臺北高等行政法院判決
95年度訴字第04542號原 告 台灣奧黛莉股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 蔡順雄律師 （兼送達代收人）複 代理人 陳怡妃律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 台灣華歌爾股份有限公司代 表 人 乙○○（董事長）訴訟代理人 翁志明律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年11月20日經訴字第09506182910號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）90年02月26日以「Deep-VBra」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之「胸罩、內衣褲、...裙子、運動服裝」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第999617號商標。嗣現行商標法於92年11月28日修正施行，其第91條第2項規定，對系爭商標申請評定者，以其註冊時及現行之商標法規定，均有違法事由為限，參加人乃於94年07月07日以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，對之申請評定。案經被告審查，以95年09月05日中台評字第940256號商標評定書為「系爭第999617號『Deep-V Bra』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠原告系爭註冊第999617號「Deep-V Bra」商標與參加人據以
評定註冊第813493號「深V」商標不具商標近似要件，原處分顯有不當：
1.按商標近似之判斷，雖得就二商標所表達的觀念進行比對，惟「拼音性之外文例如英法德日語，其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量。（被告混淆誤認之虞審查基準5.2.6.5參照）。」兩造商標雖均有英文字母「V」字作為商標組成之一部份，但主要是以英文「Deep」與中文「深」字作為區別。「Deep」與「深」，不僅外觀迥然相異且讀音亦明顯不同，因此兩造商標經異時異地隔離觀察之結果，二者當不構成商標近似。
2.原處分引用參加人檢附之YAHOO奇摩字典對於英文「Deep」的中文翻譯影印本，而認定該英文「Deep」有「深」之義，且係屬於我國一般民眾所普遍熟悉，進而依據前揭審查基準
5.2.6.3之規定認為：「若外文字詞的商標，其字詞已為一般民眾所普遍熟悉，則可加重字詞的觀念比對逾文字讀音與外觀的比對。」惟前揭英文「Deep」的中文翻譯影印本，僅列出英文字「Deep」的中文名詞、形容詞與副詞的字義，並未能說明或證明此一英文字早已為我國一般民眾所普遍熟悉。依行政程序法第36條之規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」因此被告應對於「英文『Deep』有『深』之義，且係屬於我國一般民眾所普遍熟悉」提出認定證據；如無法證明英文「Deep」的中文字義，已屬於我國一般民眾所普遍熟悉，則在商標近似判斷上，應著重於文字讀音與外觀的比對（前揭審查基準5.2.6.3參照），而不宜逕加重字詞的觀念，忽略文字讀音與外觀的判斷。
3.按「商標給予商品/服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。特別要再強調，外觀、觀念或讀音其中之一的相近，雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然，...是以，二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品/服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。」為前揭審查基準5.
2.5所載。兩造商標雖英文「Deep」也有「深的」之中文意義，但「Deep」與「深」，不僅外觀一為英文，一為中文，二者迥然相異且讀音亦明顯不同，當不宜認定兩造商標構成商標近似。
㈡兩造商標並無使消費者混淆之虞：
1.原告為國內知名內衣業主，以經營EASY SHOP連鎖內衣門市○路聞名於女性內衣市場，營業版圖遍及臺灣、中國，共計逾2百家門市店、18間百貨公司專櫃的規模。而參加人更是執國內女性內衣業之牛耳。二公司均為全國內衣界主要獨立銷售品牌通路，亦為一般女性內衣消費者所知悉。一般消費者對於「奧黛莉」、「華歌爾」均有其認識與區別，對於其各自經營的銷售通路，亦都有所認識，當無彼此混淆之虞。
2.系爭商標早於90年03月即已為原告實際使用。就其實際使用情形而言，在商品廣告表現方式上，原告係於系爭商標商品廣告中，明顯揭示原告公司名稱或原告自有通路「EASY SHOP及圖」商標，同時於媒體廣告或於原告自有的廣告雜誌中揭示。因此，以一般具有普通知識女性內衣商品消費者而者，不僅明顯可以區別「EASY SHOP及圖」與「華歌爾」的品牌差異，而且對於揭露於明顯標示原告公司名稱或商品廣告上的系爭商標商品，也不可能會誤以為是參加人公司的商品而產生對於商品來源的混淆。
3.退步言之，如謂因「Deep」與「深」具有相同的意義，而認為於同類（第25類）商品中不得以「Deep」註冊作為商標使用。惟查被告商標資料檢索中，於第25類商品利用英文「Deep」作為商標標示之主要部分的申請及完成註冊案件者，計有12筆，足見於第25類商品中，以英文「Deep」作為商標標示者，並非即因與據以評定商標之「深」字具有相同觀念，而不得註冊為商標。
㈢按商標「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標
者」不得申請註冊，固為修正前商標法第37條第1項第12款所明定，惟其適用必須二商標圖樣有相同或類似之情形致有引起消費者混淆誤認之虞者方足當之。又判斷商標近似與否，依改制前行政法院迭著之判例法旨及其核定修正之「商標近似審查基準」1.2之⑼所揭示：「應總括其全部，於異時異地隔離觀察其有無引起消費者混淆誤認之虞者為斷。」另「兩造商標之主要部份，在外觀上、觀念上或讀音上，有一足以引起混同誤認之虞者，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意，並應異時異地隔離及通體觀察為標準。」為改制前行政法院72年度判字第1395號判決所載。商標之近似與否，應就一般消費者對於該商標如何反應及瞭解，能否引起混同誤認之虞以為斷，故判斷商標之近似與否，應總括商標全體，就其外觀、名稱及觀念加以觀察；至商標中之一定部份特易引起一般人之注意，因該一定部份之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一定部份加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部份相同或近似，該商標即屬近似之商標。原處分將系爭商標割裂為各部分再與據以評定之商標作觀念近似比較之手法，顯已違反被告前揭審查基準5.
2.3所載「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察」之原則。
㈣綜上所述，兩造商標異時異地通體隔離觀察，並無引起消費
者混同誤認之虞者，非屬近似之商標，原處分要無可採，懇請鈞院鑒核，賜判如請求事項，以符法旨，俾保權益。
乙、被告主張：㈠按「對本法修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，
於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」為商標法第91條第2項之規定。查系爭商標係於91年05月16日獲准註冊，其商標評定所應適用註冊時規定，應為87年11月01日施行之修正前商標法。又本案所涉修正前商標法第37條12款規定，業經修正為現行商標法第23條第1項第13款，本件之評定事由，於系爭商標註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由，合先敘明。
㈡按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊
商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限」，分別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
㈢查系爭商標圖樣係由英文「Deep」、「V」與「Bra」所組成
，其中「Bra」為業界對「胸罩」商品之通稱，並經商標權人聲明不在專用之列，不具有商標識別作用，是以其具有作為區別來源之作用者應為「Deep-V」，與據以評定商標圖樣之「深V」相較，前者之「Deep」有「深」之義，且係屬我國一般民眾所普遍熟悉者（有參加人所檢附之YAHOO奇摩字典影本附卷可稽，又坊間一般英漢字典亦為相同之記載，且為國人於國中程度即可熟習之2千字以內之基本單字，原告空言未能證明「Deep」字已為一般民眾普遍熟悉，顯屬託詞而不足採），二者所表達之觀念相同，其後所接之字母又同為「V」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似。再者系爭商標所指定使用之「胸罩、胸罩襯墊、內衣褲、束褲、束腰、束腹、罩杯、生理褲、睡衣、成衣、襪子、背心、泳衣、泳帽、泳褲、休閒服裝、衣服、絲巾、裙子、運動服裝」等商品，與據以評定商標指定使用之「各種衣服，包括內衣褲、束腹、胸罩、睡衣褲、衛生衣、T恤、便服、運動裝、浴袍、游泳衣、休閒服、韻律裝、童裝、襯衫、洋裝」等商品，二者在用途、功能、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應屬同一或類似程度高之商品。
㈣綜上所述，本案具備成立混淆誤認之虞所必須之商標近似及
商品類似要件，且以兩造商標近似及商品類似程度綜合判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有前揭法條規定之適用。至於原告訴稱其實際使用情形，均明顯揭示原告公司名稱或其餘自有通路商標，消費者對其商品應不致誤認為參加人公司所有，而對商品來源產生混淆一節。經查，現行商標法第6條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，...足以使相關消費者認識其為商標。」是原告所稱之使用，並非商標法規定之「商標使用」，自不得以其所稱實際使用之情事，作為論據。另原告所舉同類商品包含「Deep」英文而獲准註冊之數件商標乙節，經核，該等圖樣及案情與本案不盡相同，且依商標審查個案拘束原則，亦不得執為本案有利之論據，併予指明。
㈤綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張：雙方通路均為類似，且都是在百貨公司、量販店銷售。餘如同被告訴訟代理人上開述。
理 由
一、按「商標之註冊違反第23條第1 項規定之情形者，利害參加人得申請商標專責機關評定其註冊。」為商標法第50條第1項所明定。本件系爭商標係於92年5 月1 日註冊，其商標之評定核應適用91年05月29日公布施行之商標法。另按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款所明定。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/ 服務為同一來源之系列商品/ 服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/ 服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
二、本件係原告前於90年02月26日以「Deep-V Bra」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49 條 所定商品及服務分類表第25類之「胸罩、內衣褲、... 裙子、運動服裝」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第999617號商標。參加人於94年07月07日以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，對之申請評定。案經被告審查，以95年09月05日中台評字第940256號商標評定書為「系爭第999617號『Deep-V Bra』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭商標，是否違反修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定。
三、本院判斷如下：㈠本件系爭註冊第999617號「Deep-V Bra」商標，其圖樣係由
外文「Deep-V Bra」所構成，其中「Bra 」為業界對於「胸罩」商品之通稱，不具識別性，業經原告聲明不在專用之列；而據以評定註冊第813493 號「深 V 」商標，其圖樣係由中文「深」與英文字母「V 」所組成。二者商標圖樣相較，均有相同之英文字母「V 」，英文「Deep」之中譯即有「深」之意；且「Deep」一字雖屬外文，然該一字係通俗英文字，以一般國人英文水準，不必查字典即知「Deep」」之意，是二者之觀念相同；以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
㈡次查，商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製
者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5. 3.1參照）。本件系爭商標指定使用於「胸罩、胸罩襯墊、內衣褲、束褲、束腰、束腹、罩杯、生理褲、睡衣、成衣、襪子、背心、泳衣、泳帽、泳褲、休閒服裝、衣服、絲巾、裙子、運動服裝」等商品，與據以評定商標指定使用之「各種衣服，包括內衣褲、束腹、胸罩、睡衣褲、衛生衣、T 恤、便服、運動裝、浴袍、游泳衣、休閒服、韻律裝、童裝、襯衫、洋裝」等商品相較，二者同屬胸罩、衣服類，在用途、產製者、行銷管道及場所等因素上仍均具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬類似之商品。
㈢綜上，揆諸兩造商標近似程度、據以評定商標經廣泛行銷而
於銷售「胸罩、衣服」等商品已廣為一般消費者所知悉等因素，致相關消費者極有可能誤認兩造商標係來自同一來源或有關連之來源，而產生混淆誤認之虞，自有違首揭修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定。
㈣至原告主張其所使用系爭商標「Deep-V Bra」，有搭配「EA
SY SHOP 」娃娃頭之強勢商標，通路上並沒有致消費者產生混淆誤認云云。然查，有關商標之使用，係指為行銷之目的將商標用於商品或其有關之物件，足以使相關消費者認識其為商標而言；縱原告所稱系爭商標所使用之通路與據以評定商標不同屬實，惟此與商標法所規定之「商標使用」無涉，是原告上開主張，自不足採。
四、綜上所述，被告以系爭商標有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定，撤銷其註冊，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 陳金圍法 官 黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日
書記官 林苑珍