臺北高等行政法院判決
95年度訴字第04417號原 告 甲○○訴訟代理人 黃達元 律師被 告 臺北市大同區延平國民小學代 表 人 乙○○校長）住同訴訟代理人 彭國能 律師上列當事人間因解聘事件，原告提起確認訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原為被告所聘用之教師【聘書任期自民國（下同）86年
8 月1 日至93年7 月31日】，因被告認其有教學不力等事實，乃於91年11月1 日及91年11月15日召開教師評審委員會決議，依教師法第14條第1 項第8 款及第2 項規定，自91年12月9 日起解聘原告，並以91年11月18日北市延國櫻人字第09130026300 號函陳報臺北市政府教育局核准，經該局召開不適任教師審議小組會議討論決議解聘原告，並以92年1 月13日北市教人字第09230257700 號函「同意備查」，被告乃以92年1 月14日北市延國櫻人字第09230000700 號函通知原告，自收文之日（92年1 月15日）起解聘（服務起訖日期為82年8 月1 日至92年1 月14日）。原告不服，於92年2 月12日提起訴願，案經臺北市政府審認公立國民小學教師之聘約關係，應屬公法上契約關係，校方單方面之解聘行為，並非行政處分，乃以92年7 月3 日府訴字第09203589500 號訴願決定：「訴願不受理」。原告另於92年2 月12日向臺北市教師申訴評議委員會提出申訴，經該會以93年11月19日評議書評議決定：「申訴無理由，駁回」，原告仍表不服，復向教育部中央教師申訴評議委員會提出再申訴，案經該會審理認為：被告於作成解聘原告並報核後，臺北市政府教育局僅以同意備查方式，並非經其核准，與教師法規定不合；另臺北市教師申訴評議委員會就本件作成無理由之決定時，亦無作成對原告聘約期限屆滿前為暫時繼續聘任處置，核其對原告之暫時性權利保護措施有欠缺，遂評議決定為：「再申訴有理由。原申訴評議決定及本件臺北市政府教育局同意備查之處置均不予維持，原措施學校應依教師法相關規定，重新報核。」被告乃依上開再申訴評議書評議決定意旨，以94年7 月
8 日北市延國人字第09430110700 號函檢陳原告經被告教師評審委員會決議解聘案相關資料重新報請臺北市教育局核准，嗣經該局以94年7 月20日北市教人字第00000000000 號函復被告略以：「主旨：貴校教師甲○○因教學不力有具體事實，…本局核准貴校依教師法第14條第1 項第8 款：『教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大者。
』之規定予以解聘…」被告復以94年7 月25日北市延國人字第09430112500 號書函知原告以：「主旨：有關臺端因教學不力有具體事實，業經臺北市政府教育局核准依教師法第14條第1 項第8 款規定予以解聘，…」（下稱系爭公函）原告仍有不服，循序提起訴願及行政訴訟，但因本件聘約應屬公法上之契約關係，不得提起訴願及撤銷訴訟，故分別遭臺北市政府94年11月10日府訴字第09427317500 號訴願決定不受理，及本院於95年3 月27日以94年度訴字第3854號裁定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：⒈確認原告與被告間之教師聘約關係存在。
⒉訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：⒈程序部分：
⑴本件解聘案，原告自始僅收受被告於94年7 月25日所發
之書函，合先敘明。被告所發書函中引用之「臺北市政府教育局94年7 月20日北市教人字第00000000000 號函」，至今未曾送達原告，是否真實存在原告並無法知悉，又究竟被告所稱之「核准」是否指該函而言，原告亦不得而知。
⑵再者，對原告而言，臺北市政府教育局94年7 月20日北
市教人字第00000000000 號函應僅係被告與其上級機關相互間之公文流程。原告對此，亦曾提出訴願、行政訴訟救濟，鈞院亦認為本件聘約應屬公法上之契約關係，而非行政處分，故原告乃提出本件確認訴訟。
⒉實體部分：
⑴被告之解聘決議，顯然違反法令規定：
①依據「臺北市政府教育局審議不適任教師作業原則」
第2 條規定：「…對不適任教師之處理，能有積極性之措施，謹慎完備之程序，期能掌握時效，並使權責明確、慎重且適法，將其過程分為察覺期、輔導期、評議期、報本局核准等四個階段處理之。」因此，學校對於不適任教師之處理，至少應經過察覺期、輔導期兩個階段，本件被告自始並未對於原告進行前揭程序，顯已違法。
②再依據前揭作業原則第4 條規定：「學校接獲投訴時
，如認為有輔導之必要，應依下列原則輔導之：一、學校應視實際需要成立教師輔導小組，人數以五人至七人為原則，由校長召集之，其成員應包括相關處室主任、相關班級教師及與當事人信任推薦之教師，必要時得尋求法律、精神醫療、心理或教育專家之協助。二、教師輔導小組召集會議時，被輔導教師應參與。三、輔導方式應以積極協助之態度，力求有效。四、教師輔導小組應針對被輔導教師之需要，訂定妥適之輔導計畫，並定期討論評核及作成評鑑（估）書面紀錄。輔導過程應有完整書面或其他佐證資料等紀錄。五、輔導期程以二個月為原則，並得視輔導對象個案情形或參酌專家建議予以延長二個月。」③前揭輔導期結束後且「輔導無效」，才可進入「評議
期」，因不適任教師之認定將嚴重影響教師之基本工作權益，故對於「教學不力」等不適任理由之認定，法令面本應有此較慎重之程序，以避免流於行政恣意情形。另本案卷內有關「輔導期」之記載，均係被告事後作成之文書，實際上被告並未依法對原告實施輔導，卷內有關「視導」之資料共有8 紙，分別係於91年10月25 日 、28日、29日、30日作成，作成之人僅有5 人，為：曾明淵、吳建志、楊益權、許世穎、黃啟倫等5 人，該5 人之視導紀錄，更非全係不利原告之認定；因此，倘如被告所言全校均參予輔導，何以僅有5 人有視導紀錄，何以前後僅有5 天而非2 個月，又何以視導紀錄並非均屬不利判斷，被告卻仍認定「輔導無效」而作成解聘決定，凡此顯然均不符「臺北市教育局審議不適任教師作業原則」第2 條、第4條之規定。依據行政程序法第9 、第36條之規定，有利、不利當事人之情形均應注意，被告之舉顯然僅針對少部分不利原告之認定而來，完全未就有利原告部分作注意，實有違誤。
④原告並無教學不力之情形：被告指摘原告「教學不力
」之依據略為：班級經營已達嚴重程度。教學欠缺目標。親師溝通不良。惟原告否認被告之前揭指控，被告應就其指控舉證以實其說。本件縱認原告有教學不力之情形，但被告並未於評議前對於原告進行具體的察覺、輔導，該評議顯然違反前揭臺北市政府教育局審議不適任教師作業原則之規定，而屬違法。
⑵原告自遭被告解聘後，目前僅能四處找尋各校之代課缺，
工作時間、收入、年資計算等，均大受影響，尚未與其他學校取得聘約關係。又經再申訴評議決定解聘案不予維持，故聘任關係仍存在，被告應主動通知原告返校任職：
①按「有關教師解聘或不續聘案件，經申訴、再申訴評
議確定該解聘或不續聘決定應予撤銷時，教師與原服務學校間之聘任關係仍然存在，不涉復聘程序問題，為求本市各級學校作法一致，請各校爾後對於經申訴評議決定不予維持之解聘、不續聘案，應主動以書面通知教師返校服務。」高雄市政府93年7 月27日高市府教人字第0930039434號函文可資參照。
②因此，原告就被告之解聘，業經教育部再申訴評議決
定不予維持，則依據前揭函文意旨（前揭函文乃高雄市政府依據教師法規定所為之函釋，臺北市政府當無相異解讀方式），被告之解聘行為，於教育部再申訴評議時不予維持，則兩造間之聘約關係依然存在。
③然查，被告自始未曾通知原告返校工作，更未有「重
新決議解聘」之行為，則其解聘行為既已不存在，而重新報請教育局核准、並由教育局核准之行為，顯然無法變更兩造間聘約關係存在之事實，此乃法理之當然。
⑶被告及申訴機關均無「暫時性權利保護措施」，核准解聘之程序，顯然違法：
①本件教育部所作成之「再申訴評議書」主文，已就「
申訴評議決定」「臺北市教育局同意備查之處置」二者，均不予維持。理由欄並引用教師法第14條之1第2項規定，解聘案於主管機關核准前，學校應予暫時繼續聘任，因而認定被告並無「暫時性權利保護措施」，任令原告權益受損，所以不予維持解聘案之備查及申訴評議決定。
②被告於92年1 月14日當日通知原告解聘，依據被告所
提出「附件八」之資料，原告之薪資資料，亦僅至92年1 月。顯見，被告自始並未依法給予原告繼續聘任之暫時性之權利保護措施。
③況且，依據教師法第14條之1 第2 項規定，被告於92
年1 月間，充其量僅取得教育局之「備查」而非「核准」，教育局之核准係於94年7 月20日始出現，92年
1 月至94年7 月間，長達2 年6 月之久，被告之暫時性權利保護措施並無發揮。
④缺乏暫時性保護措施之解聘核准處分，依據教師法及
教育部之再申訴評議之認定，顯然仍不合法。因此，被告引用94年7 月20日之教育局解聘核准公文，即顯然違法。兩造間之教師聘約關係，至今依然存在。
⑷「重新報核」程序，須就原決議內容修正或附加，而非逕為重行申報：
①本件所謂「重新報核」，依據教育部再申訴評議書內
容，被告應就解聘決議修正或附加權利保護措施後，再行報請主管機關核准。
②本件被告就解聘決議原封不動，僅重行報請主管機關核准，顯然不符「重新報核」之意涵。
③再者，臺北市教育局對於被告原封不動、未依據教育
部要求作成暫時性權利保護措施之重新報核，逕予准許，亦顯屬違法。
（二）被告主張之理由：⒈本件起訴事件，原告訴之聲明固載為「確認原告與被告間
之聘約關係存在」，而原告前向鈞院所提出之94年度訴字第03854 案件，訴之聲明係「訴願決定與原處分撤銷」，此案件經鈞院以裁定駁回在案。查此二案件，案由均為「解聘事件」，今原告就本解聘事件雖再提起訴訟，然基本事實即原告與被告間是否仍具有聘約關係，是否已遭解聘，仍為同一，是否為原確定裁定效力所及，謹請鈞院一併考量。
⒉被告在作成本件教師解聘決議前，確已完成相關輔導程序，並依法續聘，被告於程序上並無違誤：
⑴按本件原告因教學不力，有具體事實並違反教師法之行
為，係自89年延續至91年間，被告為期輔導原告有效改善，相關作業均依據臺北市政府教育局90年12月5 日修定之「審議不適任教師評鑑小組設置要點」及「審議不適任教師評鑑小組作業原則」等規定辦理輔導作業，對於原告分經①察覺期（89年6 月至91年9 月）：89年6月察覺原告有體罰行為；90年2 月電腦教學評量有問題；90年4 月察覺書法教學有問題；90年12月察覺原告不配合學校推動之教育政策；91年6 月察覺原告行政工作不不力，難勝任設備組長工作，且有多項不參與校務之事實；91年9 月察覺開學連續遲到，未參加朝會；91年
9 月察覺原告未在暑假準備班級經營及教學計劃，家長不停巷學校及教育局申訴，另涉教科書折讓金問題，公務簿冊毀棄，移交不清等狀況。②輔導期：90年2 月至
90 年4月由校長江櫻嬌與教務主任親自輔導書法教學；
90 年7月至90年8 月由校長江櫻嬌親自輔導「書香活動」如何推動；91年9 月至91年10月將個別化輔導擴大至全校教師參與輔導小組，其階段包括第一階段91年9 月
2 日至91年9 月16日每天安排6 人巡堂，口頭指導改進事項，相關紀錄於巡堂簿中，並召開學校、教師、家長三方協調會；第二階段91年9 月16日至91年9 月24日安排教師會代表、領域召集人、行政代表進入教室做教學視導，計16 人 次，家長代表並做教室觀摩；召開2 次輔導小組檢討會，班級家長群情激憤，請原告改善生活指導；第三階段91年9 月16日至91年10月16日教學情況未改善，5 人次作成輔導意見表；第四階段91年10月19日至91年10月30 日 分組進行輔導，班級經營計16人次，教學視導涵蓋績優教師及法規歸定教師代表計40人次，召開輔導會議，未見改善，91年11年1 月召開教評會做出解聘決議，書面紀錄閱後簽名確認；91年11月8 日教評會覆審所有資料無誤，再次簽名報呈；91年11月15日教育局要求確認解聘日期，開會時仍以14票全數通過解聘案（主席未投票）。對於此等輔導過程，均有相關資料留存足憑。在原告行為遲遲未獲改善之情況下，被告始於91年11月1日 、11月15日召開教師評審委員會，作出解聘之決議，再將此決議報教育局核准在案。以上各階段之相關資料均諸多尚為原始文字紀錄，並有相關人員包括原告於其上簽名確認，益證確有相關輔導程序之進行，今原告置輔導資料於不顧，率稱被告並未進行輔導程序，明顯與事實不符。
⑵次按教師法第14條之1 第1 項規定：「學校教師評審委
員會依第十四條規定作成教師解聘、停聘或不續聘之決議後，學校應自決議作成之日起十內報請主管教育行政機關核准，並同時以書面附理由通知當事人。」另依同法第2 項規定：「教師解聘、停聘或不續聘案於主管教育行政機關核准前，其聘約期限屆者，學校應予繼續聘任。」被告於教育主管行政機關於91年12月9 日同意備查本解聘案前，已依教師法相關規定予以暫時繼續聘任至92年1 月15日，核無違反暫時性權利保護措施之情事，是被告於作成本件教師解聘決議前，已踐行相關作業程序，於法並無違誤。
⑶有關原告所提高雄市政府93年7 月27日高市府教人字第
0000000000之函示，並據以為被告應主動以書面通知原告返校服務之依據。惟查，該函示內容原係針對國立成功大學外文系外籍教師遭學校解聘，案經教育部中央教師申訴評議委員會決定解聘無理由確定後，學校卻遲未通知，亦未辦理復聘手續，高雄市政府為期達行政指導導之效果，是有該函示之產生，此內容所指稱之事實，實與本案之情況，即教育部中央教師申訴評議委員會於94年6 月6 日作成「再申訴有理由。原申訴評議決定及本件臺北市政府教育局同意備查之處置均不予維持，原措施學校應依教師法相關規定，重新報核。」之決定不同。此項決定，對於被告教評會作成之解聘決議，並未未撤銷，僅要求在報教育局程序上重新報核，再申訴評議決定僅要求將相關報局程序作適度補正，而被告亦已依據該決定完成重新報核程序，此即有94年7 月20日臺北市政府教育局核准解聘函，與94年7 月25日延平國小通知原告臺北市政府教育局核准解聘案函之產生。該高雄市政府函示內容所適用者係指申訴後，解聘決議已遭撤銷確定，教師身分已為恢復，此與本案解聘決議並未撤銷，僅要求就相關程序重新報核，而被告亦已完成重新報核程序之情況完全不同，自不應將不同規範內容之函示適用於本案。
⒊教育部再申訴評議決定命被告應依教師法相關規定，重新
報核，被告據此評議決定加以作業，並無違誤：按原告於起訴狀中所陳，教育部臺申字第0940074381號函所為「再申訴有理由。原申訴評議決定及本件臺北市政府教育局同意備查之處分均不予維持，原措施學校應依教師法相關規定，重新報核」，就評議決定理由觀之，係因被告對原告違反教師法之行為，在歷經察覺期、輔導期、評議期，經教師評審委員會作出解聘之決議後，於報教育局核准過程中，因教育局係為「同意備查」之方式而非直接「核准」，教育部認此等程序有違誤，然並未對原措施學校實體部分詳為審究，是被告依此等評議決定內容，重新報核，教育局再據此為「核准」，就此等作業程序並無違誤。至於原告提及並未收執臺北市政府教育局00000000000 號函文一事，按此等函文發文機關係臺北市政府教育局並非被告，教育局何以未發文原告實非被告所得置喙。
⒋被告所為解聘決議之流程，已符合教師法等相關作業規範：
⑴按教師法第14條第1 項第8 款解聘、停聘或不續聘規定
：「教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大者」，同條第2 項規定「有前項第六款、第八款情形者，應經教師評審委員會委員三分之二以上出席及出席委員半數以上之決議」。原告前任教被告期間，因教學不力不能勝任工作，被告於91年11月l 日及91年11月15日依前開規定召開教師評審委員會，針對原告教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大者進行實體審查，會議審議結果，委員針對校方所列原告教學不力之具體事實及其違反聘約重大情節，舉凡「原告於88學年度體罰學生並支付醫藥費和解；89學年度電腦教學及評量引起家長百人陳情、書法教學方式亦遭家長質疑；90學年度不參加九年一貫研習、學校日教學計畫說明會及行政工作不力，難勝任設備組長；91學年度擔任3 年3 班級任導師，開學連續遲到未參加朝會、經常請假、又發生未依程序，私自向出版社索取教科書折讓金、公務簿冊毀棄、移交不清等情事及班級經營欠佳、教學未達基本水準、作業批改延遲粗疏、親師互動嚴重不良、和同擠互動欠佳等問題，經被告校長及輔導小組輔導無效等等…」咸認均為屬實，決議自91年12月9 日起予以解聘。
⑵被告於91年11月18日北市延國櫻人字第09130026300 號
函陳報臺北市政府教育局，並同時於91年11月18日以北市延國櫻人字第09130026400 號函通知原告，案經臺北市政府教育局91年12月27日召開「臺北市政府教育局審議不適任教師評鑑小組」第16次會議審議決議同意解聘，該局92年1 月13日北市教人字第09230257700 號函復本校同意備查，被告以92年1 月14日北市延國櫻人字第09230000700 號函通知原告，自92年1 月15日起解聘在案。
⒌又查，再申訴評議決定書理由欄中，提及教師法第14條
之1 第2 項「教師解聘、停聘或不續聘案於主管教育行政機關核准前，其聘約期限屆滿者，學校應予暫時繼續聘任」，本件解聘案雖係於91年12月9 日由被告教師評審委員會決議解聘，而在主管教育行政機關即臺北市政府教育局於92年1 月13日作成同意備查解聘案後，被告隨即於92年1 月14日通知原告臺北市政府教育局同意備查解聘案為止，被告仍依前揭規定對原告予以暫時繼續聘任，此亦可從被告所提出原告於91年12月份、92年1月份均依規定領取薪資，並於92年1 月領取91年年終工作獎金之薪資清冊可知，足證被告確已依據教師法規定，於主管教育行政機關核准前，其聘約期限屆滿者，學校應予暫時繼續聘任之規定辦理。
⒍綜上所述，被告之處置均係依相關法令辦理，於法並無不合。
理 由
一、原告主張：依據「臺北市政府教育局審議不適任教師作業原則」第2 條規定，學校對於不適任教師之處理，至少應經過察覺期、輔導期兩個階段，但本件被告自始並未對於原告進行前揭程序，顯已違法。輔導期結束後且「輔導無效」，才可進入「評議期」，因不適任教師之認定將嚴重影響教師之基本工作權益，故對於「教學不力」等不適任理由之認定，法令面本應有此較慎重之程序，以避免流於行政恣意情形。
另本案卷內有關「輔導期」之記載，均係被告事後作成之文書，實際上被告並未依法對原告實施輔導。又依據被告作成之視導紀錄，並非全係不利原告之認定，被告卻仍認定「輔導無效」而作成解聘決定，自不符「臺北市教育局審議不適任教師作業原則」第2 條、第4 條之規定。依據行政程序法第9 、第36條之規定，有利、不利當事人之情形均應注意，被告之舉顯然僅針對少部分不利原告之認定而來，完全未就有利原告部分作注意，實有違誤。原告自遭被告解聘後，目前僅能四處找尋各校之代課缺，工作時間、收入、年資計算等，均大受影響，尚未與其他學校取得聘約關係。又經再申訴評議決定解聘案不予維持，故聘任關係仍存在，被告應依高雄市政府93年7 月27日高市府教人字第0930039434號函示意旨，主動通知原告返校任職。原告就被告之解聘，業經教育部再申訴評議決定不予維持，則依據前揭函文意旨，兩造間之聘約關係依然存在。本件教育部所作成之「再申訴評議書」主文，已就「申訴評議決定」「臺北市教育局同意備查之處置」二者，均不予維持。理由欄並引用教師法第14條之
1 第2項 規定，解聘案於主管機關核准前，學校應予暫時繼續聘任，但依據被告所提出之薪資資料顯示，被告僅給付至92年1 月，顯未依法給予原告繼續聘任之暫時性之權利保護措施。為此，原告依據行政訴訟法第6 條第1 項規定提起本件確認訴訟，求為判決如聲明所示。
二、被告則以：原告前向鈞院所提出之94年度訴字第03854 案件，其案由與本案均為「解聘事件」，基本事實仍為同一，是否為原確定裁定效力所及，應一併考量。本件原告因教學不力，有具體事實並違反教師法之行為，係自89年延續至91年間，被告為期輔導原告有效改善，相關作業均依據臺北市政府教育局90年12月5 日修定之「審議不適任教師評鑑小組設置要點」及「審議不適任教師評鑑小組作業原則」等規定辨理輔導作業，原告置輔導資料於不顧，率稱被告並未進行輔導程序，明顯與事實不符。被告於教育主管行政機關於91年12月9 日同意備查本解聘案前，已依教師法相關規定予以暫時繼續聘任至92年1 月15日，核無違反暫時性權利保護措施之情事，是被告於作成本件教師解聘決議前，已踐行相關作業程序，於法並無違誤。原告所提高雄市政府93年7 月27日高市府教人字第0000000000之函示內容，係適用於申訴後，解聘決議已遭撤銷確定，教師身分已為恢復，此與本案解聘決議並未撤銷，僅要求就相關程序重新報核，而被告亦已完成重新報核程序之情況完全不同，自不應將不同規範內容之函示適用於本案。另就教育部臺申字第0940074381號函所為原申訴評議決定及本件臺北市政府教育局同意備查之處分均不予維持之理由觀之，係因教育局僅為「同意備查」而非直接「核准」，教育部認此等程序有違誤，然並未對原措施學校實體部分詳為審究，是被告依此等評議決定內容，重新報核，教育局再據此為「核准」，並無違誤。至於原告提及並未收執臺北市政府教育局00000000000 號函文一事，按此等函文發文機關係臺北市政府教育局並非被告，教育局何以未發文原告實非被告所得置喙。又再申訴評議決定書理由欄中，提及教師法第14條之1 第2 項「教師解聘、停聘或不續聘案於主管教育行政機關核准前，其聘約期限屆滿者，學校應予暫時繼續聘任」等語，本件解聘案雖係於91年12月9 日由被告教師評審委員會決議解聘，而在主管教育行政機關即臺北市政府教育局於92年1 月13日作成同意備查解聘案後，被告隨即於92年1 月14日通知原告臺北市政府教育局同意備查解聘案為止，被告仍依前揭規定對原告予以暫時繼續聘任，此亦可從被告所提出原告於91年12月份、92年1 月份均依規定領取薪資，並於92年1 月領取91年年終工作獎金之薪資清冊可知，足證被告確已依據教師法規定，於主管教育行政機關核准前，其聘約期限屆滿者，學校應予暫時繼續聘任之規定辦理。因此，被告之處置均係依相關法令辦理，於法並無不合等語，資為抗辯。
三、歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點厥為：本件解聘原告之決定前，被告是否已依法遵循相關作業程序進行輔導？是否已達「輔導無效」之程度？被告所為解聘決議之流程是否適法？被告依據教育部再申訴評議決定所為之重新報核程序，有無違誤？被告對原告是否已依教師法暫時繼續聘任規定辦理？茲分述如下：
（一）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6 條第1 項定有明文。依實務通說，本條項規定，尚包含確認公法上法律關係存在或不存在之訴訟。又「公立國民小學聘任之教師係基於聘約關係，擔任教育工作，依其聘約之內容，要在約定教師應履行公立國民小學對於學生所應提供之教育服務，及所得行使之公權力行政，性質係公法上契約。其契約關係之成立，本質上仍屬雙方間意思表示之合致。是關於聘約內容之事項，無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承認校方有以行政處分形成或改易聘約內容之權限。教師法第十四條規定教師解聘、停聘或不續聘之事由及應踐行之程序，無非聘約之法定內容。校方單方面為解聘、停聘或不續聘之行為，關係聘約之形成或改易，其性質非行政處分，而為行使終止聘約之權利。若因解聘、停聘或不續聘發生爭執，致聘任之公法法律關係成立、不成立或存在、不存在不明，應循確認訴訟救濟之。」為最高行政法院91年度裁字第1436號裁定闡釋在案。準此，原告就其與被告間之教師聘約關係存在發生爭議，自可提起確認訴訟，合先敘明。
（二）次按，行政訴訟法第107 條第1 項第9 款、第10款規定：「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…九、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。一○、起訴不合程式或不備其他要件者。」本件被告於94年7月25日作成系爭公函之後，原告固然循序提起訴願及行政訴訟，但因本件聘約係屬公法上之契約關係，不得提起訴願及撤銷訴訟，故分別遭臺北市政府94年11月10日府訴字第09427317500 號訴願決定不受理，及本院於95年3 月27日以94年度訴字第3854號裁定駁回。茲因前開案件係以原告起訴不備其他要件予以裁定駁回，並非判決駁回，縱因其原因事實相同，仍非行政訴訟法第107 條第1 項第9 款所規定「訴訟標的為確定判決或和解之效力所及」之情形，自無該法之適用。
（三）另按「教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：…八、教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大者。有前項第六款、第八款情形者，應經教師評審委員會委員三分之二以上出席及出席委員半數以上之決議。」「有前項第六款、第八款情形者，應經教師評審委員會委員三分之二以上出席及出席委員半數以上之決議。」教師法第14條第1 項第8 款、第2 項定有明文。經查，本件原告因於88學年度體罰學生並支付醫藥費和解；89 學 年度電腦教學評量分數引起家長100 人陳情、書法教學方式亦遭家長質疑；90學年度不參加9 年一貫研習、學校日各班教學計劃說明會、行政工作不力，難勝任設備組長；91學年度擔任級任，開學連續遲到未參加朝會、經常請假、又發生教科書折讓金、公務簿冊毀棄、移交不清等情事及班級經營欠佳、教學未達基本水準、作業批改延遲粗疏、親師互動嚴重不良、和同儕互動欠佳等問題，經被告輔導無效，認定有教學不力等具體事實，乃於91年11月1日 及91年11月15日分別召開教師評審委員會，由教師評審委員會委員3 分之2 以上出席，出席委員半數以上之決議，依教師法第14條第1 項第8 款有關「教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大」之規定，自91年12 月9日起解聘原告，並以91年11月18日北市延國櫻人字第09130026300 號函陳報臺北市政府教育局核准，經該局召開不適任教師審議小組會議討論決議解聘原告，並以92年1 月13日北市教人字第09230257700 號函「同意備查」，被告乃以92年1 月14日北市延國櫻人字第09230000700 號函通知原告，自收文之日（92年1 月15日）起解聘（服務起訖日期為82年8 月1 日至92年1 月14日）等情，有上開公函、原告離職證明書、離職報告單、臺北市政府教育局審議不適任教師評鑑小組第16次會議紀錄、被告91年11月18日北市延國櫻人字第09130026400 號函、被告91學年度上學期第4 次會議紀錄、第5 次會議紀錄、第6 次會議紀錄、原告被檢舉為不適任教師之經過紀錄（即輔導資料）、89學年第2 學期原告課表、臺北市教師申訴評議委員會評議書、臺北市政府教育局92年2 月14日北市教祕字第09231011200 號函、被告教師申訴案件說明書、被告91年9 月20日教學輔導檢討會紀錄、被告91年12月18日特殊事件處理紀錄表、學生成績考查紀錄表、視導基本參考項目、91學年度第一學期巡堂紀錄、89學年度下學期第二次會議紀錄、教學觀摩檢討會及教學觀摩紀錄、91學年度上學期被告老師觀察原告教學及班級經營排班表、原告請假卡、代課老師之教學成績、教育局所轉家長陳情內容、91年10月4 日家長大會紀錄、輔導室及親師互動照片、91年10月11日家長會常務委員會議紀錄、原告未參與三年級的校本課程設計內容、91學年度上學期第八次會議紀錄、90年10月17日及91年4 月17日數學科教材研究會議紀錄、91年度行動研究實施計畫、原告報告書、就康軒出版社教科書耗損費相關批示、教科書折讓及退貨證明單、被告設備組業務資料及財產管理人員移交清冊、原告移交之相關照片2 張、臺北市政府教育局94年7 月20日北市教人字第00000000000 號函、教育部中央教師申訴評議委員會再申訴評議書、康軒文教事業股份有限公司開立之支票、被告91年12月教師薪資清冊等件附卷可稽；又其中原告於90學年度擔任教務處設備組長職務期間，違法盜用圖書館藏書章，冒充學校方型印信，矇騙南一出版社及康軒出版社出納人員，開出3%之書籍折讓金支票，及91學年度卸任設備組長時，並未如期辦理組長業務並將經營物品移交或移交不清等事實，遭被告記過一次處分，雖原告不服提起申訴，但經臺北市教師申訴評議委員會於92年1 月21日評議申訴無理由予以駁回後，原告並未再向教育部中央教師申訴評議委員會提起再申訴而告確定在案，亦為兩造所不爭執，復有上開評議書在卷足憑（參見訴願卷第64頁、第65頁），自可信為真實。從而，被告根據上開原因事實，並依教師法第14條第1 項第8 款規定，召開教師評審委員會決議解聘原告，於法並無不合。
（四）復按，臺北市政府教育局審議不適任教師評鑑小組設置要點第3 點第3 款規定：「本小組之任務如下：（一）審議學校函報之解聘、停聘或不續聘教師案。（二）確認不適任教師處理方式。」第7 點規定：「不適任教師審議方式：…（三）教學不力或不能勝任工作者，學校應檢附教師評審委員會會議相關紀錄及具體事實表，及經輔導後仍無法勝任工作之資料紀錄，本小組就所附相關資料審議之。…」臺北市政府教育局審議不適任教師作業原則第2 條規定：「臺北市政府教育局（以下簡稱本局）為使本局及所屬公私立各級學校對不適任教師之處理，能有積極性之措施，謹慎完備之程序，期能掌握時效，並使權責明確、慎重且適法，將其過程分為察覺期、輔導期、評議期、報本局核准等四個階段處理之。」第3 條規定：「察覺期階段：教師如有下列各款情形之一者，本局、學校或相關人員（含家長會、教師會）應立即作適當之處理：（一）不遵守上下課時間，經常遲到或早退，情節嚴重者。（二）教學目標不夠明確，或教學過程明顯無法達成該目標者。（三）教學成就經評量成績未達標準，有加以輔導之必要者。（四）班級經營、親師互動或同儕關係明顯不佳，情節嚴重者。（五）教學環境（如硬體設備之擺置及整潔）明顯不佳，情節嚴重者。（六）精神狀況不適宜教學工作，有具體事實者。（七）有其他不適任之具體事實者。」第
4 條規定：「輔導期階段：學校接獲投訴時，如認為有輔導之必要，應依下列原則輔導之：（一）學校應視實際需要成立教師輔導小組，人數以五人至七人為原則，由校長召集之，其成員應包括相關處室主任、相關班級教師及與當事人信任推薦之教師，必要時得尋求法律、精神醫療、心理或教育專家之協助。（二）教師輔導小組召集會議時，被輔導教師應參與。（三）輔導方式應以積極協助之態度，力求有效。（四）教師輔導小組應針對被輔導教師之需要，訂定妥適之輔導計畫，並定期討論評核及作成評鑑（估）書面紀錄。輔導過程應有完整書面或其他佐證資料等紀錄。（五）輔導期程以二個月為原則，並得視輔導對象個案情形或參酌專家建議予以延長二個月。」本件原告雖主張「依據『臺北市政府教育局審議不適任教師作業原則』第2 條規定：『…對不適任教師之處理，能有積極性之措施，謹慎完備之程序，期能掌握時效，並使權責明確、慎重且適法，將其過程分為察覺期、輔導期、評議期、報本局核准等四個階段處理之。』因此，學校對於不適任教師之處理，至少應經過察覺期、輔導期兩個階段，本件被告自始並未對於原告進行前揭程序，顯已違法。」云云。但查，本案之發展始自89年並延續至91年間，被告為輔導原告有效改善，歷經察覺期、輔導期、評議期，最終並由報請臺北市政府教育局核准解聘原告，其中察覺期：⒈.89 年6 月察覺原告有體罰行為；⒉90年2 月電腦教學評量有問題；⒊90年4 月察覺書法教學有問題；⒋90年12月察覺原告不配合學校推動之教育政策；⒌91年6 月察覺原告行政工作不力，難勝任設備組長工作，且有多項不參與校務之事實；⒍91年9 月察覺開學連續遲到，未參加朝會；⒎91年9 月察覺原告未在暑假準備班級經營及教學計劃，家長不停巷學校及教育局申訴，另涉教科書折讓金問題，公務簿冊毀棄，移交不清等狀況。輔導期：⒈90 年2月至90年4 月由校長江櫻嬌與教務主任親自輔導書法教學；⒉90年7 月至90年8 月由校長江櫻嬌親自輔導「書香活動」如何推動；91年9 月至91年10月將個別化輔導擴大至全校教師參與輔導小組，其階段包括第一階段91年9 月2 日至91年9 月16日每天安排6 人巡堂，口頭指導改進事項，相關紀錄於巡堂簿中，並召開學校、教師、家長三方協調會；第二階段91年9 月16日至91年9 月24日安排教師會代表、領域召集人、行政代表進入教室做教學視導，計16人次，家長代表並做教室觀摩；召開2 次輔導小組檢討會，班級家長群情激憤，請原告改善生活指導；第三階段91年
9 月16日至91年10月16日教學情況未改善，5 人次作成輔導意見表；第四階段91年10月19日至91年10月30 日 分組進行輔導，班級經營計16人次，教學視導涵蓋績優教師及法規歸定教師代表計40人次，召開輔導會議，未見改善。
被告乃於91年11月1 日召開教評會做出解聘決議，並於91年11月8 日教評會覆審無誤，並依教師法第14條第1 項第
8 款規定，自91年12月9 日起解聘原告，並以91年11月18日北市延國櫻人字第09 130026300號函陳報臺北市政府教育局核准，經該局召開不適任教師審議小組會議討論決議解聘原告，並以92年1 月13日北市教人字第09230257700號函「同意備查」，被告乃以92年1 月14日北市延國櫻人字第09230000700 號函通知原告，自收文之日（92年1 月15日）起解聘在案，分別有原告被檢舉為不適任教師之經過紀錄、原告89年5 月18日訪談紀錄、家長與原告89年5月20日協議書、被告書法教學輔導計畫、原告90年2 月24日備忘錄、被告89學年度下學期第2 次會議紀錄、被告班級經營視導紀錄表、被告91學年度上學期3 年3 班輔導家長與行政教務協調紀錄、被告教評會致原告檢討表、被告91年10月3 日會議紀錄、91年10月15日會議記錄、91年10月31日輔導小組會議、被告圖書館利用教育輔導計畫、被告90年1 月30日教務處會議記錄、被告圖書室利用教育各年級目標、90年9 月3 日校務紀錄、90年9 月6 日校務紀錄、教學觀摩紀錄、教學觀摩檢討會、90年6 月27日會議記錄、89年5 月18日訪談紀錄、校長親自輔導書香活動怎麼推動資料等件附卷可參（即被告卷附件1 ），已依臺北市政府教育局90年12月5 日修定之「審議不適任教師評鑑小組設置要點」及「審議不適任教師評鑑小組作業原則」等規定辦理輔導作業。是以，原告上開訴稱被告未踐行察覺期、輔導期云云，即非可採。至於原告所稱本案卷內有關「輔導期」之記載，均係被告事後作成之文書，實際上被告並未依法對原告實施輔導云云，並未經原告舉證以實其說，自難憑採。況上開察覺期及輔導期之紀錄，皆有明確之人物、時地記載，且內容翔實，自不容原告空言否認。
（五）又按，教師法第14條之1 第1 項規定：「學校教師評審委員會依第十四條規定作成教師解聘、停聘或不續聘之決議後，學校應自決議作成之日起十日內報請主管教育行政機關核准，並同時以書面附理由通知當事人。」本件被告認定原告有教學不力不能勝任工作之具體事實，乃於91年11月1 日及91年11月15日召開教師評審委員會決議，依教師法第14條第1 項第8 款規定，自91年12月9 日起解聘原告，並以91年11月18日北市延國櫻人字第09130026300 號函陳報臺北市政府教育局核准，該局召開不適任教師審議小組會議討論並決議解聘原告，雖以92年1 月13日北市教人字第09230257700 號函表示「同意備查」，與上開規定「核准」之法律用語稍有不同。但按，「依法行政原則」為行政機關作成行政行為所必須遵守之基本原則，該原則適用之範圍除法律之構成要件之外，亦包括法律效果。因此，判斷行政機關之個別行政行為是否有違法或無效之情事，固應依授予為行政行為之法律依據為斷，同樣地，行政機關作成行政行為之法律效果為何，亦應遵循法律所規定之效果決定之，不應拘泥於形式上之用語。依上開規定，臺北市政府教育局在被告為解聘原告之陳報後，固應以「核准」之形式為之，但被告該次解聘原告之陳報，顯係依據上開教師法第14條之1 規定而來，臺北市政府教育局既為「同意備查」之意思表示，參酌前開說明，自應發生「核准」之法律效果，始符上開規定意旨及當事人之本意，臺北市政府教育局以「同意備查」一詞表示，固有用語不夠精準之疑義，有檢討及改進之必要，但仍不影響上開教師法第14條之1 規定所授與當然發生之法律效果。從而，本件解聘原告之效力，即應於被告接獲上開臺北市政府教育局92年1 月13日北市教人字第09230257700 號函，另以92年1 月14日北市延國櫻人字第09230000700 號函通知原告時發生。因此，前揭教育部中央教師申訴評議委員會以「被告於作成解聘原告並報核後，臺北市政府教育局僅以同意備查方式，並非經其核准，與教師法規定不合。」為由，認定臺北市教師申訴評議委員會之申訴評議決定及臺北市政府教育局所為「同意備查」之處置不合法，即有誤會。從而，被告再依上開再申訴評議書評議決定意旨，以94年7 月8 日北市延國人字第09430110700 號函檢陳原告經被告教師評審委員會決議解聘案相關資料重新報請臺北市教育局核准，經該局以94年7 月20日北市教人字第09435218400 號函復核准後，被告復以94年7 月25日北市延國人字第09430112500 號書函知原告應予解聘等，即屬多餘，然因其終局結果並無二致，對原告之權益不生影響，故無於此論述糾正之必要。至於原告訴稱未收到上開通知函一節，因原告曾針對該函提起申訴、再申訴，有前揭申訴評議書及再申訴評議書附卷可考，顯見原告應已收到上開通知函，原告空言否認，並未舉證以實其說，自難憑採。又高雄市政府93年7 月27日高市府教人字第0000000000之函示：「有關教師解聘或不續聘案件，經申訴、再申訴評議確定該解聘或不續聘決定應予撤銷時，教師與原服務學校間之聘任關係仍然存在，不涉復聘程序問題，為求本市各級學校作法一致，請各校爾後對於經申訴評議決定不予維持之解聘、不續聘案，應主動以書面通知教師返校服務。」係指解聘或不續聘決定已確定應予撤銷之情形，與本件最終維持解聘之決定有所不同，故無該函示適用之餘地，附此敘明。
（六）再按，教師法第14條之1 第2 項規定：「教師解聘、停聘或不續聘案於主管教育行政機關核准前，其聘約期限屆滿者，學校應予暫時繼續聘任。」準此，對於解聘之教師，固應予暫時繼續聘任，但繼續聘任之期間以主管教育行政機關核准前為限，若主管教育行政機關業經核准，縱然聘約期限尚未屆滿，仍無暫時繼續聘任之問題。本件被告所為自91年12月9 日起解聘原告之決定，業經臺北市政府教育局92年1 月13日北市教人字第09230257700 號函核准，已如前述，依據上開規定，被告僅在92年1 月13日前始有暫時繼續聘任之問題，逾此時限，被告即無暫時繼續聘任原告之義務。然查，被告已依上開規定，暫時繼續聘任原告至92年1 月15日，有被告91年12月及92年1 月之教師薪津清冊及91年年終工作獎金清冊附卷可稽（參見本院卷第46頁至第49頁），自無違反暫時性權利保護措施之情事，是原告訴稱「被告及申訴機關均無『暫時性權利保護措施』，核准解聘之程序，顯然違法。」云云，亦非可採。
（七）本件原告固又主張被告所作成之「視導」紀錄，並非全係不利原告之認定被告卻仍認定「輔導無效」而作成解聘決定，顯然不符「臺北市教育局審議不適任教師作業原則」第2 條、第4 條之規定，並違反行政程序法第9 、第36條有關有利、不利當事人之情形均應注意之規定，實有違誤云云。但按，教師法第14條第1 項第8 款所稱「教學不力」、「不能勝任工作」等語，屬於不確定法律概念中之規範概念，亦即須經由專門知識，或採取評價之態度，始能加以確定之法律概念。而學理上均認為不確定法律概念所涉及之事項，倘若具有高度之屬人性、專業性、經驗性之專業判斷，例如國家考試之評分、學生成績之評定、計畫性政策之決定、公務員能力之評價、獨立專家委員會之判斷、專門科技事項、行政上之預測決定或風險評估等，由於法院審查能力有限，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地。但如行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，亦應承認法院得例外加以審查，其可資考量之情形包括：⒈行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊。⒉行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⒊行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⒋作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⒌行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。⒍行政機關之判斷，是否違反平等原則，仍應由法院審查。經查，本件被告所為之解聘決定應享有判斷餘地，且其判斷亦無出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊、違反一般公認之價值判斷標準、違反法定之正當程序、判斷之行政機關組織不合法、違反不當連結之禁止或違反平等原則等情事，是以被告為本件解聘原告之決定，即無不合，原告所為上節主張，即有誤會，洵非可採。
四、綜上所述，本件被告所為解聘原告之決定，既無違法情事，則原告徒執前詞，訴請確認確認原告與被告間之教師聘約關係存在，即無理由，應予駁回。
五、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日
第一庭審判長法 官 王立杰
法 官 周玫芳法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日
書記官 林佳蘋