臺北高等行政法院判決
95年度訴字第4495號原 告 甲○○被 告 銓敘部代 表 人 乙○○（部長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因免職事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原任內政部警政署保安警察第六總隊（以下簡稱保六總隊）隊員，84年年終考績考列丁等免職案經內政部於85年3 月15日以台內人字第8501899 號函送被告於85年3 月25日以八五台中審三字第1285103 號函（以下簡稱被告85年3 月25日函）核定後，保六總隊於85年4 月2 日以保六警人字第1934號考績通知書（以下簡稱保六總隊85年4 月
2 日考績通知書）核布其84年年終考績考列丁等。嗣原告於89年9 月19日向保六總隊申請復職，經該總隊於89年10月16日以保六警人字第7355號書函復略以，原告於收受考績通知書及辦理免職期間皆未申請復審，已逾救濟期限，該免職令已告確定而予以否准所請等語。原告不服，提起訴願（按：應係復審），亦遭內政部於90年6 月1 日以台內訴字第9003779 號復審決定（以下簡稱內政部90年6 月1 日復審決定）予以駁回。原告猶不服，向公務人員保障暨培訓委員會（以下簡稱保訓會）提起再復審，經該會於90年8 月14日以公審決字第0094號再復審決定（以下簡稱保訓會90年8 月14日再復審決定）不予受理。嗣原告於95年12月5 日以請求書主張其84年考績免職案應優先適用86年5 月21日修正公布之警察人員管理條例第31條規定，請求被告確認其84年年終考績考列丁等為無效之行政處分，經被告於95年12月15日以部特三字第0952731534號書函（以下簡稱被告95年12月15日書函）復略以「．．．台端陳訴考績免職案，應優先適用86年5 月21日修正公布之警察人員管理條例第31條修正後規定一節，茲依65年1 月17日制定公布之警察人員管理條例第34條規定，本部為警察人員考績之有權核定機關；且如前述，台端84年年終考績，係經本部於85年3 月25日函核定，台端未於85年5 月8 日收受考績通知書之次日起30日法定期限內申請復審，該行政處分業於85年6 月8 日確定，並自確定之日起執行，並非無效之行政處分。因此，台端84年考績考列丁等之要件及辦理考績之程序，並不適用86年5 月21日修正公布之警察人員管理條例第31條規定。」。原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈確認被告85年3 月25日函核定即保六總隊85年4 月2 日考
績通知（總分：59；考績等次：丁等；獎懲：免職；說明：依法應予免職）為無效之行政處分，自始不生效力。
⒉被告應依規定辦理原告復職。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告提起本件確認訴訟，是否於法有據？㈠原告主張之理由：
⒈本件原告原為保六總隊第2大隊第1中隊隊員，官職等為警
佐3階2級，84年年終考績考列丁等免職案經內政部函送被告以85年3 月25日函核定後，保六總隊以85年4 月2 日考績通知書核布其84年年終考績考列丁等。嗣原告於90年3月2 日向內政部警政署（以下簡稱警政署）提出訴願，經內政部以90年6 月1 日復審決定不予受理。原告不服，提起再復審，經保訓會以90年8 月14日再復審決定書不予受理。原告仍不服，於92年8 月間再向保訓會提起復審，惟因當年訴訟代理人即訴外人姜博正（原告之舅）已死亡，故原告至今未接獲復審決定書，合先敘明。
⒉經查原告於95年12月5 日知悉該免職考績通知書為無效之
行政處分，自始不生效力，故被告應准許原告依規定辦理復職。茲詳述理由如下：
①按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情
形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。．．．：1.具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。2.發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。」，行政程序法第128 條第
1 項、第2 項定有明文。②查86年5 月21日修正公布之警察人員管理條例第31條第
1 項第11款明定「警察人員有左列各款情形之一者，主管機關應予免職：．．．11. 同一考績年度中，其平時考核獎懲互相抵銷後累積已達二大過者。」，該條例施行細則第19條並規定「本條例第29條及第31條所稱主管機關為內政部警政署。」，可知86年5 月21日修正公布之警察人員管理條例第31條所定警察人員免職處分之權責機關僅限縮為警政署。又權限事項應屬程序事項，故原行政處分作成機關雖為保六總隊，但警察人員管理條例在本件原處分程序後有所修改，基於程序從新原則，應從新法之規定，被告已為無職權免職之機關，原核定之原告84年考績免職案應自始無效。
③又鈞院91年度訴字第4223號判決業已明示「甲、程序方
面：．．．四、查86年5 月21日修正公布之警察人員管理條例第31條第1 項規定：『警察人員有左列各款情形之一者，主管機關應予以免職：一、公務人員考績法規所定一次記二大過情事之一者。．．．』修正前之同條項則規定：『警察人員除因考績免職者外，有左列情形之一者，主管機關亦應免職．．．』茲因依公務人員考績法規定，考績係屬各機關長官權責，是於上開條項修正前，警察人員因考績而受免職處分者，其免職權責並不限於主管機關，茲對照修正後之同條項規定，顯然業將警察人員免職權責限縮於主管機關。復查同條例施行細則第19條規定：『本條例第29條及第31條所稱主管機關為內政部警政署。』準此，得依上開修正後之警察人員管理條例第31條規定為警察人員之免職處分者，僅內政部警政署而已。又查關於權限之事項，應屬程序事項，所以原行政處分之作成機關雖為台北縣警察局，但警察人員管理條例在本件原行政處分程序後有所修改，依據程序從新原則，應從新法之規定，即應以現在主管機關之內政部警政署為程序重開之被告機關，原告以內政部警政署為被告，自屬合法。．．．」，可證被告於原免職處分作成時雖有免職權限，惟警察人員管理條例於86年5 月21日修正公布後已變成無免職權限之機關，即被告為缺乏免職權限者，其所為免職之行政處分無效，自始不生效力，行政程序法第111 條第1 項第7 款、第
110 條第4 項定有明文。第按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」，為行政程序法第6 條所明定。上開確定判決既已確定，則本件相同事件亦應為相同處理，以符合平等原則。
⒊茲被告答辯略以，行政訴訟法第6 條第2 項規定確認行政
處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之；原告84年年終考績列丁等免職之行政處分，保六總隊業於85年5 月8 日以考績通知書送達原告，原告如有不服，應於期限內依程序提起訴願（復審、再復審）及撤銷行政訴訟，是原告未依規定期限及程序提起行政救濟，於原處分確定執行10年後，請求確認原處分無效，藉以提起確認行政訴訟，應非法之所許等語。經查原告前於95年12月5 日向被告請求確認本件免職處分無效，經被告於95年12月15日以部特3 字第0952731534號函予以回復，然被告並未確認原免職處分為無效之行政處分，且確認訴訟之第一審為行政法院，不需經復審程序，亦無時效問題，故原告依行政程序法第111 條第1 項第6 款、第110 條第4 項、行政訴訟法第5 條、第6 條第1 項、第2 項、第4 項及第200 條等規定，請求鈞院確認被告為缺乏免職事務權限者，其所為原告考績免職之處分為無效，自始不生效力，應屬合法。
⒋又原告遭記小過處分部分，具有明顯重大之瑕疵，進而影響本件免職處分之效力，謹悉述如下：
①按「公務人員年終考績評分，考列丁等者，除本法及本
細則另有規定者外，須受考人在考績年度內，具有左列條件之一者為限：一、挑撥離間或誣控濫告，情節嚴重，經疏導無效，有確實證據者。二、不聽指揮，破壞紀律，有確實證據者。三、怠忽職守，稽延公務，造成重大不良後果者。四、品行不端，或違反有關法令禁止事項，嚴重損害公務人員聲譽者。」、「受考人所具條件，不屬第4 條及第5 條斯列舉甲等或丁等條件者，由機關長官衡量其獎懲紀錄，或就具體事蹟，評定其適當考績等次。」，81年4 月20日修正公布之公務人員考績法施行細則第5 條、第6 條分別定有明文。
②查原告當年所受申誡或記過之處分雖累積達18次申誡，
惟尚未有上開公務人員考績法施行細則第5 條明定之重大行政處分，且該法條「須」字係為拘束行政機關非有法定4 項條件仍不得考列丁等，使機關長官依同細則第
6 條規定衡量其獎懲紀錄，就具體事蹟評定其適當考績等次。茲就保六總隊於84年4 月11日以保六警人字第2089號令核定原告記過1 次之懲處內容「84.00000000-00000000不假外出，曠勤10小時，且對長官陳述不實，並以肢體語言威嚇。」與事實不符之處，舉證如下：
⑴事實上，原告於84年2 月26日自0時至4時站崗服勤後
外出，同日13時30分返隊時隊部正集合點名，點名後，原告於14時準時服14時至18時勤務，亦即原告已依75年11月l0日公布之警察勤務條例第15條規定「每日勤務時間為24小時，其起迄時間自0時至24時止。．
．．。服勤每日勤務以8 小時為原則，每週以44小時為度．．．。」，當日服勤務8 小時，且已服深夜0時至4 時勤務，依警察人員勤務條例第16條規定，原應使原告有連續8 小時睡眠時間（即睡至12時）。然上開令獎懲事由欄卻記載原告84年2 月26日自4 時至14時10分不假外出，曠勤10小時，顯與事實不符。
⑵再者，保六總隊副中隊長即訴外人黃建勳於當日（84
年2 月26日）隊部集合時當面交代原告下班找其報到，原告遂於換裝上班並參加點名後，於下班時向副中隊長報到。當時黃建勳身上帶有酒味，質問原告凌晨
4 時下班後到何處，原告告知去找女友（現為原告配偶），惟至13時30分集合前已返回隊部，則原告陳述事實，何來對長官陳述不實？⑶黃建勳第1 次得知原告去找女友後，先命原告回去，
隔2 、3 分鐘後，又命原告過去，開始大聲斥責，斥責後又命原告回去，第3 次又命原告過去，再大聲對原告斥責，原告於第3 次斥責後僅向黃建勳報告「聲音那麼大，使我非常難受。」，並無肢體語言威嚇情事（之前黃建勳曾喝醉酒肇事，要求屬下捐不樂之捐款，由於原告僅捐款新台幣1 千元幫其解決肇事事件，或許因此使其對原告不滿），以上事實可傳黃建勳出庭對質。
準此，本件被告當年並未就具體事實審定，原告遭記過之處分除具有嚴重瑕疵外，並有偽造事實之情事，依行政程序法第111 條第1 項第7 款規定「行政處分有下列情形之一者，無效：．．．7.其他具有重大明顯之瑕疵者。」，應為無效。原告就該記過處分早向被告提出復審，惟被告置之不理，並未傳副中隊長與原告當面對質，為此，特請鈞院依行政訴訟法第200 條、第5 條、當年公務人員考績法施行細則第5 條、第6 條、警察勤務條例第15條及行政程序法第111 條、第110 條等規定審查，並課以黃建勳參加訴訟之義務，以釐清事實真相。另一併請求鈞院確認，若上開記過處分無效，則原告當年僅餘15次申誡，不符公務人員考績法第12條累積達2 大過考列丁等之規定，84年度年終考績應考列丙等，被告適用法規顯有錯誤。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「警察人員之考績，除依本條例規定者外，適用公務人
員考績法之規定。」、「辦理考績程序如左：．．．二、警正、警佐之考績由內政部核轉銓敘部核定或由省（市）政府銓敘機關核定。」，分別為65年1 月17日制定公布之警察人員管理條例第32條、第34條第2 款所規定。次按「年終考績獎懲，依左列規定：．．．四、丁等：免職。」、「各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：一、平時考核：獎勵分嘉獎、記功、記大功；懲處分申誡、記過、記大過。於年終考績時，併計成績增減總分。平時考核獎懲得互相抵銷，無獎懲抵銷而累積達2大過者，年終考績應列丁等。」，復分別為79年12月28日修正公布之公務人員考績法第7 條第1 項、第12條第1 項第1 款所明定。又「本法第12條第1 項第1 款所稱『平時考核獎懲得互相抵銷』，指嘉獎、記功、記大功與申誡、記過、記大過得相互抵銷。前項獎懲，嘉獎3 次作為記功
1 次；記功3 次作為記一大功；申誡3 次作為記過1 次；記過3 次作為記一大過。」，76年1 月14日訂定發布之公務人員考績法施行細則第15條定有明文。
⒉本件原告84年計受申誡15次，記過1 次，無獎勵得相抵，
累積已達2 大過，年終考績依上開法條規定應列丁等，內政部爰函送原告84年年終考績考列丁等免職案，報經被告核定，依法洵無不合。茲原告訴稱略以，其考績免職案應適用86年5 月21日修正公布之警察人員管理條例第31條規定云云。經查原告前因復職事件，不服內政部90年6 月1日復審決定書，提起再復審案，經保訓會以90年8 月14日再復審決定略以「．．．保六總隊以85年4 月2 日保六警人字第1934號考績通知書，核布其84年年終考績考列丁等，並於同年5 月8 日送達再復審人，此有該總隊送達證書暨90年4 月2 日保六警人字第2278號函等影本附卷可稽，惟再復審人未於收受通知書次日起30日法定期限內申請復審，亦為再復審人不爭之事實，爰該考績免職處分已告確定。」等語，不予受理。準此，原告既未於85年5 月8日收受考績通知書之次日起30日法定期限內申請復審，其84年年終考績列丁等免職之行政處分業於85年6 月8 日確定，並自確定之日起執行，故原告84年年終考績考列丁等之要件、辦理考績之程序及核定機關等，均應適用該行政處分作成當時之警察人員管理條例第32條、第34條及公務人員考績法第7 條、第12條等規定辦理，而無從適用嗣後修正公布（86年5 月21日）之警察人員管理條例第31條規定。
⒊又原告主張86年5 月21日修正公布之警察人員管理條例第
31條所定警察人員免職處分之權責機關為警政署，基於程序從新原則，被告已為無職權免職之機關，原核定之原告84年考績免職案應自始無效云云。似對於警察人員考績相關程序規定之修正及適用情形有所誤解，茲說明如下：
①查原告84年考績列丁等免職當時適用之公務人員考績法
係於75年7 月11日公布，自76年1 月16日起施行，該法第14條第1 項規定「各機關對於公務人員之考績，應由．．．機關長官執行覆核後，送銓敘機關核定。．．．」。且65年1 月17日制定公布之警察人員管理條例第32條明定「警察人員之考績，除依本條例規定者外，適用公務人員考績法之規定。」，第34條規定「辦理考績程序如左：．．．二、警正、警佐之考績，由內政部核轉銓敘部核定或由省（市）政府轉銓敘機關核定。」。據上，原告84年考績列丁等免職，當時之公務人員考績法及警察人員管理條例有關考績案件之核定權責機關均為被告應無疑義。
②次查86年5 月21日修正公布之警察人員管理條例第31條
第1 項規定「警察人員有左列各款情形之一者，主管機關應予以免職：．．．十一、同一考績年度中，其平時考核獎懲互相抵銷後累積已達二大過者。」，86年6 月
4 日修正公布之公務人員考績法第14條第1 項明定「各機關對於公務人員之考績，應由．．．主管機關核定，送銓敘部銓敘審定。．．．」，嗣警察人員管理條例於91年7 月10日配合修正公布第34條規定「辦理考績程序如左：一、內政部警政署與所屬警察機關、學校．．．警察人員之考績，由內政部或授權之警察機關、學校核定後，送銓敘部銓敘審定。．．．」。由於上開免職核定機關或考績案件核定機關等規定修正施行時，原告84年考績列丁等之免職處分已確定並執行（按：保六總隊以85年4 月2 日考績通知書核布原告84年年終考績考列丁等，並於85年5 月8 日送達原告，原告未於收受通知書次日起30日法定期限內申請復審，故該考績免職處分已於85年6 月8 日確定執行），自無程序從新原則之適用。
⒋至原告引據81年4 月20日修正發布之公務人員考績法施行
細則第5 條規定，認為其並未具該條規定考列丁等之條件之一，應不能考列丁等一節。按上開條文序文明定「公務人員年終考績評分，考列丁等者，除本法及本細則另有規定者外，並須以受考人在考績年度內，具有左列條件之一者為限：．．．」，而當時適用之公務人員考績法（79年12月28日修正公布）第12條第1 項第1 款規定「．．．平時考核獎懲得相互抵銷，無獎懲抵銷而累積達二大過者，年終考績應列丁等。」。由於上開「累積達二大過者，年終考績應列丁等」之規定已於公務人員考績法明文規定，即屬公務人員考績法施行細則第5 條序文所稱「除本法及本細則另有規定者外」之情形，自應優先適用。又參照當時公務人員考績法第6 條第2 項規定「考列甲等及丁等之條件，應明訂於本法施行細則中，以資應用。」，同法第12條第1 項第1 款末段規定「專案考績不得與平時考核功過抵銷。」，亦即平時考核獎懲得互相抵銷，如獎懲抵銷而累積達二大過者，年終考績應列丁等。本件原告係適用公務人員考績法第12條第1 項第1 款末段考列丁等而免職，並非適用公務人員考績法第6 條第2 項及公務人員考績法施行細則第5 條第1 項之規定，況公務人員考績法第12條之規定應優先於公務人員考績法施行細則第5 條適用，是原告所稱委無足採。
⒌末按「行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確
認行政處分無效時，處分機關應確認其為有效或無效。」、「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」、「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」，分別為行政程序法第113 條第
2 項、行政訴訟法第6 條第2 項、第5 項所規定。如前所述，原告84年年終考績列丁等免職之行政處分，保六總隊業於85年5 月8 日以考績通知書送達原告，原告如有不服，應於期限內依程序提起訴願（復審、再復審）及撤銷行政訴訟，是原告未依規定期限及程序提起行政救濟，致上開行政處分已於85年6 月8 日確定並執行，其復於原處分確定執行10年後，請求確認原處分無效，藉以提起確認行政訴訟，應非法之所許。且原告95年12月5 日請求書係以其84年考績免職應適用1 年後（86年5 月21日）始修正公布之警察人員管理條例第31條規定為由，向被告請求確認原行政處分無效，顯非行政程序法第113 條第2 項所稱「正當理由」，被告自無確認原行政處分為有效或無效之義務。另被告95年12月15日書函僅係就原告適用相關法規之情形所作解釋，要非行政處分，參照行政法院（現改制為最高行政法院）59年判字第245 號判例「官署就法令所為釋示，並非本於行政權而對人民所為發生法律效果之單方行政行為，自不能認為行政處分，而提起訴願。」意旨，原告對被告95年12月15日書函解釋提起行政訴訟，顯然於法不合。綜上所述，原告之訴顯無理由，應予駁回。
理 由
一、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。．．．」，行政訴訟法第6 條第1 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指原告目前所處之法律狀態，若不尋求判決確認即將受到不利益之效果而言，合先敘明。
二、本件原告原任保六總隊隊員，84年年終考績考列丁等免職案經內政部於85年3 月15日以台內人字第8501899 號函送被告以85年3 月25日函核定後，保六總隊以85年4 月2 日考績通知書核布其84年年終考績考列丁等。嗣原告於89年9 月19日向保六總隊申請復職，經該總隊於89年10月16日以保六警人字第7355號書函復予以否准。原告不服，提起訴願（按：應係復審），遭內政部90年6 月1 日復審決定予以駁回。
原告仍不服，向保訓會提起再復審，經保訓會90年8 月14日再復審決定不予受理。迨95年12月5 日，原告以請求書主張其84年考績免職案應優先適用86年5 月21日修正公布之警察人員管理條例第31條規定，請求被告確認其84年年終考績考列丁等為無效之行政處分，經被告95年12月15日書函復略以其84年年終考績業於85年6 月8 日確定，並自確定之日起執行，並非無效之行政處分，並不適用86年5 月21日修正公布之警察人員管理條例第31條規定等語。原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、經查，法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，本應以撤銷訴訟訴請撤銷原處分，則該法律關係自然失其附麗，隨之而變更或消滅。第以本件原告訴之聲明為「⒈確認被告85年3 月25日函核定即保六總隊85年4 月2 日考績通知（總分：59；考績等次：丁等；獎懲：免職；說明：依法應予免職）為無效之行政處分，自始不生效力。⒉被告應依規定辦理原告復職。」，核其係提起確認訴訟，惟查原告係不服被告85年3 月25日核定函，而提起本件行政訴訟，係屬因行政處分而生之公法上法律關係之爭議，徵之首開條文規定及說明，原告自應提起撤銷訴訟，尚不得提起確認訴訟。且退步言，縱原告係提起撤銷訴訟，因原告係不服被告85年3 月25日核定函，然其係於85年5 月8 日收受上開函（保六總隊於85年5 月8 日以核定通知書送達原告），如有不服，應依法提起復審、再復審等行政爭訟及行政訴訟，惟原告未依規定於期限內提出任何行政救濟程序，致系爭行政處分業於85年6 月8 日確定並已執行完畢，為原告所不爭之事實，是被告85年3 月25日核定函為已生效之行政處分，堪以認定。本件因原告未於法定期間提起復審、再復審等行政爭訟及行政訴訟程序，聽令行政處分確定，然後再以無起訴期間限制之確認訴訟，主張該行政處分自始不生效力，則行政處分之效力永遠處於不確定狀態，不惟訴願（復審、再復審）及撤銷訴訟成為多餘之制度，抑且有害法律秩序之安定，自非法之所許。況原告並不否認其業已免職達10年餘之事實，自無若不尋求判決確認即將受到不利益之效果之情形，殊無所謂即受確認判決之法律上利益可言。此外原告迄未就其究有何公法上之權利或利益處於不確定狀態而有確認之必要，提出證據加以說明，自難信其所言為實在。從而原告之訴，依其所訴之事實，既欠缺權利保護之必要即無確認訴訟訴之利益，在法律上為無理由，揆之首揭法條規定及說明，自應以判決駁回之。至原告訴之聲明第2 項課以義務訴訟部分，因訴之駁回而失所附麗，亦應併予駁回。另兩造其餘之主張與陳述，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論述審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林玫君法 官 林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
書記官 蘇亞珍