臺北高等行政法院判決
95年度訴字第04479號原 告 寶來證券股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 楊淑卿（會計師）被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 許虞哲（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國95年10月27日臺財訴字第09500481330 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告民國（下同）89年度營利事業所得稅結算申報：（一）列報尚未抵繳之扣繳稅款新臺幣（下同）68,366,238元，被告初查以其中前手息相對之扣繳稅款20,362,616元非屬原告所有，乃否准抵繳本期應納稅款，核定本期尚未抵繳之扣繳稅款為48,003,622元（計算式：申報68,366,238元－屬前手息扣繳稅款20,362,616元＝48,003,622元）；（二）列報將「發行認購權證之權利金收入」、「認購權證再買回價值變動損失」、「出售避險部位標的證券收入」、「認購權證到期前履約利益」、發行認購權證相關成本及費用等項目結算申報為出售有價證券所得，被告初查將「發行認購權證之權利金收入」自免稅證券交易所得調整轉列為應稅所得，核定為權利金收入1,727,888,360 元，並將其發行認購權證而建立之避險部位所產生之證券成本15,518,331,515元，及發行認購權證再買回價值變動損失860,832,550 元轉營業成本項下核認，另按減除權利金收入應負擔費用後之營業費用，計算由應稅及免稅收入分攤；（三）列報本期股利收入159,998,265 元，占各項收入總額30,533,603, 220 元（計算式：
出售證券收入28,189,884,674元＋利息收入307,335,721 元＋股利收入159,998,265 元＋期貨交易利益148,496,200 元＋權利金收入1,727,888,360 元）之0.52% ，初查以無法歸屬之營業費用238,853,035 元按上開比例計算為1,242,036元，另本期列報利息支出淨額110,151,430 元按股利收入部分使用資金比率0.14% 【計算式：免稅部門使用資金總比例
24.64%×股利收入159,998,265 元/ （出售證券收入28,189,884,674元＋股利收入159,998,265 元）】，計算154,212元自免稅之股利收入項下負擔，乃核定股利收入應分攤營業費用及利息支出計1,396,248 元；（四）另89年度股東可扣抵稅額帳戶部分，代號01「期初餘額」列報143,716,946 元，初查以原告88年度營利事業所得稅因前手息扣繳稅款13,825,354元之調整，而核定代號01為129,891,592 元，代號09「扣繳稅額」列報73,477,589元，初查以原告本期結算申報自行申報尚未抵繳之扣繳稅額為68,366,238元，減除89年度前手息扣繳稅款20,362,616元，核定代號09為48,003,622元，代號15「申報應退稅額經核定減少之退稅額」列報0 元，初查以原告87年度營利事業所得稅結算申報案，原列報應退稅額為34,889,507元，經於89年4 月21日核定，87年度營利事業所得稅尚需補徵256, 996,441元，致退稅金額為0 元，原列報應退稅額34,889,507元，經扣除其中非屬原告所有之前手息扣繳稅額22,225,195元，實際減少退稅額應為12,664,312元，乃核定代號15為12,664,312元，代號16「未分配盈餘加徵百分之十稅額」列報40,719,628元（87年度未分配盈餘自繳稅款），原告另於本期結算申報書第1 頁第116 欄自行申報以結算申報應退稅額抵繳88年度未分配盈餘自繳稅額為21,624,643元；初查以本期經減除89年度前手息扣繳稅款20,362,616元後，代號10「暫繳稅額及扣繳稅額合計數」為131,461,683 元，經扣除89年度結算申報自行申報申報應納稅額125,088,305 元後，餘額為6,373,378 元，乃核定代號16為47,093,006元，併同其餘部分之調整，核定原告89年度股東可扣抵稅額帳戶代號40「期末餘額」為475,147,624 元。原告不服，就上述原核定尚未抵繳之扣繳稅款、投資收益分攤費用、證券交易所得及股東可扣抵稅額帳戶餘額等4 項，申請復查。案經被告審理認為：系爭尚未抵繳之扣繳稅額20,362,616元，其中8,145,046 元業經原告書面撤回，免予審酌，其餘尚未抵繳之扣繳稅額12,217,570元准予追認，變更核定尚未抵繳之扣繳稅額60,221,192元；代號01「期初餘額」，因更正原告88年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表期末餘額為142,665,018 元，故變更核定本期代號01為142,665,018 元；代號09「扣繳稅額」因原告89年度前手息扣繳稅款業經追認12,217,570元，是變更核定代號09為60,221,192元；證券交易所得部分，被告依財政部86年12月11日臺財稅第000000000 號函規定將發行認購權證權利金收入轉列營業收入，並將其發行認購權證而建立之避險部位所產生證券成本及再買回證券變動損失轉營業成本項下核認，另按減除權利金收入應負擔費用後之營業費用計算由應稅及免稅收入分攤，尚無不合；投資收益分攤營業費用及利息支出部分，原查就無法直接歸屬營業費用按收入比分攤，利息支出按使用資金比例分攤，計分攤營業費用及利息支出1,396,248元，經核與財政部92年8 月29日臺財稅字第0920455298號令意旨並無違誤；另就89年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表部分，代號15「申報應退稅額經核定減少之退稅額」，原核定並無不合，又代號16「未分配盈餘加徵百分之十稅額」，經核原告89年度原核定前手息扣繳稅款20,362,616元，調整後變更核定前手息扣繳稅款8,145,046 元，代號10 「暫繳稅額及扣繳稅額合計數」變更核定為143,679,253 元，經扣除89年度結算申報自行申報應納稅額125,088,035 元後，其餘額變更為18,590,948元，爰變更核定代號16為59,310,576元，綜上調整變更核定代號41「期末餘額」為500,138,
620 元，遂以被告95年6 月2 日財北國稅法字第0950205880號復查決定：「一、追認89年度尚未抵繳之扣繳稅額12,217,570元，變更核定尚未抵繳之扣繳稅額為60,221 ,192 元。
二、變更核定本期股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表代號01為142,665,018 元、代號09為60,221,192元、代號16為59,310,576元、代號41『期末餘額』為500,138,620 元，其餘復查駁回。」（下稱原處分）。原告仍有不服，就「調減證券、期貨交易所得1,619,988,506 元」及「核定通知書第99欄及第120 欄金額不相等」部分提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：⒈訴願決定、原處分關於證券交易所得項下屬於認購權證必要成本費用1,243,913,979元部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：⒈被告初查及復查決定第99欄「停徵之證券、期貨交易損失
1,506,232,868 元」查係包括證券交易損失1,651,877,90
2 元、期貨交易所得147,041,282 元及依所得稅法第42條、促進產業升級條例第16、17條規定免計入所得課稅之股利收入應分攤營業費用及利息支出1,396,248 元（股利收入已於營業收入項下減計）。
⒉認購權證被告核課之依據原處分理由壹、二（四）以「經
查申請人所主張，係屬財務會計上規範之處理原則，且增訂所得稅法第24條之1 草案，尚未經立法院三讀通過實施。本局原核定將認購權證發行時所取得之價款，於履約時認為應稅之權利金收入，核與財政部86年12月11日臺財稅第000000000 號函釋規定，認購（售）權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4 條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除，是申請人所訴，系爭用以避險之資產所產生之證券交易損失，係屬發行認購權證權利金收入之必要成本費用乙節，與前揭規定不符，本局原查依上開財政部函釋規定，將申請人本期發行認購權證之權利金收入1,727,888,360 元，以應稅權利金收入轉列營業收入，並將其發行認購權證而建立之避險部位所產生之證券成本15,518,331,515元及發行認購權證再買回價值變動損失860,832,550 元轉營業成本項下核認，另按減除權利金收入應負擔費用後之營業費用，計算由應稅及免稅收入分攤，經核尚無不合，應予維持。」又訴願決定書理由壹、四以「第查認購權證，業經本部於86年5 月23日以（86）臺財證（5 ）第03037 公告，已依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券。又依首揭本部86年12月1 日臺財稅第000000000 號及86年7 月31日臺財稅第000000000 號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依現行所得稅法第4 條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除。按所得稅法第24條第1 項：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」規定，有關計算課稅所得額時，各項所得是否應稅、各項成本費用等是否准予減除，需依所得稅法規定為之，會計上為賺取所得之支出，不必然是稅法上可減除的項目。證券商發行認購權證所產生之避險交易損失，即令是業務上之支出，仍屬所得法第4 條之1 規定證券交易損失之性質，在無特別立法下，自應適用所得稅法第4 條之1 規定，原處分機關依首揭規定，將訴願人本期發行認購權證之權利金收入1, 727,888,360元，以應稅權利金收入轉列營業收入，並將其發行認購權證而建立之避險部位所產生之證券成本15,518,331,515元及發行認購權證再買回價值變動損失860,832, 550元轉營業成本項下核認，另按減除權利金收入應負擔費用後之營業費用，計算由應稅及免稅收入分攤，並無不合，訴願人所訴各節，核無足採，本件原處分應予維持。」據以駁回原告之訴，於法理情均顯未合。
⒊認購權證權利金收入之必要成本費用率約為83% ，被告對
權證發行收入課毛額型所得稅違反量能課稅原則及租稅公平正義原則：
⑴有關「權證發行收入」課徵所得稅爭議，外商部分財政
部准許外商為其在臺灣分公司提供發行權證避險操作技術服務所得之收入，依所得稅法第25條第1 項規定按該項技術服務收入之15% 認列所得，足證財政部亦認為發行權證「必然發生」必要之成本費用，始准許外商將收入之85% 視為成本；國內券商部分，依據券商公會統計，自87年至91年止，各發行權證券商之權證發行收入計
388 億元，避險成本加銷管費用計322 億元，淨收益為66億元，成本費用約占收入之83% ，與財政部准許外商之85% 相當，成本費用絕非微小。被告執以收入毛額課所得稅，所得稅高達97億元，遠超過其淨收益。相較於國外發行人之稅負僅占權利金收入之3.75% ，國內發行人之稅負為權利金收入之25% ，竟然是國外發行人的6倍多，被告依「證券交易行為外觀」，認「避險交易損益」不應列為「權證發行收入」之減項，顯然違反實質課稅及公平原則。
⑵甚者，眾所皆知，稽徵機關對於各行各業並非以毛收入
課徵所得稅，係以扣除營利事業「必要之成本費用」後之「淨所得額」課稅。依財政部頒定之各年度營利事業所得稅同業利潤標準，雖依各業不同，然淨利率大部分介於10% ～20% 中間，即成本費用率介於90% ～80% 之間，認購權證交易平均成本費用率為83% ，益顯合理。
被告卻以權證發行收入之100 % 課徵所得稅，顯然偏離經濟實質，並顯違量能課稅原則及租稅公平原則。
⒋被告係以「交易行為外觀」作為判定損益應歸屬收入部門的基準，違反實質課稅原則：
⑴收入應當歸屬於應稅或免稅部門收入，亦即所得稅法第
4 條之1 之證券交易行為，判解實務上向有「形式說」與「實質說」的區分，前者單單以財產交易之客體是否屬於證券交易法上之有價證券（亦即證交法第6 條第1項所稱之有價證券，包括政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券），作為其判斷基準；實質說則是除了須符合形式說之有價證券要件之外，尚須具備證券交易之主觀要件，即交易當事人主觀上欲透過證券交易過程獲取證券交易利得，而「真實地」從事證券交易行為，始足當之。實質說旨在藉由附加主觀交易要件，排除諸如假減資真避稅（最高行政法院94年判字第71號）或交易空殼控股公司股權（最高行政法院91年判字第347 號）等等手法，假借證券交易外觀來包裝應稅所得之脫法避稅行為。被告答辯理由四所稱稱稽徵機關「向來不針對內在決策之不同而為不同之對待」顯非事實。
⑵被告不採避險交易實質上並非所得稅法第4 條之1 所稱
單純之「證券交易」，而是採取前開「形式說」立場，亦即認為所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易僅需「符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何」。由於被告查無其他關於避險交易為何屬於證券交易之論證，因此關於諸如「權證發行收入與避險交易分別認定損益」、「避險損失及利得，應一體歸入證券交易收入，否則將侵蝕應稅所得」、「對權證發行收入進行毛額型課稅，尚無違法」以及「在法令未修改之前，因避險措施之證券交易之損失，屬所得稅法第4 條之1 之適用而不得於（應稅）收入內認列為成本費用」等避險交易屬於證券交易之後之法律效果之衍生推論，均可歸諸於被告採「形式說」之見解立場，作為其最根本之論證基礎。
⒌權證發行收入依其交易性質，避險交易與權證發行互為因
果及對價，存有事實及經濟上之關聯性，「避險交易損益」為「權證發行收入」相對應之成本費用，被告違反司法院釋字第385號解釋：
⑴營所稅上成本與費用之認列，按所得稅法第22條權責發
生制及第24條成本費用與配合原則，當以系爭成本、費用與收入之間之關聯性為其首要前提，此可觀諸所得稅法第38條及查核準則第62條關於經營本業及附屬業務以外之費用損失不得認列之規定得到確立。確立成本費用與收入之間之關聯之後，其次則視稅法是否有特別規定，排除部成本、損費得自應稅收入中扣除，例如所得稅法第37條交際費上限及第51條之1 小客車折舊限制。惟該例外排除仍須建立在不破壞「法律之整體性－即成本收入配原則」之大前提，始為可取。
⑵權證發行收入性質上並非無成本費用，此可由從避險交
易與權證發行間之關聯論起。按證券商發行權證，於權證存續期間，承擔依證券法令，以買賣權證或標的股票方式，來進行避險行為之法律義務，於權證有效期間中，不得基於投資、套利，僅可基於避險目的來買賣標股票（發行人申請發行認購（售）權證處理準則第7 條及證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第14、16、17條參照）。換言之，券商發行權證，即有後續從事避險交易之義務，如不避險，即不得發行權證，避險交易既與權證發行互為因果與對價，即無法否認避險交易所生損益與權證發行收入存有事實與經濟上之關聯性，此顯然不同於受捐贈收入及利息收入等之事實特徵。蓋受捐贈收入乃無對價給付，利息收入則為資本之時間利益，受領利息人除提供本金予給付人使用之外，無須再履行其他義務。
⑶「避險交易損益」既與「權證發行收入」具有前揭事實
上關聯性，依司法院釋字第385 號解釋「憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務，固係指人民有依據法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅義務，然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」則要探討所得稅法第4 條之1 ，即作為將之例外予以排除之特別規定，此時則要進行稅法之規範解釋與評價問題。避險交易損益是否因所得稅法第4 條之1 ，而不得作權證發行收入之必要成本、費用？稅法之文義、字面解釋結果僅為「起點」而已，尚符合證券交易所得免稅之立法目的（合法），並兼顧券商的基本權保障（合憲），自不待言。
⒍被告對所得稅法第4條之1所稱之證券交易，採「交易外觀形式」判斷之立場，違反該條立法目的：
⑴所得稅法第4 條之1 立法目的在獎勵證券投資，非僅就
證券交易外觀給予免稅，首先，現行所得稅法第4 條之
1 係於78年12月30日增訂，該條立法意旨在延續當時即將廢止之獎勵投資條例第27條「為促進資本市場之發展，行政院得視經濟發展及資本形成之需要及證券市場之狀況，決定…暫停徵全部或部分…證券交易所得稅」，特別是在78年曾短暫恢復課徵一年．造成當時股市劇烈動盪之後，財政部因應各方壓力（尤其來自立法委員之呼聲）乃提出此免稅之修正草案。由此可知所得稅法第
4 條之1 之立法目的單純在繼續對於國民從事有價證券投資行為，予以免徵綜所稅與營所稅優惠，藉以促進資本市場之形式與發展，屬「獎勵誘導性稅捐」性質，司法院釋字第565 號亦持相同見解。此一獎勵、誘導人民從事有價證券投資之特殊規範目的，於具體案件之認定事實、適用法律上，對於該條所稱的「免稅證券交易」之適用範圍，容許發揮合理限縮之功能。
⑵對權證發行收入課徵毛額型所得稅，有違所得稅法第4
條之1 之立法目的被告援引二則財政部86年函釋（86年
5 月23日(86)臺財證(5) 第03037 號公告、86年7 月31日臺財稅第000000000 號函），由於權證屬其他有價證券，故發行後買賣權證，依所得稅法第4 條之1 規定，停課證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。此見解係按照該條文之文義、字面解釋所得結果。惟查「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」司法院釋字420 號解釋已有明示，故所得法第4 條之
1 旨在獎勵國民從事有價證券投資行為，促進資本市場之形成與發展。然財政部86年函釋，以「避險交易損益」不得併計權證發行收入減除，形同對「權證發行收入」課徵「毛額型」所得稅，導致實際淨所得低於應納稅額，券商越作越賠之窘境，反倒對於權證發行產生「寓禁於徵」之效果，形成以稅捐干預排除國內券商權證業務之自由；93年7 月6 日證券商同業公會理事會決議有發行權證資格之20餘家券商集體「罷發權證」，依92年之統計資料，停發權證又資本市場萎縮，政府每年將損失證券交易稅約15億元及所得稅約19億元。足證被告根本背離所得稅法第4 條之1 獎勵證券交易、促進資本市場形成之立法原意。
⒎被告對所得稅法第4條之1之證券交易，採「交易外觀形式」判斷之立場，違反現行實務判解立場及執法之一致性：
⑴按司法院第420 號解釋所揭櫫之「實質課稅原則」，證
券交易行為不應採「形式說」：司法院大法官對於證券交易所得免稅議題，雖於釋字493 號認為免稅收入之相關成本費用，按諸收入與成本費用配合及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除，但於釋字420 號卻也明確指出「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」，從而所謂「非以有價證券買賣為專業者」，自應就營利事業實際營業情形，核實認定。申言之，如將大法官揭櫫之實質課稅原則，套用於證券交易行為之判斷上，毋寧亦當視實際交易情形而定，至非僅僅依照交易行為外觀或交易客體是否為有價證券，即以所謂「形式說」，來作為唯一之判斷標準。
⑵最高行政法院歷來判解亦以「交易行為之實質」認定可
否免稅：關於實質課稅原則之詮釋，最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）81年度判字第2124號判決及82年度判字第2410號判決所謂「有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。」據以調整濫用證券交易形式，藉以規避所得稅之安排。實務上較知名之案例即有股市聞人黃任中避稅案（最高行政法院94年度判字第71號）及透過資本公積減資避稅案例，此類案件判決理由多以脫法避稅為由，否定當事人之證券交易行為外觀，例如最高行政法院91年度判字347 號以「依實質課稅原則，天慶公司顯係利用現金收回資本公積轉增資配發股票及清算方式，將其出售土地增益分配予股東，旋即辦理清算程序，實屬規避稅賦之作法，尚非單純之股票轉讓性質…按…營利所得，併課原告該年度綜合所得稅」（相類似見解尚可見最高行政法院91年度判字2146號、92年度判字1619號及93年度判字1205號判決。）又債券前手息案件，最高行政法院亦有針對公債附買回交易（RP）認為「如有因融資交易而所賺取票面利率與約定利率間之利息差額，即應核實認列利息利得，予以課稅，始符實質課稅之原則。」（最高行政法院92年度判字685 號判決）由以上所列實務見解，可以察知最高行政法院針對所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，一貫上均採取「實質說」之見解。換言之，並不會單因系爭交易客體為有價證券，即當然適用所得稅第4 條之1 之免稅規定，尚須考察實際經濟狀況與當事人交易意圖。⑶被告採「形式說」對權證課稅，未符實質課稅原則：司
法院大法官從平等原則導出實質課稅原則，謂稅法之解釋應衡酌規範目的與經濟實質為之，不應拘泥法條所用字眼（司法院釋字第420 號及500 號參照），權證課稅爭議如從實質課稅原則之角度論之，證券商發行權證，於權證存續期間，有依證券法令，以買賣權證或標的證券之方式，進行避險行為之法律義務（參照發行人申請發行認購（售）權證處理準則第7 條及證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第14條）。故從發行時起，至權證持有人申請證券給付或現金結算履約為止，發行收入、避險損益與期末結算等行為，彼此互為因果與牽連關係，避險損失客觀上欠缺負稅能力，本於成本費用配合原則（於稅法上則轉換為實質課稅原則），自應准予作為應稅收入之減項。其次，以買賣標的股票或系爭權證方式進行避險活動者，雖具有證券交易之外觀，然其避險決策卻與一般證券投資低買高賣之決策恰巧相反，即：當標的股票（或認購權證）漲價時，反須加碼購入，增加持有部位；若標的股票（或認購權證）跌價時，則須賣出持有標的股票。故鈞院92年度訴字157 號判決大華證券案乃秉此主觀決策上之差異，以避險行為不應等同於所得稅第4 條之1 之免稅證券交易行為。
⑷被告曲解過去依從「實質觀點」之作法，假若被告有意
藉由權證課稅，從今日開始，扭轉過去從實質觀點之作法，改按所謂「符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何」，一致僅從交易外觀形式，決定免稅與否，則依「形式說」，被告及行政法院亦不得再基於課稅公平、實質課稅等理由，按照當事人之交易動機、內在意思、依交易之經濟實質予以調整課稅。
⑸被告違反執法之一致性，卻缺乏具體之論證，有違誠實
信用原則假若被告僅是於本件個案或權證課稅案件上，不援引實質觀點，判斷證券交易，則須更具體地說明權證避險交易相對於其他證券交易有何特殊之處，而應「例外地」從交易形式觀點，來適用所得稅法第4 條之1，不能僅透過一般性之宣示－「符合證券交易之形式外觀即屬之」，抑或強調此係所得稅法第4條之1規定之當然解釋，修法之前，於法自屬有據等簡單說詞。直言之，倘若欲背離歷來操作實質課稅原則之一貫立場，卻欠缺充分之論證，不惟有違「行政行為，應以誠實信用之方法為之」、「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」（行政程序法第8、9條參照）等基本原則，亦將大幅度地減低稽徵機關及行政法院未來再依實質課精神調整不合常規安排之正當性及公信力。
⒏財政部函釋違法：
⑴不符成本收入配合原則，被告據以課稅之財政部86年12
月11日臺財稅第000000000號函違反所得稅法第24條第1項「成本收入配合原則」及查核準則第1條、第2條第1項、第2項有關依商業會計法、商業會計處理準則及其他有關法令辦理之規定：
①按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除
各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為所得稅法第24條第1 項所明定；次按「本準則係依稅捐稽徵法、所得稅法、營業稅法、促進產業升級條例、中小企業發展條例、商業會計法、稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法、商業會計處理準則及其他有關法令之規定訂定之。」「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。營利事業之會計事項，應參照商業會計法及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、本準則暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。」亦為營利事業所得稅查核準則第1 條、第2 條第
1 項及第2 項所明定。依前揭查核準則第2 條第1 項條文，營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及該準則之規定辦理，其未規定者，依「有關法令」規定辦理，而觀諸該查核準則第1 條及第2 條第2 項規定，所謂「有關法令」係指商業會計法、商業會計處理準則、財務會計準則公報及其他有關法令規定。本案既然所得稅法對認購（售）權證如何徵課，法無明文，即應回歸查核準則第1 條、第2條第1 項規定參照商業會計法第60 條 第1 項規定「營業成本及費用，應與所由獲得之營業收入相配合，同期認列。」並應參照財務會計理論上有關「避險會計」（hedge accounting），就避險項目與被避險項目之損益認列基礎與認列時點均屬一致之基本原則，於本案「認購權證權利金收入」之徵課上，避險項目（出售避險部位標的證券收入、成本、費用及稅捐）與被避險項目（發行認購權證之權利金收入、損失）應核屬相同之稅捐屬性，給予一致性之核定，方屬適法。
②財政部86年12月11日臺財稅第000000000 號函釋內容
「發行認購權證時所取得之發行價款，係屬權利金收入（原告訴訟代理人註：即被避險項目），依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購權證發行人於發行後，因為備供投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失（原告訴訟代理人註：即避險項目），應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。」將證券商發行認購（售）權證，完整交易必有之被避險項目及避險項目，切割成二段，造成避險項目免稅，被避免項目卻應稅之不一致情形，衡諸所得稅法第24條第1 項所揭櫫之「成本收入配合原則」，顯有不合，財政部前揭函釋違反所得稅法理至明。
⑵發行商產生虛盈實虧現象：從避險會計、發行商避險操
作實務及立法院公聽會專家學者論見資料與發行商已發行權證到期損益一覽表觀之，財政部86年12月11日臺財稅第000000000 號函釋違反所得稅基本法理－成本收入配合原則，造成發行商虛盈實虧之現象：
①從避險會計觀點觀之從避險會計觀點以觀，以避險為
出發點之金融商品部位，與風險來源之部位必須合併計算損益，在權證案例中，券商風險來源為權證之放空部位，避險部位則為標的股票之多頭部位。若權證有所虧損，標的股票上必有獲利；反之，若權證部位有所獲利，標的股票必有虧損，二種部位上之損益必然呈反向關係，損益互相抵銷後之淨額才是真正的獲利，若要課稅，也必須以二部位互抵後之損益為課稅基礎。
②自認購權證券發行券商避險操作實務觀之茲舉政治大學金融系主任陳松男教授之設例就其結論擇要如次：
由陳教授簡例可知，根據規定進行避險操作會發生損失，不論是空頭或多頭市場。只要股價稍有大幅波動，避險操作損失均會發生。此乃因為實務操作之種種困難及限制，（諸如：融資及融券限制、上下7%漲跌限制、交易成本等等）致使無法仿照理論所言之連續動態避險而產生損失。發行券商按照規定進行避險操作本意良好：保障投資人之投資權益，但發行券商之避險損失卻不允許抵減稅賦，實是不公平、不合理。
再者，由簡例得證權利金收入絕大部分係用來作為避險用途（必須持有標的股之股票），將權利金完全當作營業收入並課徵營所稅，既不合理也不公平，就賦稅政策公平及合理原則，權利金收入應以證券交易稅處理。
③從發行商所發行權證到期損益一覽表觀之依權證到期
損益一覽表所示，大華、金鼎、京華、元富、建弘、群益、元大等證券公司發行權證均為虧損，然依現行財政部臺財稅第000000000 號函釋規定，避險部位操作相對損益，未准併入權利金收入計算整體損益，造成虛盈實虧現象，被告對認購（售）權證權利金收入課25%營所稅，形成被告獨贏，投資人及券商皆輸之局面。
⑶割裂適用法律被告所為核定就權利義務相關連事項為不
同認定，顯然割裂適用法律，違反司法院釋字第385 號解釋按「憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務，固係指人民有依據法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅義務之意，然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡性，當不得任意割裂適用。」業經司法院釋字第385號解釋在案。又「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」復為所得稅法第24條第1 項所明定。本案基於產生「認股權證權利金收入」所發生之相關成本費用、損失及稅捐，於結算申報時列為「認股權證權利金收入」之減項，以計算出正確之所得額，為義務與權利相互關連之事項，不容割裂適用，亦為所得稅法理所當然。被告依財政部86年12月11日臺財稅第000000000 號函釋，以法律之形式，認「出售避險部位標的證券收入及成本費用」為所得稅法第4 條之1 所規定之「證券交易所得（損失）」，否准「出售避險部位證券之收入、相關成本費用及稅捐」列為被避險部位（認股權證權利金收入）之減項，忽略經濟實質在先，復未考量法律適用之整體性及權利義務之平衡性，將一完整交易流程，分割成二項交易，拘泥於法律形式，就權利義務相關連事項，為不同認定，並均以不利原告者為準據，顯然割裂法律，有違前開司法院釋字第385 號解釋。
⒐權利金收入合法、合理、合情之課稅之道：
⑴權利金收入應合併權證避險部位標的證券之出售收入及
成本，以淨額徵課原告係依證券暨期貨管理委員會之行政規則，建立標的證券之避險部位，該「權證標的證券避險部位之買入及出售」為任何一次發行認購權證完整交易流程所必要，豈有不與權利金收入合併，以合併後淨額課稅之理。按前證券主管機關財政部證券暨期貨管理委員會86年5 月31日臺財證5 第03196 號函發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8 點第11款規定「發行人申請發行認購（售）權證之資格認可者，如有下列情形之一，本會得不予認可：…十一、發行人無適當之風險管理措施者。」、第11點規定「發行人經本會核准其上市契約後，於認購（售）權證上市買賣前，經發現或經交易所函報其有要點8 各款所訂情事之一者，得撤銷其核准。」另88年8 月6 日（88）臺財證（2 ）第70700 號函公布之「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6 條「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：
一、…. 五、發行內容須包括下列條款…（七）預定之風險沖銷策略。」第8條「發行人有下列各款情事之一者，本公司得不予同意其資格之認可或報請主管機關撤銷其資格之認可：…十一、發行人無適當之風險管理措施者。…」因此原告發行認購權證必須針對權證之標的證券建立避險部位，乃依主管機關行政規則辦理，基於政府行政一體之觀念，原告申報「出售避險部位標的證券收入」及「出售避險部位標的證券成本」該二科目損益，實無不以與「發行認購權證價值變動利益」（即被告所謂權利金收入）合併後之淨額徵課之理。
⑵本案應參照司法院釋字第420 號解釋，衡酌完整交易流
程之經濟上意義，本諸實質課稅之公平原則為之按租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就納稅義務人所享受之質實上經濟利益加以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則，此觀諸司法院釋字第420 號解釋「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」自明，又衡諸所得稅法第24條第1項規定所揭示「成本收入配合原則」之租稅法律主義精神，則基於產生某項收入相關之成本費用、損益及稅捐得列為該特定收入之減項，為公法上明定納稅義務人之租稅扣除權。本案除法律別有規定外（惟現行法令並無特別規定），自不得逕以首揭財政部86年12月11日函釋認「出售避險部位證券收入」為所得稅法第4 條之1 「出售有價證券收入」，自法律形式上，否准納稅義務人列為「認購權證權利金收入」之減項。本案被告據以核課之財政部86年12月11日臺財稅第000000000 號函釋將發行認購權證之完整交易流程，切割成二項，一項以權利金收入毛額課稅，卻否准另一項出售避險部位證券收入、相應之成本費用、損失及稅捐合併計算損益，已違反司法院釋字第420 號解釋有關依經濟上意義，本諸實質課稅之公平原則至明（司法院釋字第420 號解釋意旨與所得稅法第24條第1 項規定之量能課稅原則一致）。
⑶回歸所得稅法成本收入配合原則：認購（售）權證之發
行與交易，政府係於86年7 月開放，而有關證券商發行認購（售）權證課稅問題，52年1 月29日總統修正公布及歷次修正、增訂之所得稅法條文均無明文規定（因當時尚無此種衍生性金融商品問世）。然本諸量能課稅原則，被告及財政部不必等待所得稅法第24條之1 增訂條文經立法院三讀通過，應即回歸適用所得稅法第24條第
1 項所揭櫫之「成本收入配合原則」另有關認購權證課稅行政爭訟，鈞院業以92年度訴字第157 號判決、93年度訴字第03732 號判決、94年度訴字第01669 號判決等，以被告之核課違反實質課稅原則，而撤銷原處分在案，本案為相同案件，基於課稅公平之一致性，應作相同認定。
⒑被告初查及復查決定認依行為時所得稅法第42條及促進產
業升級條例第16、17條規定免計入所得課稅之「股利收入」應分攤營業費用及利息支出1,396,248元，並列為第99欄「停徵之證券、期貨交易所得（損失）」之減項，訴願決定未依原告訴願所訴理由壹、八加以論駁，徵諸下列各點，顯有違誤：
⑴本案原告帳載股利收入36,011,172元（列於營業收入項
下），申報時依所得稅法第42條規定，國內轉投資收益不計入所得額課稅，予以全額減計；另依產升條例第16、17條規定免計入所得額課稅之股票股利為103,209,00
6 元。被告初查及復查決定，按「投資收益」（分子）佔「出售有價證券收入、投資收益及其他營業收入」（分母）之百分比，核定「投資收益」應分攤營業費用1,242,036 元，另依財政部92年8 月29日臺財稅字第0920455298號令轉依財政部85年8 月9 日臺財稅第00000000
0 號函，按股利收入部分使用資金比率分攤利息支出154,212 元，核定股利收入應分攤營業費用及利息支出計1,396,248 元，於第99欄「停徵之證券、期貨交易所得（損失）」項下予以減計。
⑵系爭「投資收益」依法「不應分攤」營業費用及利息支出：
①依財政部83年2 月8 日臺財稅第000000000 號函文義
及意旨以觀，「投資收益」不應分攤營業費用及利息支出按依法納稅為原告之義務，依法課稅乃稽徵機關之職責。本案系爭「投資收益」依法不應分攤營業費用及利息支出，此觀諸前揭財政部83年2 月8 日臺財稅第000000000 號函釋主旨，係闡明「營利事業於『證券交易所得』停止課徵所得稅期間『從事有價證券買賣』，其營業費用及利息支出之分攤原則」及說明三「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算『有價證券出售部分』應分攤之費用及利息」所示，確知試算式之分子僅有一項，就是「出售有價證券收入」，被告復查決定擴大該函意旨將「投資收益」亦列為分子，分攤營業費用及利息支出，顯然於法不合。
②「投資收益」與「證券交易所得（或損失）」法源不
同，性質相異：證券交易所得（或損失）之課稅規定主要規定於所得稅法第4 條之1 「自中華民國79年1月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」又基於「停徵所得稅收入」與「應稅收入」各自之成本收入配合原則，為免應歸屬或應分攤給出售有價證券收入之營業費用及利息支出，倘全部由應稅收入負擔，有侵及應稅所得之虞，財政部乃於83年2 月8 日發布臺財稅第000000
000 號函，自該函文義及函釋意旨以觀，確知「出售有價證券收入」應分攤營業費用及利息支出＝（營業費用＋利息支出－可直接歸屬出售有價證券之營業費用及利息支出）×出售有價證券收入/ （出售有價證券收入+ 投資收益＋債券利息收入＋其他營業收入），乃「投資收益」不應列為分子，計算應分攤之營業費用及利息支出，至臻明確。又投資收益之課稅規定，主要規定於所得稅法第42條第1 項規定「公司組織之營利事業，因投資於國內其他營利事業，所獲配之股利淨額或盈餘淨額，不計入所得額課稅，其可扣抵稅額，應依第66條之3 規定，計入其股東可扣抵稅額帳戶餘額。」該條文係86年12月31日因應兩稅合一實施所修訂，茲設例圖示如後，以說明兩稅合一實施前、實施後營利事業取得「投資收益」之課稅差異，自圖示以觀，可知兩稅合一實施前、實施後，營利事業取得「投資收益」之課稅差異，在於兩稅合一實施前「投資收益」重複課稅，兩稅合一實施後「投資收益」重複課稅情況獲得解決。按「投資收益」之本質，係源自於被投資公司之「營利所得」，釋例中甲公司之「投資收益」係取自乙公司以其「課稅後之營利所得」分配而來，因此，該「投資收益」基本上是已被課過稅的，所得稅法第42條第1 項規定營利事業（甲公司）取得「投資收益」「不計入」所得課稅，係著眼於「避免重複課稅」，並非「免稅」。故比較「投資收益」之「不計入所得額課稅」與「證券交易所得」之「停徵」，兩者性質相異，「證券交易所得」係自始至終即予「停徵」，任何個人或營利事業取得「證券交易所得」均不必納稅，而「投資收益」則是自已課過稅之「營利所得」分配而來，不論營利事業轉投資層次之多寡，該「投資收益」已由最終被投資事業階段，課徵一次營利事業所得稅。被告原處分將性質異於「出售有價證券收入」之「投資收益」列入計算式之分子，分攤營業費用及利息支出1,396,248 元，顯非妥適，系爭「投資收益」不應再分攤營業費用及利息支出。
⒒被告違反實質課稅原則及禁反言原則：
⑴按「行政行為，應以誠實信用之方法為之」、「行政機
關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」、「行政機關為處分或其他行政行為，應…依論理及經驗法則判斷事實之真偽」，行政程序法第8條、第9 條及第43條定有明文，此即行政上的誠實信用原則與禁反言禁止原則。稅法規定及基本原理原則－實質課稅原則，本於稅捐執法之平等，不僅適用於所有納稅義務人，稽徵機閞亦應受同等拘束。
⑵被告透過實質課稅原則，防杜如假減資真避稅、公司股
權交易包裝應稅盈餘分配（如黃任中案）等脫法行為，長期以來均受行政法院肯認，然實質課稅旨在擺脫單憑法律外觀課稅之不公平，而探求交易之經濟實質作為課稅基礎，適用範圍本未侷限於納稅義務人不利事項。回到權證課稅爭議，被告一方面既無法否認避險交易根本有別於所得稅法第4 條之1 之典型證券投資之經濟實質，另一方面卻又拘泥於證券交易之法律外觀，堅持發單補稅，相形於前揭脫法避稅之防杜，不過是基於「國庫收入」，選擇性地操作實質課稅原則，被告所堅持權證課稅立場，就此觀之，實有自相矛盾，並且違反「禁反言禁止原則」。
⒓被告對權證發行收入課徵「毛額型」所得稅，侵犯人民營業自由且違憲侵害財產權：
⑴人民營業自由享有憲法的「制度性保障」，人民之納稅
義務，係對應於享有私有財產、經濟自由之必要條件，同時也是財產權與經濟自由之「制度性保障」（司法院釋字386 號解釋及憲法第15條、第23條參照）不可或缺之一環。蓋稅捐之課徵涉入財產權之使用、收益及營利活動，其金錢負擔性質早已成為私經濟交易必要之考慮條件，而稅率、優惠之差別待遇更產生規制、誘導效果，甚或是形成、排除特定市場活動，從而稅捐立法、執行倘有不當或過度者，即有可能侵入甚或掏空財產權與職業及營業自由之核心。稅捐此一干預私經濟活動之面向，乃導引出「絞殺禁止原則」。蓋所謂「紋殺效果」，特別著重於當稅捐所造成之效果，足以扼殺市場生機，使私領域中之經濟活動陷於停滯之時，即屬違反適當性及必要性之要求，構成財產權利及衍生之職業、營業自由之「絞殺」，而為憲法所禁止之稅課行為。
⑵被告對權證以收入毛額課稅使發行權證行為陷入無利可
圖之困境依前揭理由一所述，券商公會統計87年至91年各發行券商到期損益，顯示各券商發行權證收入減除避險成本及管銷費用的實際獲利僅66億元，然被告依發行權證收入之25% 計算之所得稅額，竟為97億元，實務界乃評論為「賺得不夠繳稅，不符量能課稅原則」，如以憲法保障證券商得自由選擇、形成營業活動自由之角度觀之，被告對權證收入以毛額課稅措施無疑地逼使認購（售）權證這種衍生性金融商品，因無利可圖而於證券市場上消失（而將市場留與適用3.75% 特殊稅率之外資證券商），無異等同藉由稅捐手段禁止一個合法之經濟活動，構成違憲的「絞殺」行為。
⑶稅課係侵入人民私有財產，不惟當按憲法第19條租稅法
律主義，依法律課徵之，尚不得違反憲法關於財產權及營業自由保障，作為稅課之憲法界限。按德國聯邦憲法法院1953年判決認為倘稅捐之課徵，業己造成納稅者過度負擔，造成絞殺效果或導致所得與財產之關係遭到「根本性之改變」時，如產生沒收效果或侵入資本本體者，即屬違憲之課稅。簡言之，所得稅之課徵對象與界限即為「所得淨額」，不得超出所得之外，就固有之財產或資本本身，再為課徵。
⑷回到權證課稅爭議，被告依財政部86年函釋將權證避險
損益排除其併計權證發行收入之作法，直接地使證券商發行權證應納稅額遠遠超過所可獲取之利得，似可評價為國家不僅「沒收」券商約計64億餘元之固定有財產、資本。無庸置疑此時對券商權證發行收入所課徵之所得稅早已全然喪失對收益課稅之應有面貌，變身成違憲之強制沒收行為。是故，被告執所得稅法第4 條之1 作為權證避險損失不得自其所對應之發行收入扣除之法令依據，此等適用法令結果，必然招致違憲侵害券商財產權及營業自由保障，而不被容許。
⒔被告之權證課稅作法有不公、違憲之虞，司法機關不宜漠
視：按被告之權證課稅作法導致實際淨所得低於核課之所得稅，被告既未予否認，甚至承認內外資券商稅負不公情形，客觀上亦存在，惟卻認為此係所得稅法第4 條之1 之修法問題，應由國內券商「循立法途徑而濟之」。換言之，渠認為行政法院之職責僅在依稅法規定之文義而為解釋、適用，倘稅法規定有瑕疵時，並無義務、亦無權限，進行法律之補充解釋或續造。此消極態度固然符合租稅法律主義之「狹義概念」，遵守「司法自制主義」，避免逾越侵入稅捐立法權，惟就權證課稅個案而言，則非妥適。
⑴當稅法規定有瑕疵、漏洞，行政法院並非毫無置喙之權
限我國稅法之規範瑕疵、漏洞之處，所在多有，情節輕重亦不一，輕者如免稅額、扣除額與實際生活費水準脫節，又如不動產課稅現值以公告價而非市價；重者如綜所稅採屬地主義以及促進產業升級條例過度浮濫的稅捐優惠。稽徵機關與行政法院處理態度亦非完全一致，縱然大多數情形仍尊重稅法條文規定，然亦有部分情形，無待稅法修正，即自行頒布解釋函令或作成判例、決議，進行漏洞之填補。例如濫用證券交易外觀規避營利所得之減資避稅案件，稽徵機關即與行政法院聯手透過實質課稅之觀點，成功予以防杜。按稅法之規範瑕疵、漏洞倘涉及稅制之基本建制問題，如綜所稅應否改採屬人主義，抑或是須綜合衡量經社與財政狀況而為妥善、劃一規定之問題，如提高免稅額、扣除額或刪除過度浮濫之高科技稅捐優惠，行政法院基於依法律審判個案之角色，不宜另作有背文義之解釋，甚或拒絕適用之。然而，倘若個案中稅法規定之不公或有闕漏，可透過法律之「目的性解釋」或「合憲性解釋」予以修正者，即不宜選擇性地遁入司法自制主義，忽略憲法賦予法官實現稅捐公平與基本權保護之任務。如觀行政法院嫻熟地援引實質課稅原則，探求稅法立法目的，防杜脫法避稅，即屬最佳適例。
⑵權證課稅爭議乃法律漏洞，宜依「目的性解釋」予以妥
適填補，不應立即轉為立法問題權證課稅爭議問題核心，乃在於在此項爭議出現之前，財稅主管機關從未面對及思考過，原本一項交易係依收入之租稅屬性（指應稅或免稅），決定其相應成本之租稅屬性之常理（即成本收入配合原則），當新金融交易商品問世後，依現行法條文義、字面解釋，其收入及對應之成本卻被割裂於不同租稅屬性加以課稅之課題，（例如權證交易、權證發行收入被置於應稅收入，但相對應之成本費用- 買賣避險標的股票及權證之損失，卻被置於免稅項下，致權證發行收入所生之成本無法與之配合，而以收入毛額課稅）78年底增訂所得稅法第4 條之1 時，沒有設想到後來認購（售）權證之發展，及避險目的證券交易所生之各種利得與損失與權證發行收入之配合問題，以致於稅捐稽徵機關就所有具備證券外觀之交易行為，一視同仁地賦予免稅資格。故權證課稅爭議之產生乃法律漏洞問題，此由立法院於96年6 月14日三讀通過所得稅法增訂第24條之2 條文「經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第
4 條之1 及第4 條之2 規定，但基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之認購（售）權證與標的有價證券之交易損失及買賣依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨之交易損失，超過發行認購（售）權證權利金收入減除各項相關發行成本與費用後之餘額部分，不得減除。經目的事業主管機關核可經營之衍生性金融商品交易，其交易損益，應於交易完成結算後，併入交易完成年度之營利事業所得額課稅，不適用第四條之一及第四條之二規定。」獲得填補即明，惟未獲得填補之以前年度案件本得由司法或行政機關透過判決或解釋函令，依合目的性之解釋予以妥適填補。數年前爭訟盈庭之債券前手息官司，由最高行政法院統一判決見解後，嗣由國稅局與證券商和解結案，亦屬適例。因此，權證課稅爭議於「法理」上，立法解決? 非唯一途徑。證券商推動所得稅修正立法，不過是面對被告及財政部堅守所得稅法第4條之1文義，以「國庫捍衛者」姿態，拒絕頒布新函釋取代86年函釋，同時憚於冗長行政救濟之實效性而不得不採取之策略。然不應因此即將權證課稅問題之本質，立即轉為立法問題。
⑶被告現行權證課稅作法之違失所得稅法第4 條之1 之條
文字句僅就證券交易規定利得不課所得稅，損失亦不得扣除，然將免稅要件繫諸於外觀之證券交易形式，且疏於考量後世新興金融商品，預設規範機制，以致將非基於投資目的所為之證券交易行為（包括脫法避稅與權證避險交易），一竿子地全部含括進來，法條文義所及即遠遠超過立法目的所需，財政部86年函釋以權避險交易之外觀將之納入免稅部門收入，僅代表稽徵機關之法律見解，本不拘束行政法院判決。鑑於財政部86年函釋之見解形成違憲侵害券商財產權、營業自由之課稅結果，被告本即應比照實質課稅防杜脫法避稅之案例，透過合目的、合憲解釋之方法，適當限縮所得稅法第4 條之1之免稅交易範圍，使之不及於券商之避險交易，當然此一解釋，相對地亦將導致避險交易利得應計入應稅所得。
⒕綜上，權證發行權利金收入之課稅爭議，被告依所得稅法
之文義認縱使現行權證課稅規定有不合理之處，於法律上仍站得住腳，係秉持「不合理但卻合法」之觀點。惟現代法治國家並非僅在追求形式上合法，同時更講求法律之實質正義。按現代法治國家之稅課，其目的非單為國庫收入而存在，毋寧是在維續市場經濟體制之前提下，體現憲法形式正義原則（依法課稅）與實質正義原則（平等課稅）。故單憑稅法表面規定，無法直接為課稅取得正當性基礎，稅捐之合法性尚取決於稅課行為必須符合憲法為稅捐設下之基本價值原則，如實質課稅、平等原則、比例原則、租稅法律主義及基本權之制度性保障等。以此檢視被告所為核定顯有違反實質課稅、平等原則、公平原則及基本權之制度性保障之違法。
（二）被告主張之理由：⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項
成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」行為時所得稅法第24條第1 項及第4 條之1 定有明文。次按「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2 點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易行為，應免徵證券交易所得稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。」及「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：（一）本部86年5 月23日86臺財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵0.1%證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵0.3%證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按0.3%稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按0.3%稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」復為財政部86年12月1 日臺財稅第000000000 號函及86年7 月31日臺財稅第000000000 號函所明釋。
⒉原告本年度係將「發行認購權證之權利金收入」、「認購
權證再買回價值變動損失」、「出售避險部位標的證券收入」、「認購權證到期前履約利益」、發行認購權證相關成本及費用等項目結算申報為出售有價證券所得，被告初查係依前揭財政部函釋規定，將「發行認購權證之權利金收入」自免稅證券交易所得調整轉列為應稅所得，核定為權利金收入，將「認購權證再買回價值變動損失」、「出售避險部位標的證券收入」、及其相關成本及費用等項目核定為出售有價證券所得。原告不服，循序經復查、訴願均遭決定駁回。
⒊原告起訴略謂：（一）財政部86年12月1 日臺財稅第0000
00000 號函釋，將發行認購權證所取得之收入視為權利金收入，已逾越所得稅法「成本收入配合原則」及營利事業所得稅查核準則第1 條、第2 條第1 項、第2 項有關依商業會計法…及其他有關法令辦理之規定，蓋所謂「有關法令」係指商業會計法、商業會計準則、財務會計準則公報及其他有關法令規定，本件認（購）售權證如何徵課，所得稅法並無明文，即應回歸前揭準則規定參照商業會計法第60條第1 項規定「營業成本及費用，應與所由獲得之營業收入相配合，同期認列。」，就被避險與避險項目之損益認列基礎與認列時點均屬一致，於本件認購權證之權利金收入應同為適用，從而上開函釋將證券商發行認購（售）權證之完整交易所必要被避險與避險項目，切割成免稅及應稅2 段，顯與所得稅法第24條規定之成本收入配合原則有違。（二）權利金收入應併權證避險部位標的證券收入及成本以淨額徵課，屬符合司法院釋字第420 號解釋實質課稅之公平原則，原告發行認購權證必須針對權證之標的證券建立避險部位，係依主管機關證券暨期貨管理委員會之行政規則辦理，基於政府行政一體，其衍生之收入與損費應合併計算，被告不必等到所得稅法第24條之1增 訂條文經立法院三讀通過，即應回歸所得稅法第24條第1 項所揭櫫之「成本收入配合原則」。（三）另依財政部83年
2 月8 日臺財稅第000000000 號函僅明示計算「有價證券出售部分」應分攤之費用及利息觀之，投資收益依法不應分攤營業費用及利息支出，且投資收益基本上是已被課過稅，其課稅規定源於所得稅法第42條第1 項，僅屬不計入係著眼於避免重複課稅，並非免稅，與證券交易所得依同法第4 條之1 規定之免稅性質不同，被告擴大該函釋意旨將「投資收益」列為分子，分攤營業費用及利息支出，顯然於法不合云云，資為爭議。
⒋惟查：
⑴按租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之實質的經
濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則。又財政部係租稅主管機關，基於法定職權，就所得稅法規所為之釋示係闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令。
⑵關於營利事業之費用及損失，既為應稅收入及免稅收入
所共同發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失行為時所得稅法第
4 條之1 及第24條之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合及課稅公平原則，惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定。從而，上開財政部函釋有關免稅證券交易所得分攤營業費用之計算方式，係財政部基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第4 條之1 證券交易所得免納所得稅之立法意旨及所得稅法第24條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，並未於法律規定外，另行創設新的權利義務，即前揭函釋屬所得稅法規範，本其法律之固有概念應為一體適用乃始當然，原告就營利事業所得稅查核準則之主張，卻恝置前揭函釋於不問，無視法體系之整體性，實非可取。
⑶復按認購權證業經原財政部證券暨期貨管理委員會於86
年5 月23日以（86）臺財證（5 ）第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券。次按財政部86年7 月31日臺財稅第000000000 號函釋規定，認購（售）權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除，是原告所訴，系爭用以避險之資產所產生之證券交易損失，係屬發行認購權證權利金收入之必要成本費用一節，與前揭規定不符。被告初查依上開函釋規定，將原告本年度發行認購權證之權利金收入1,727,888,360 元，以應稅權利金收入轉列營業收入，並將其發行認購權證而建立之避險部位所產生之證券成本15,618 ,331,515 元及發行認購權證再買回價值變動損失860,832,55 0元轉營業成本項下核認，另按減除權利金收入應負擔費用後之營業費用，計算由應稅及免稅收入分攤並無不合。又個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證所得；而若證券交易產生利益而非損失時，證券交易所得如何能認列為認購權證收入之成本費用，故稅法有關應稅與免稅之規範，向來不針對內在決策之不同及有無絕對自由而為不同之對待，納稅人及稅務機關均應依法律明文規定決定是否課稅，方符合租稅公平原則。
⑷所得稅法第3 章規範營利事業所得稅之計算及其課稅規
定，當某些收入因無成本費用發生或成本費用相對微小時，形成對毛收入課稅，乃屬當然，財政部歷年訂頒之各業別同業利潤標準比例各有不同，即係依各業別之成本費用發生情形而採不同之所得認定標準，並無違反所得稅法第24條之實質課稅原則。本件系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4 條之1 之適用，縱認前揭條文有可斟酌之處，惟相關條文已於立法院修法解決中，在修法完成前，或經由大法官會議解釋法條違憲之前，自有完全之拘束效力，納稅義務人及稅務機關均不得任意曲解違背現行所得稅法之明文規定。而所得稅法第24條之1修正草案，不論財政部或立法委員版本，就有關認購權證之屬性並未否認其為有價證券之屬性，僅係對認購權證之買賣是否適用證券交易法第4 條之1 及第4 條之2之規定為原則性及例外性之規定，財政部修正草案亦無得回溯適用之條款。
⑸依司法院釋字第493 號解釋及財政部83年2 月8 日臺財
稅第0000000000000 號及92年8 月29日臺財稅第0000000000號函釋意旨，不管營利事業是否以買賣有價證券為專業，其可「直接合理明確歸屬」於買賣有價證券及股權投資貸款之利息或營業費用均應自投資收益項下減除，不得自課稅所得項下減除，自無分攤問題，至以有價證券買賣為專業之營利事業其營業費用及利息支出無法個別歸屬，為表徵應稅收入與免稅收入實質的經濟事實之納稅能力，以符租稅之公平原則，故有分攤之必要。又所得稅法第42條雖規定不計入所得額課稅，而未採「免稅」字樣，惟其實質與免稅無異，依所得稅法第24條收入與成本費用配合原則，該轉投資之免稅收益自應與應稅收入分攤費用及利息支出，再者，所得稅法第3 條之1 係關於個人股東等於申報綜合所得稅時，其獲分配盈餘可減除所投資營利事業已納營利事業所得稅，並非獲分配之盈餘可免稅，營利事業形態之股東自無該條之適用，而係依所得稅法第42條規定不計入所得額課徵營利事業所得稅，兩者規定不同。原告主張投資收益不應再分攤營業費用及利息支出1,396,248 元一節，自屬無據。
⒌綜上所述，本件原處分及訴願決定均無違誤。
理 由
一、原告主張：依據券商公會統計，自87年至91年止，各發行權證券商之權證發行收入計388 億元，避險成本加銷管費用計
322 億元，淨收益為66億元，成本費用約占收入之83% ，與財政部准許外商之85% 相當，成本費用絕非微小。被告執以收入毛額課所得稅，所得稅高達97億元，遠超過其淨收益。
相較於國外發行人之稅負僅占權利金收入之3.75% ，國內發行人之稅負為權利金收入之25% ，竟然是國外發行人的6倍多，被告依「證券交易行為外觀」，認「避險交易損益」不應列為「權證發行收入」之減項，顯然違反實質課稅及公平原則。被告以「交易行為外觀」作為判定損益應歸屬收入部門的基準，明顯違反實質課稅原則，且權證發行收入依其交易性質，避險交易與權證發行互為因果及對價，存有事實及經濟上之關聯性，「避險交易損益」為「權證發行收入」相對應之成本費用，故被告亦違反司法院釋字第385 號解釋。被告對所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，採「交易外觀形式」判斷之立場，違反該條立法目的，財政部86年函釋以「避險交易損益」不得併計權證發行收入減除，形同對「權證發行收入」課徵「毛額型」所得稅，導致實際淨所得低於應納稅額，券商越作越賠之窘境，反倒對於權證發行產生「寓禁於徵」之效果，形成以稅捐干預排除國內券商權證業務之自由。被告對所得稅法第4 條之1 之證券交易，採「交易外觀形式」判斷之立場，違反現行實務判解立場及執法之一致性，最高行政法院針對所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，一貫上均採取「實質說」之見解。換言之，並不會單因系爭交易客體為有價證券，即當然適用所得稅第4 條之1 之免稅規定，尚須考察實際經濟狀況與當事人交易意圖。 又財政部函釋不符成本收入配合原則，被告據以課稅之財政部86年12 月11 日臺財稅第000000000 號函違反所得稅法第24條第1 項「成本收入配合原則」及查核準則第1 條、第2 條第1 項、第2 項有關依商業會計法、商業會計處理準則及其他有關法令辦理之規定。從避險會計、發行商避險操作實務及立法院公聽會專家學者論見資料與發行商已發行權證到期損益一覽表觀之，財政部86年12月11日臺財稅第000000000號函釋違反所得稅基本法理－成本收入配合原則，造成發行商虛盈實虧之現象。被告初查及復查決定認依行為時所得稅法第42條及促進產業升級條例第16、17條規定免計入所得課稅之「股利收入」應分攤營業費用及利息支出1,396,248 元，並列為第99 欄 「停徵之證券、期貨交易所得（損失）」之減項，顯有違誤。被告一方面既無法否認避險交易根本有別於所得稅法第4 條之1 之典型證券投資之經濟實質，另一方面卻又拘泥於證券交易之法律外觀，堅持發單補稅，相形於前揭脫法避稅之防杜，不過是基於「國庫收入」，選擇性地操作實質課稅原則，被告所堅持權證課稅立場，就此觀之，實有自相矛盾，並且違反「禁反言禁止原則」。現代法治國家並非僅在追求形式上合法，同時更講求法律之實質正義。被告執所得稅法第4 條之1 作為權證避險損失不得自其所對應之發行收入扣除之法令依據，此等適用法令結果，必然招致違憲侵害券商財產權及營業自由保障，而不被容許。按現代法治國家之稅課，其目的非單為國庫收入而存在，毋寧是在維續市場經濟體制之前提下，體現憲法形式正義原則（依法課稅）與實質正義原則（平等課稅）。故單憑稅法表面規定，無法直接為課稅取得正當性基礎，稅捐之合法性尚取決於稅課行為必須符合憲法為稅捐設下之基本價值原則，如實質課稅、平等原則、比例原則、租稅法律主義及基本權之制度性保障等。以此檢視被告所為核定顯有違反實質課稅、平等原則、公平原則及基本權之制度性保障之違法。為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，求為判決如聲明所示。
二、被告則以：按租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之實質的經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則。又財政部係租稅主管機關，基於法定職權，就所得稅法規所為之釋示係闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令。關於營利事業之費用及損失，既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失行為時所得稅法第4條 之1 及第24條之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合及課稅公平原則，惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定。從而，上開財政部函釋有關免稅證券交易所得分攤營業費用之計算方式，係財政部基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第4 條之1 證券交易所得免納所得稅之立法意旨及所得稅法第24條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，並未於法律規定外，另行創設新的權利義務，即前揭函釋屬所得稅法規範，本其法律之固有概念應為一體適用乃始當然，原告就營利事業所得稅查核準則之主張，卻恝置前揭函釋於不問，無視法體系之整體性，實非可取。復按認購權證業經原財政部證券暨期貨管理委員會於86 年5月23日以（86）臺財證（5 ）第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券。次按財政部86年7 月31日臺財稅第000000000 號函釋規定，認購（售）權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除。被告初查依上開函釋規定，將原告本年度發行認購權證之權利金收入1,727,888,36
0 元，以應稅權利金收入轉列營業收入，並將其發行認購權證而建立之避險部位所產生之證券成本15,618,331,515元及發行認購權證再買回價值變動損失860,832,550 元轉營業成本項下核認，另按減除權利金收入應負擔費用後之營業費用，計算由應稅及免稅收入分攤並無不合。又個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證所得；而若證券交易產生利益而非損失時，證券交易所得如何能認列為認購權證收入之成本費用，故稅法有關應稅與免稅之規範，向來不針對內在決策之不同及有無絕對自由而為不同之對待，納稅人及稅務機關均應依法律明文規定決定是否課稅，方符合租稅公平原則。所得稅法第3 章規範營利事業所得稅之計算及其課稅規定，當某些收入因無成本費用發生或成本費用相對微小時，形成對毛收入課稅，乃屬當然，財政部歷年訂頒之各業別同業利潤標準比例各有不同，即係依各業別之成本費用發生情形而採不同之所得認定標準，並無違反所得稅法第24條之實質課稅原則。本件系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4 條之1 之適用，縱認前揭條文有可斟酌之處，惟相關條文已於立法院修法解決中，在修法完成前，或經由大法官會議解釋法條違憲之前，自有完全之拘束效力，納稅義務人及稅務機關均不得任意曲解違背現行所得稅法之明文規定。依司法院釋字第493 號解釋及財政部83年2 月8 日臺財稅第0000000000000 號及92年8 月29日臺財稅第0000000000號函釋意旨，不管營利事業是否以買賣有價證券為專業，其可「直接合理明確歸屬」於買賣有價證券及股權投資貸款之利息或營業費用均應自投資收益項下減除，不得自課稅所得項下減除，自無分攤問題，至以有價證券買賣為專業之營利事業其營業費用及利息支出無法個別歸屬，為表徵應稅收入與免稅收入實質的經濟事實之納稅能力，以符租稅之公平原則，故有分攤之必要。又所得稅法第42條雖規定不計入所得額課稅，而未採「免稅」字樣，惟其實質與免稅無異，依所得稅法第24條收入與成本費用配合原則，該轉投資之免稅收益自應與應稅收入分攤費用及利息支出，再者，所得稅法第3條之1 係關於個人股東等於申報綜合所得稅時，其獲分配盈餘可減除所投資營利事業已納營利事業所得稅，並非獲分配之盈餘可免稅，營利事業形態之股東自無該條之適用，而係依所得稅法第42條規定不計入所得額課徵營利事業所得稅，兩者規定不同。是以，本件原處分及訴願決定均無違誤等語，資為抗辯。
三、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分書、原告88年度未分配盈餘查核說明、資產負債及股東權益查核說明、未分配盈餘申報明細表、股東可扣抵稅額帳戶變動明細表、扣繳資料調節表、損益表、資產負債表、89年度營利事業所得稅結算簽證申報總說明、88年度未分配盈餘申報書部分項次明細表、88年度未分配盈餘申報書、稅額扣抵比率之計算及盈餘分配項目明細表、89年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表、89年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表更正對照表、各類給付扣繳稅額可扣抵稅額與申報金額調節表、所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表、總分支機構銷售額明細表、89年度捐贈明細表、89年度其他費用及製造費用明細表、營業成本明細表、89年度營利事業所得稅結算申報書、原告損益科目查核說明與應納稅額計算、88年度未分配盈餘審查報告、課稅資料歸戶清單、原告股利收入帳列表、股利收入調節表、買賣避險部位收入成本明細及帳列表、買賣避險部位股票損益、自營商營業證券庫存月報表、認購權證發行後買回再出售收入成本明細、發行後買賣認購權證損益、營業費用分攤表、部分營業費用分攤計算表、權利金收入來源標的、認購權證發行價款收入、88年度營利事業所得稅結算稅額繳款書、89年度部門別損益表、部門營業費用分攤計算表、證券交易淨所得計算、89年度各類利息收入扣繳稅款與申報金額調節表、安侯建業事務所91年
4 月8 日函、被告89年度營利事業所得稅重點查核報告書、原告試算表、88年度未分配盈餘調整數額計算表、營利事業所得稅結算申報更正項目調整數額報告表、88年度未分配盈餘調整數額報告表、88年度未分配盈餘申報核定通知書、89年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、原告WL到期利益、原告標的股發行內容、89年度營利事業所得稅結算申報書、認購權證相關新聞剪報、認購權證發行商之稅賦問題資料、89年度營利事業所得稅及88年度未分配盈餘申報核定通知書調整法令及依據說明書、被告審查報告表、審查結果增減金額變更比較表、89年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
四、歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點厥為：系爭認購權證避險部位之出售損失，可否作為發行認購權證必要之成本費用？得否自權利金收入應稅項下扣除？被告認出售避險部位標的證券收入及成本費用為所得稅法第4條之1所規定之「證券交易所得（損失）」，否准列為被避險部位（認股權證權利金收入）之減項，有無違誤？是否違反司法院釋字第385號解釋意旨？茲分述如下：
（一）按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」分別為行為時所得稅法第24條第1 項及第4 條之1 所明定。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。（一）本部八十六年五月二十三日八六臺財證（五）第０三０三七號公告，已依證券交易法第六條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第二條第二款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第四條之一規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第二條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股東之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第二十二條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第四條之一規定辦理。…」復經財政部86年7 月31日臺財稅第000000000 號及86年12月1 日臺財稅第000000000 號函令分別釋示在案。
查財政部86 年12 月1 日臺財稅第000000000 號函，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以（86）臺財證（五）第0303 7號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7 月3I日臺財稅策00000000
0 號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。又行為時所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493 號解釋在案，上開財政部86年12月1 日臺財稅第000000000 號函釋符合所得稅法第4 條之
1 規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。故被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
（二）雖原告主張「權證發行收入性質上並非無成本費用，此可由從避險交易與權證發行間之關聯論起…換言之，券商發行權證，即有後續從事避險交易之義務，如不避險，即不得發行權證，避險交易既與權證發行互為因果與對價，即無法否認避險交易所生損益與權證發行收入存有事實與經濟上之關聯性…」云云。但查：證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5 月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8 點第11款規定與第11點規定【註：89 年11 月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致】，及88年8 月6 日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7 款、第8 條第11款規定（註：93年6 月14日修正條文第8 條第1 項第5 款、第10 條 第6 款第8 目規定同此精神），固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4 條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則將侵蝕應稅之權利金所得。再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉；財政部上開86年12月1 日臺財稅第000000000 號函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4 條之
1 規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則即違反租稅法律主義及租稅公平原則。因此，原告主張權證發行收入依其交易性質，避險交易與權證發行互為因果及對價，存有事實及經濟上之關聯性，「避險交易損益」為「權證發行收入」相對應之成本費用云云，即非可採。
（三）原告復主張「被告將證券商發行認購（售）權證，完整交易必有之被避險項目及避險項目，切割成二段，造成避險項目免稅，被避免項目卻應稅之不一致情形，衡諸所得稅法第24 條 第1 項所揭櫫之『成本收入配合原則』，顯有不合。」云云。然按，會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同：⑴所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期問認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期問轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之，此觀諸所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1 （不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1 （折舊）等規定均設有限制即可知，二者範圍並非完全相同。⑵即便認為原告所謂「標的股票買賣」避險手段，構成經營認購權證之一部分，進而肯認「標的股票買賣」所生之損失，係屬經營認購權證之成本、費用，然此所謂之「成本、費用」充其量亦僅為「會計學」概念下之成本、費用而已，與原告是否得將之列為認購權證課稅所得項下之營業成本，不能相提並論。原告逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，忽略立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有未恰。又收入成本配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入成本配合原則之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支成本配合原則問題。此外，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。
所得稅法第4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，即有違反平等原則。從而，原告前揭有關不准將避險成本認列為應稅權利金收入之成本，將有違所得稅法第24條第1 項所揭櫫之「收入成本配合原則」相違一節，洵非可取。
（四）再者，就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。又所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況原告所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。從而，原告主張「被告執以收入毛額課所得稅，所得稅高達97億元，遠超過其淨收益。相較於國外發行人之稅負僅占權利金收入之3.75% ，國內發行人之稅負為權利金收入之25% ，竟然是國外發行人的
6 倍多，被告依『證券交易行為外觀』，認『避險交易損益』不應列為『權證發行收入』之減項，顯然違反實質課稅及公平原則。」云云，即有誤會。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4 條之1 規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將原告避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。又本件爭執純係系爭認購權證避險部位之出售損失，究竟應作應稅項目之減項（即證券商發行權證收取之權利金之成本），抑或是作為免稅項目之減項（即售出或購入標的股票產生之成本）等有關成本歸屬與取捨之問題，亦非割裂法律適用之情形，故與司法院釋字第385號所謂之「課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」無涉。因此，原告訴稱「被告以法律之形式，認『出售避險部位標的證券收入及成本費用』為所得稅法第4 條之1 所規定之『證券交易所得（損失）』，否准『出售避險部位證券之收入、相關成本費用及稅捐』列為被避險部位（認股權證權利金收入）之減項，忽略經濟實質在先，復未考量法律適用之整體性及權利義務之平衡性，將一完整交易流程，分割成二項交易，拘泥於法律形式，就權利義務相關連事項，為不同認定，並均以不利原告者為準據，顯然割裂法律，有違前開司法院釋字第385 號解釋。」云云，亦非可採。
（五）雖證券主管機關財政部證券暨期貨管理委員會曾發布上開「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」等規定，要求權證發行人應就權證之標的證券建立避險部位，然此避險交易係基於保護投資者及維持金融秩序所必要，並非源自稅捐稽徵之考量。因此，關於「出售避險部位標的的證券收入」及「出售避險部位標的證券成本」2 科目損益應如何申報，自當另依有關之所得稅法第4 條之1 規定辦理，原告主張由於「權證標的證券避險部位之買入及出售」為任何一次發行認購權證完整交易流程所必要，故出售避險部位標的的證券收入及出售避險部位標的證券成本，應與權利金收入合併後，以淨額徵課稅一節，洵屬無據，要非可採。
（六）另按「總機構在中華民國境外之營利事業，在中華民國境內經營國際運輸、承包營建工程、提供技術服務或出租機器設備等業務，其成本費用分攤計算困難者，不論其在中華民國境內是否設有分支機構或代理人，得向財政部申請核准，或由財政部核定，國際運輸業務按其在中華民國境內之營業收入之百分之十，其餘業務按其在中華民國境內之營業收入之百分之十五為中華民國境內之營利事業所得額。但不適用第三十九條關於虧損扣除之規定。」為所得稅法第25條第1 項所規定。國外證券商依上開規定辦理，而國內證券商發行系爭認購權證權利金收入因適用所得稅法第4 條之1 規定，不能扣除避險措施所受之損失後，縱使實際可能產生淨所得低於課稅所得之結果，亦屬所得稅法第4 條之1 於此種情形應否作例外規定或修法之問題，應循立法途徑救濟，尚非法院審判所得斟酌。是原告復稱因現行稅法對國內、國外券商之不同認購權證課稅方式，已造成稅制不公平現象，主張應許其減除避險證券交易之損失云云，亦無足取。
（七）復按，稅捐稽徵法第1 條之1 規定：「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力。但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。
」同法第48條之3 規定：「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」固然，所得稅法已於96年6 月22日增訂第24條之2 ，明定「經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第四條之一及第四條之二規定。但基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之認購（售）權證與標的有價證券之交易損失及買賣依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨之交易損失，超過發行認購（售）權證權利金收入減除各項相關發行成本與費用後之餘額部分，不得減除。經目的事業主管機關核可經營之衍生性金融商品交易，其交易損益，應於交易完成結算後，併入交易完成年度之營利事業所得額課稅，不適用第四條之一及第四條之二規定。」但查，上開條文係在本件被告裁處後所增訂之法律，自無上開從新從輕規定之適用，附此敘明。
五、綜上所述，原處分以系爭避險交易損益並非本件權證發行權利金收入相對應之成本費用，乃將原告本年度發行認購權證之權利金收入1,727,888,360 元，以應稅權利金收入轉列營業收入，並將其發行認購權證而建立之避險部位所產生之證券成本15,618,331,515元及發行認購權證再買回價值變動損失860,832,550 元轉營業成本項下核認，另按減除權利金收入應負擔費用後之營業費用，計算由應稅及免稅收入分攤，其認事用法均無違誤，原告主張被告上開認定已違反實質課稅、平等原則、公平原則及基本權云云，要屬誤會，委非可採。又訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定、原處分關於證券交易所得項下屬於認購權證必要成本費用1,243,913,979 元部分，為無理由，應予駁回。
六、至本院92年度訴字第157 號判決、93年度訴字第03732 號判決、94年度訴字第01669 號判決等，均屬就各別個案所為之判斷，且非判例，本件自不受其拘束；另兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核亦與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
第 一 庭 審 判 長 法 官 王立杰
法 官 林惠瑜法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
書記官 林佳蘋