業經主管機關核准變更登記而認定參加人之董事長（代表人）仍為林茂盛、監察人為謝在霖。被告於94年11月16日所為之撤銷變更登記係依公司法第
388 條規定辦理，並非依據法院判決乙○○當選董事長無效確定而撤銷該改選委任事項，則參加人之法定代理人自應為乙○○，而非林茂盛。縱使被告核准變更登記後因有印章爭議遭撤銷該變更登記，該公示資料回復在91年5 月24日核准之變更登記狀態，亦不足改變公司法定代理人回復至88年3月26日確為董事長乙○○登記之狀態。參加人依據被告93年
9 月17日經授中字第09332709310 號函許可原告林諺擎所召集股東會為審核依據，足見93年10月2 日股東臨時會係由有召集權人所召開，確為合法召集而新選任董事、監察人在案，亦由合法組成董事會新選出之董事，仍選任乙○○為董事長，則參加人之法定代理人，即應以93年10月2 日之股東會議事錄、董事會議事錄為據，而參加人95年4 月1 日由山太元公司指派之法人董事代表人丙○○被選出為董事長，依法對外為參加人合法代表人。原股東王建堂、乙○○均為董事，既於91年5 月9 日缺席，若果真實際召開，請問股東臨時會主席如何產生？未經由董事互推擔任會議臨時主席，程序上是否合法？上揭法院假處分乃林茂盛等人發動，該董事會既屬非法組成，被告確未置理實屬不當。第3 人林茂盛以參加人91年5 月24日核准之變更登記誤導法院，從而林茂盛亦偽稱參加人負責人而向法院聲明代表參加人訴訟，是已由發起股東黃贊光提起確認91年5 月9 日之股東臨時會及董事會不存在之訴，因而影響當時法人因改選董事、監察人事宜，對新任董事林茂盛、林麗鈴及洪肇隆及監察人謝在霖之資格有所爭執，林茂盛即失去代表法人之資格。林茂盛並非合法選出之董事長，其承認為掛名股東，係林純精冒用董事會之名義口頭通知私下召集，無待法院判決自屬無效。原告林諺擎遵照被告函釋及公司法第173 條規定申請許可，於法均無不合。林純精主張其為參加人百分之百股權持有人，其積欠原告山太元公司債務逾36,000,000元，原告山太原公司已訴請執行其於羅莎食品股份有限公司之持有股份外，並參加參加人受讓抵銷債務人之股份，故原告山太元公司已然係參加人之大股東。系爭會議程序並不合法，被告縱使僅為形式書面審查，如此重大瑕疵亦應注意，何況乙○○董事長亦無不克參加之情事，故根本無該會議存在，而原告林諺擎及乙○○既已否認有召開會議之事實，該表明即為證據方法，足以否定參加人有召開上開股東臨時會之事實。公司法第9 條第
4 項，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷公司登記之規定乃為注意規定，並不能排除主管機關依職權撤銷有瑕疵行政處分之行政監督權行使，業經最高行政法院闡釋甚明。參諸行政程序法第117 條之規範意旨，應認中央主管依現有資料已足研判公司登記事項涉有偽造、變造文書情事，即應本於行政監督權之發動，逕依職權撤銷該有瑕疵之行政處分，縱僅足疑有偽造、變造文書之虞時，亦應基於公司登記機關形式審查權之職責，命當事人提出說及資料供審查，不得率以本件變更登記未經檢察機關依公司法第9 條第4 項通知撤銷或廢止登記為由，駁回原告申請。綜上所述，原處分認事用法實有違誤。為此，原告依據行政訴訟法第5 條第2 項及行政程序法第117 條規定提起本件課予義務訴訟，求為判決如聲明所示。
二、被告則以：關於原告主張該次股東臨時會或董事會議事錄係屬偽造部分，依公司法第9 條第4 項規定，本件應經法院判決確定後，再由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止登記請依該條規定辦理。公司變更登記採書面形式審查，召集股東臨時會及股東臨時會簽到簿等文件並非公司之登記及許可辦法第16條規定於申請變更登記應檢附之書件，且該公司91年5 月9 日股東臨時會議事錄主席報告事項記載「茲因董事長乙○○不克主持該會議，故推董事洪肇隆擔任主席」可以推定主席合法產生，而且股東臨時會之主席係屬召集程序或決議方法之問題，如爭議其合法性，可依公司法第189 條規定訴請管轄法院撤銷股東會決議，俟判決確定再依公司法第
190 條規定辦理。另系爭股東臨時會是否由無召集權人林純精所召集，未經法院判決確定前被告難以認定，故仍應以主管機關核准登記之董事長為公司之代表人。參加人93年10月
2 日選出之董事、監察人，業經撤銷登記，而所稱95年4 月
1 日由原告指派之法人董事代表人丙○○被選為董事長，尚未經本部登記，依公司法第12條規定，不得對抗第3 人。依參加人所附91年5 月9 日股東臨時會議事錄上報告事項記載：「茲因董事長乙○○不克主持該會議, 故推董事洪肇隆擔任主席」且股東臨時會簽到簿非公司登記及許可辦法第16條規定於申請公司登記時應檢附之書件，依該報告事項之記載，可推定合法產生主席，而且如爭議其非合法產生係屬股東臨時會召集程序或決議方法之違法，可依公司法第189 條規定訴請管轄法院撤銷該決議。另提起確認之訴，在尚未判決確定前尚無既判力，更無影響登記狀態，故原告所稱股東黃贊光已提起確認91年5 月9 日之股東臨時會及董事會不存在之訴，則新任之林茂盛之董事資格失所附麗，自無代表法人之權限一節，並不可採。原告主張被告91年5 月24日經授中字第09132159540 號核准參加人改選董事、監察人變更登記之該公司91年5 月9 日召開之股東臨時會，係無權召集，又因公司登記採書面形式審核，依參加人所附書件尚難認定為無權召集，應俟法院判決確定後，再據以處理。原告質疑參加人林茂盛、林麗鈴持有股份之真實性部分，依公司法第16
3 條至第165 條規定，股份有限公司股份之轉讓係自由轉讓，無庸向公司登記主管機關申辦登記，如有爭議請訴請管轄法院救濟。再者，如有股份取得或轉受讓之爭執，係屬私權爭議，宜循民事訴訟程序處理之等語，資為抗辯。
三、參加人陳述略以：參加人91年5 月9 日之股東臨時會及董事會，乃經合法實際召開，會議中並作成改選林茂盛、林麗鈴及洪肇隆等3 人為董事之決議，同日董事會並互推林茂盛為董事長，第3 人林茂盛、林純精等人並未有偽造參加人股東臨時會議事錄暨董事會議事錄等文書之情事，業經臺灣板橋地方法院檢察署於原告乙○○告訴林茂盛、林純精等人偽造文書之93年度偵字第3328號案件中，傳訊相關證人、調查證據而認定屬實，並予不起訴處分在案。嗣原告乙○○雖不服提起再議，亦經臺灣高等法院檢察署以93年度上聲議字第3350號處分書駁回其聲請而確定在案，是原告主張參加人91年5 月9 日股東臨時會及董事會乃偽造文書結果，被告核准該次變更登記之處分應予撤銷等語，顯無理由。何況，臺灣板橋地方法院94年度訴字第866 號民事判決，亦以參加人91年5 月9 日之股東臨時會及董事會決議係屬合法有效，第3人黃贊光訴請確認該次股東臨時會決議及董事會決議均不存在，並無理由，而判決駁回其訴。綜上可知，參加人91年5月9 日之股東臨時會及董事會，乃經實際合法召開，未有偽造文書情事，被告核准變更登記並無違誤，原告請求撤銷，並無理由等語。
四、上開事實概要欄所述之事實，除「盈碩公司之合法代表人為乙○○或林茂盛」、「盈碩公司91年5 月9 日召開之股東會議程序上是否合法」、「股東名簿及相關股東會議事錄、董事會議事錄是否真實」等事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、參加人88年3 月26日股東名簿、財產歸屬資料清單、92年度營利事業投資人明細及分配盈餘表、德誠法律事務所91年6 月20日德祥字第036 號函、參加人91年5 月9日股東臨時會議事錄、章程修正對照表、股東臨時會開會簽到簿、參加人91年5 月9 日董事會議事錄、董事會開會簽到簿、參加人董事監察人名單、董事長願任同意書、監察人願任同意書、董事願任同意書、盈碩公司變更登記申請書、洪肇隆、林麗鈴、謝在霖、徐耀鈞、王建堂誓章文件、參加人91年5 月24日變更登記表、參加人股東名冊、92年4 月7 日股東臨時會議事錄、92年4 月7 日董事會議事錄、92年4 月17日變更登記表、林茂盛92年7 月2 日函、臺灣板橋地方法院92年度全字第22號裁定、參加人92年11月8 日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、92年12月8 日變更登記表、臺灣士林地方法院93年度全字第28號裁定、經濟部93年9 月17日經授中字第09332709310 號函、行政院院臺訴字第0940091412號決定書、臺灣板橋地方法院92年度訴字第2084號判決、本院93年度訴字第1164號判決、被告94年11月18日經授中字第09433168940 號函及94年11月18日抄錄之參加人變更登記表、臺灣板橋地方法院93年度重訴字第350 號判決、參加人93年8 月15日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、被告95年4月24日經授中字第09532060460 號函、92年9 月17日經授中字第09332709310 號函、95年5 月8 日經授中字第09532106
220 號函、原告乙○○存證信函第67號、參加人截至94年10月5 日股東名冊、原告甲○○存證信函、原告申請書、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官93年度偵字第3328號不起訴處分書、臺灣板橋地方法院94年度訴字第866 號判決、參加人93年7 月25日股東名簿、93年12月31日股東名簿、93年12月25日股東名簿、96年3 月3 日參加人變更登記表、96年5 月4日變更登記表、96年5 月18日變更登記表、乙○○92年2 月20日於臺北縣警察局永和分局偵訊筆錄、黃贊光於臺北縣警察局永和分局偵訊筆錄、丙○○於臺北縣警察局永和分局偵訊筆錄、林茂盛、林純精、林麗鈴及何弋彬92年3 月25日於臺北縣警察局永和分局偵訊筆錄、洪肇隆92年3 月22日於臺北縣警察局永和分局偵訊筆錄、乙○○之授權書、黃贊光94年度訴字第866 號案件95年11月28日言詞辯論筆錄、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、法務部調查局臺北市調查處扣押物封條及扣押物（參加人股東印章印文、銷售轉帳傳票）等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、
（一）本件原告乙○○以參加人係由原告乙○○、丙○○及訴外人黃贊光所投資，並請訴外人洪肇隆、謝在霖、徐耀鈞及王建堂等人擔任掛名股東；另公司股東林純精積欠原告山太元公司之債務，乃將參加人股權轉讓予原告山太元公司，茲因林純精並無召集權，竟於91年5 月9 日召集股東臨時會及董事會議，該股東臨時會及董事會議顯然無效，又參加人於94年8 月召開之股東臨時會，並未通知股東，被告竟核准林茂盛有關改選董事、監察人變更登記之申請，亦不合法等為由，於95年4 月26日以第67號之存證信函申請撤銷被告91年5 月24日經授中字第09132159540 號及95年4 月24日經授中字第09532077290 號函所為之核准變更登記，經被告受理審查後，以原處分否准原告乙○○之申請。又原告等3 人，復以95年4 月26日之申請書，記載相同理由，向被告申請撤銷被告91年5 月24日經授中字第09132159540 號及95年4 月24日經授中字第09532077290 號函所為之核准變更登記，被告再以95年5 月8 日經授中字第09532106220 號函覆，否准其上開申請，惟僅送達原告山太元公司。原告等3 人不服，復以95年5 月18日之訴願書，載明不服被告95年5 月8 日經授中字第09532106220號函提起訴願，嗣因欠缺訴願人之年籍、公司代表人及行政處分書等相關資料，經訴願機關之秘書長以95年5 月30日院臺訴字第0950024452號函通知補正，原告等3 人乃於95年6 月5 日補正，惟僅提出原處分書，致訴願機關誤以為原告等3 人係針對原處分書不服，爰以：「…一、乙○○君部分：…原處分機關依參加人檢附之申請書件審核，符合公司法有關規定，准予變更登記。所陳91年5 月9日係由無召集權人林純精君召集會議，應屬無效云云，應訴請普通法院裁判，經法院判決確定後，始由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記，訴願人乙○○君並未提示參加人91年5 月24日及95年4 月24日之公司登記事項有偽造、變造文書經裁判確定之事證，請求撤銷91年5 月24日經授中字第09132159540 號及95年4 月24日經授中字第09532077290 號函核准之變更登記，原處分機關復以歉難照辦，並無不妥，應予維持。二、丙○○君及山太元公司部分：…本部分訴願人丙○○君及山太元公司不服經濟部95年5 月8 日經授中字第09532110580 號函提起訴願。查該函係就訴願人乙○○君95年4 月26日存證信函第67號所為函復，訴願人丙○○君及山太元公司並未列名該存證信函，經濟部95年5 月8 日經授中字第09532110580 號函復對象為乙○○君，自不包括丙○○君及山太元公司，亦難謂渠等係利害關係人。本部分訴願人等據以提起訴願，於法不合，應不受理。…」等為由，諭知：「關於乙○○部分訴願駁回。其餘部分訴願不受理。」以上各節，分別有原處分書、參加人88年3 月26日股東名簿、參加人91年5月9 日股東臨時會議事錄、股東臨時會開會簽到簿、參加人91年5 月9 日董事會議事錄、董事會開會簽到簿、參加人董事監察人名單、董事長願任同意書、監察人願任同意書、董事願任同意書、參加人變更登記申請書、洪肇隆、林麗鈴、謝在霖、徐耀鈞、王建堂誓章文件、參加人91年
5 月24日變更登記表、參加人股東名冊、被告95年5 月8日經授中字第09532106220 號函、原告乙○○存證信函第67號、參加人截至94年10月5 日股東名冊、原告等3 人申請書、行政院秘書長以95年5 月30日院臺訴字第0950024452號函及行政院95年11月8 日臺財訴字第0950093249號訴願決定書等件附卷可稽。
（二）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條第
2 項定有明文。本件原告等3 人既均曾以申請書向被告提出撤銷上開91年5 月24日經授中字第09132159540 號及95年4 月24日經授中字第09532077290 號函所為核准變更登記之申請，經被告受理審查後，分別以原處分及95年5 月
8 日經授中字第09532106220 號函予以否准，且原告等3人均主張該等處分之作成，業已損害彼等之權利或法律上利益，自已符合依法提出申請之案件經行政機關駁回、認為其權利或法律上利益受違法損害等要件。雖原告等3 人撰具訴願書係針對後函表明不服，但於事後補正時，卻提出原處分書供訴願機關審查，於此訴願客體為何尚有疑義之情形，訴願機關本應依訴願法第63條第2 項規定予以詢問及闡明，或應從有利訴願人之方向作解釋，認定皆有不服而全部提起訴願之本意，然訴願機關竟以原告丙○○及山太元公司非原處分之相對人或利害關係人為由，作成不受理之決定，其認事用法即難謂毫無疑義。惟因提起行政訴訟法第5 條之課予義務訴訟，並不以當事人所提起之訴願在形式上須合法為前提，此觀該條文係規定「經依訴願程序後」等用語自明，且原處分及95年5 月8 日經授中字第09532106220 號函，皆係針對同一事件所為之決定，其決定內容及所生之影響亦相一致，有上開函文內容可資比對，基於紛爭一次解決之行政救濟經濟原則，本院認原告等3 人提起本件訴訟，已符合行政訴訟法第5 條第2 項所規定之各項要件，彼等起訴應屬合法。
六、本件原告等3 人起訴未載明其訴訟標的及法律關係，經本院審判長闡明後，原告等3 人表明係依行政程序法第117 條規定，向被告申請撤銷上開91年5 月24日經授中字第09132159
540 號及95年4 月24日經授中字第09532077290 號函所為核准變更登記之行政處分，並循序提起本件課予義務之行政訴訟。歸納本院依職權調查之結果及兩造之上述主張，本件爭執之重點厥為：原告等3 人可否依據行政程序法第117 條規定，向被告申請撤銷上開核准變更登記之行政處分？若改依同法第128 條規定提出前揭申請，有無理由？茲分述如下：
（一）按行政程序法第117 條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。…」此條文已明確規定係由原處分機關依職權為之，顯見該規定係行政機關自我省查的機制，人民不得以此作為請求撤銷違法行政處分之依據，人民若據以主張，應僅發生促請行政機關注意之效果，並不當然轉化而形成公法上之請求權或申請權。是以，原告等依此規定請求被告應將其所作成之91年5 月24日經授中字第09132159540 號、95年4 月24日經授中字第0953207729
0 號改選董監事變更登記之行政處分撤銷，即乏所據。
（二）退萬步而言，縱認原告改依同法第128 條規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」為本件之申請，以原告等3 人之前揭申請意旨而言，其所應適用之條款，應係指該條第1 項第3 款之情形，亦即指上開91年5 月24日經授中字第09132159540 號、95年4 月24日經授中字第09
53 2077290號改選董監事變更登記之行政處分，具有相當於行政訴訟法第273 條第1 項第1 款所定「適用法規顯有錯誤」之再審事由。但查：
⒈按公司法第387 條第1 項規定：「公司之登記或認許，應
由代表公司之負責人備具申請書，連同應備之文件一份，向中央主管機關申請；由代理人申請時，應加具委託書。」第4 項規定：「公司之登記或認許事項及其變更，其辦法，由中央主管機關定之。」又公司之登記及認許辦法第
1 條規定：「本辦法依公司法（以下簡稱本法）第三百八十七條第四項規定訂定之。」第16條第1 項規定：「本法所規定之各類登記事項及其應檢附之文件、書表，詳如表一至表五。」其中關於辦理改選董監事變更登記部分，依上開表4 登記事項6 記載，申請人應檢附之文件、書表包括：申請書、股東會議事錄、董事會議事錄及其簽到簿影本、董監事或其他負責人資格及身分證明文件、董監事願任同意書、變更登記表等件。上開公司之登記及認許辦法係主管機關經濟部基於法律之授權，依據公司法所訂定之法規命令，係對多數不特定人民就有關公司之登記及認許事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，有明確之法律授權依據，且未逾越法律授權之範圍與立法精神，行政機關於辦理相關業務時自可加以適用。
⒉本件參加人於91年5 月23日向被告申請變更改選董事監察
人變更登記，經被告審查後認為符合規定，乃以91年5 月24日經授中字第09132159540 號函核准辦理；另參加人復於94年8 月25日向被告申請改選董監事變更登記，經被告審查後認為亦無不合，再以95年4 月24日經授中字第09532077290 號函准予改選董監事變更登記。以上核准變更登記，係經參加人提出上開應檢附之文件、書表，於被告審查核認無誤後始予核准，為被告陳明在卷，復有卷附之參加人91年5 月9 日股東臨時會議事錄、股東臨時會開會簽到簿、參加人91年5 月9 日董事會議事錄、董事會開會簽到簿、參加人董事監察人名單、董事長願任同意書、監察人願任同意書、董事願任同意書、盈碩公司變更登記申請書、洪肇隆、林麗鈴、謝在霖、徐耀鈞、王建堂誓章文件、參加人91年5 月24日變更登記表、參加人股東名冊、股東名簿等件可資參照。被告依照公司法第387 條第1 項及公司之登記及認許辦法第16條第1 項等規定，辦理系爭董監事變更登記事項，並為一定之形式審查，本難謂有何違失之處。
⒊況按，公司法第189 條規定：「股東會之召集程序或其決
議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷其決議。」此種訴訟為民事訴訟法上所稱的形成之訴，係藉由民事法院之形成判決，變更既存之法律關係，在民事法院就該訴訟為起訴者勝訴之判決確定前，股東臨時會決議仍屬有效，須俟該決議經民事法院判決撤銷確定，始溯及於決議時認定其為無效。據此可知，股東臨時會之決議是否有效，公司法第189 條已明文規定專屬民事法院判斷，而且此亦涉及法律行為之撤銷。易言之，股東臨時會決議是否有效，成為行政機關作成行政行為或行政法院裁判訴訟事件之先決問題時，行政機關或行政法院對該先決問題並無判斷權限，不能否定股東臨時會決議之效力。惟該股東會決議是否有效而有民事訴訟繫屬時，行政法院是否停止以之為先決問題之訴訟，依行政訴訟法第177 條第2 項規定，則仍應由行政法院裁量之。
⒋本件原告等3 人所主張應予撤銷之91年5 月24日經授中字
第09132159540 號、95年4 月24日經授中字第0953207729
0 號核准變更登記之行政處分，係本於參加人91年5 月9日所召開之股東臨時會（改選董事、監察人）及董事會（選任董事長）之決議（參見本院卷一第122 頁、第123 頁）所作成，其中參與前開董事會之董事林茂盛、洪肇隆、林麗鈴，更係由首開股東臨時會所選舉產生，分別有參加人之91年5 月9 日股東臨時會議事錄、股東臨時會開會簽到簿、91年5 月9 日董事會議事錄、董事會開會簽到簿、參加人董事監察人名單、董事長願任同意書、監察人願任同意書、董事願任同意書、參加人91年5 月24日變更登記表等件在卷足憑。是以，系爭股東臨時會之決議是否有效，已成為上開改選董事監察人、修正章程、改選董監事等變更登記處分是否合法之先決問題。原告主張系爭股東臨時會及董事會之決議業經臺灣板橋地方法院94年度訴字第
866 號判決在案，目前上訴臺灣高等法院以96年度上字第
386 號案件審理中，本件應依行政訴訟法第177 條及民事訴訟法第182 條第1 項規定，於該民事訴訟終結前停止訴訟程序云云。被告及參加人則主張，系爭股東臨時會之決議在未依公司法第189 條訴請法院撤銷前，仍有其效力，被告本於系爭股東臨時會之決議，准許參加人為上開變更登記，於法並無不合等語。準此以觀，兩造所爭執者，在於被告及行政法院對系爭股東臨時會之決議是否有效之先決問題之判斷權限。
⒌按先決問題乃作成或判斷本案事件之前提法律問題，行政
機關作成行政行為或行政法院裁判訴訟事件，原則上對先決問題均有判斷權限，即使該先決問題涉及民事法律關係。在行政機關作成行政行為或行政法院裁判訴訟事件，重要之先決問題涉及民事法律關係而訴訟時，行政機關或行政法院對該先決問題有二種處置方式之選擇，一是停止程序，俟該民事訴訟之判決結果再作處理，二是自行就該先決問題為判斷。此二種處置方式之選擇，除法律有特別規定外（例如行政訴訟法第177 條第1 項），係由行政機關或行政法院裁量之。惟上開對先決問題之判斷權限，應受二項限制：一是法律就該先決問題之判斷權限，另有專屬規定；二是該先決問題係涉及現存法律狀態之判斷，不涉及法律行為之撤銷。依照前開說明，股東臨時會決議是否有效，成為行政機關作成行政行為或行政法院裁判訴訟事件之先決問題時，行政機關或行政法院對該先決問題並無判斷權限，不能否定股東臨時會決議之效力。本件原告等
3 人爭執系爭股東臨時會之決議違法，無非以該臨時會係由無召集權之林純精所召集，股東臨時會簽到簿為臨訟編製，且林茂盛並非該公司之合法股東，故上開股東臨時會決議為無效，被告准許為本件變更登記顯不合法等為由，因涉及股東臨時會之召集程序及總股數之計算方式，是否應包括林茂盛及原告等3 人所稱遭冒名行使股東權之股數在內，屬股東臨時會之召集程序或其決議方法違反法令之爭議，故為公司法第189 條之規範範圍。系爭股東臨時會之決議雖經人訴請撤銷中，然其既尚未被民事法院撤銷確定，其效力仍然存在，被告據之以91年5 月24日經授中字第09132159540 號函核准辦理參加人改選董事監察人、修正章程等變更登記，及以95年4 月24日經授中字第09532077290 號函核准參加人改選董監事變更登記，於法並無不合。
⒍本件被告作成原處分時，系爭股東臨時會之決議既未經民
事法院判決撤銷，則其依據仍然有效之股東臨時會決議，否准原告等3 人有關撤銷上開91年5 月24日經授中字第09132159540 號、95年4 月24日經授中字第09532077290 號核准變更登記之申請，即無違誤，因此本院認尚無依據行政訴訟法第177 條第2 項規定，停止本件訴訟程序之必要。況且，原告所稱系爭股東臨時會及董事會之決議業經臺灣板橋地方法院94年度訴字第866 號判決在案，目前上訴臺灣高等法院以96年度上字第386 號案件審理中，其中一審判決部分，係判決該案之起訴原告黃贊光敗訴，亦即認定系爭股東臨時會及董事會之決議，並無黃贊光所主張不存在之情形，有該判決書附卷可參，除能佐證被告作成原處分之適法性外，益足說明本件確實無停止訴訟程序之必要。
⒎此外，公司法第9 條第4 項復規定：「公司之設立或其他
登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」準此，原告等3人主張系爭股東臨時會簽到簿或議事錄有遭人偽造之情形，亦應俟刑事法院判決確定後，經檢察機關通知後，被告始能據此撤銷或廢止相關登記。本件在無任何刑事法院認定上開文書係偽造之情形下，被告未依原告等3 人之申請撤銷91年5 月24日經授中字第09132159540 號及95年4 月24日經授中字第09532077290 號之核准變更登記處分，參酌上開說明，自無不合。況且，參加人91年5 月9 日之股東臨時會及董事會議事錄等文書是否有偽造之情事，亦經原告乙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署偵查，經檢察官傳訊相關證人及調查證據後，認定並無所訴之情節，乃予不起訴處分，嗣原告乙○○不服提起再議，亦經臺灣高等法院檢察署駁回其聲請確定在案，分別有臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第3328號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署以93年度上聲議字第3350號處分書在卷可稽，更見被告否准原告等3 人有關撤銷被告91年5 月24日經授中字第09132159540 號及95年4 月24日經授中字第09532077
290 號核准變更登記處分之申請，有其依據。⒏綜核上情，原處分並無相當於行政訴訟法第273 條第1 項
第1 款所定「適用法規顯有錯誤」之再審事由，原告等3人縱依行政程序法第128 條第1 項第3 款規定為本件之申請，亦無理由。
（三）至於原告等3 人訴稱「被告96年8 月13日經授中字第09632649 850號函附之文件，顯與自行召集參加人股東會之處分，及其申請自行召集股東之申請書件影本之案情無關，反而證明事實上被告有審查股東會前之董事會，被告檢附94年7 月20日召集臨時董事會議事錄，但並無附94年8 月
5 日或8 月9 日之股東會議事錄、董事會議錄，用以證明確有該次合法會議之文書，申請公司變更登記顯已欠缺形式審查之文件，被告未通知補正，卻據林茂盛等人之申請准其改選董事、監察人之變更登記，顯然不合法。」「93年10月2 日股東會確為合法召集新選任董事、監察人在案，並由合法董事會選出乙○○仍為董事長，參加人之法定代理人，即應以93年10月2 日之股東會議事錄、董事會議事錄為據。」「被告於94年11月16日所為之撤銷變更登記係依公司法第388 條規定辦理，並非依據法院判決乙○○當選董事長無效確定而撤銷該改選委任事項，則參加人之法定代理人自應為乙○○，而非林茂盛。縱使被告核准變更登記後因有印章爭議遭撤銷該變更登記，該公示資料回復在91年5 月24日核准之變更登記狀態，亦不足改變公司法定代理人回復至88年3 月26日確為董事長乙○○登記之狀態。」「參加人依據被告93年9 月17日經授中字第09332709310 號函許可原告林諺擎所召集股東會為審核依據，足見93年10月2 日股東臨時會係由有召集權人所召開，確為合法召集而新選任董事、監察人在案，亦由合法組成董事會新選出之董事，仍選任乙○○為董事長，則參加人之法定代理人，即應以93年10月2 日之股東會議事錄、董事會議事錄為據，而參加人95年4 月1 日由山太元公司指派之法人董事代表人丙○○被選出為董事長，依法對外為參加人合法代表人。」「被告絕非得據以該判決意旨撤銷原於93年9 月17日經授字第332709310 號許可自行召集股東臨時會之處分，亦不得推翻盈碩公司於93年10月2 日召開股東臨時會，推選丙○○、張忠舜、彭素卿、范曉䥭、乙○○為董事，黃贊光為監察人及同日並召開董事會，仍推選乙○○為董事長，並決議推選丙○○為代理董事長，乙○○兼任總經理之事實。」「…93年10月2 日由原告林諺擎申請許可少數股東召集之會議，在法院尚未判決確定改選董事、監察人之決議事項無效之前，以該次所組成之董事會係屬合法，縱尚未經核准變更登記或印章爭議被撒銷之變更登記，參加人之合法代表人仍為乙○○而言。」等各節，均為被告及參加人所否認，因上開各節分屬參加人系爭股東臨時會、董事會以外之董監事改選問題，並非本件兩造所爭執之被告91年5 月24日經授中字第0913215954
0 號、95年4 月24日經授中字第09532077290 號函之變更登記事項；且本件原告等3 人之訴為無理由，係因其先決問題專屬民事法院判斷所致，故本院即不再就上開爭點部分詳加論述，附此敘明。
七、綜上所述，原處分以原告等3 人所訴稱之系爭變更登記，業經被告依參加人檢附之申請書件審核，符合公司法有關規定，且有關系爭會議所生之爭議應另外訴請法院救濟，非被告所能斟酌等理由，否准原告等3 人有關撤銷被告91年5 月24日經授中字第09132159540 號及95年4 月24日經授中字第09532077290 號之核准變更登記處分，其認事用法均無違誤，訴願決定關於原告乙○○遞予維持，並無不合；至於訴願決定關於原告山太元公司及丙○○部分，雖係以彼等非原處分之對象，且非利害關係人為由，而為不受理之決定，固有未合，已如前述，然因本件原告等3 人之訴既無理由，應予駁回，前已說明，則上開訴願決定究應如何即可不論。是以，原告仍執前詞，訴請判決如聲明所示，即無理由，應予駁回。
八、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段、第85條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
第 一 庭 審 判 長 法 官 王立杰
法 官 周玫芳法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
書記官 林佳蘋