臺北高等行政法院裁定
95年度訴字第456號原 告 天理智慧財產權顧問股份有限公司代 表 人 甲○○董事長）住被 告 國家通訊傳播委員會代 表 人 蘇永欽（主任委員）上列當事人間因電信法事件，原告不服交通部中華民國95年1月10日交訴字第0950000671號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告起訴時，被告原為交通部電信總局，嗣因機關改制，被告即國家通訊傳播委員會於民國95年2月22日成立，依國家通訊傳播委員會組織法第2條：「自本會成立之日起，通訊傳播相關法規，包括電信法、廣播電視法、有線廣播電視法及衛星廣播電視法，涉及本會職掌，其職權原屬交通部、行政院新聞局、交通部電信總局者，主管機關均變更為本會。其他法規涉及本會職掌者，亦同。」規定，本件原交通部電信總局執掌業務屬國家通訊傳播委員會組織法第3條所訂執掌者，應由被告承受，茲據被告具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按提起行政撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，所謂行政處分，係中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政訴訟法第4 條第1 項、訴願法第3條第1 項規定甚明。另按行政機關對檢舉人所為檢舉事項之函覆，須視法律是否賦與檢舉人有無向國家請求制止或處罰被檢舉人之權利而定其性質。倘法無明文規定或立法意旨並未賦與第三人得申請或舉發之事項，且調查處理不生權益受損者，則行政機關循其檢舉所為之函覆，僅係意思通知之性質。亦有最高行政法院93年度裁字第561 號裁定可資參照。又行政訴訟法第5 條規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。而此所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關作成准駁之行政處分而言，至於單純陳情、檢舉、建議或請求等，則不包括在內。因此，對於非行政處分或非人民依法申請之案件，即不得據以提起訴願及行政訴訟。
三、緣原告分別於94年4 月7 日、8 月17日及9 月16日發函檢附相關佐證資料向行政院消費者保護委員會（下稱消保會）及交通部電信總局反映中華電信股份有限公司（下稱中華電信）網際資訊網路（HiNet）及中華電信ADSL業務租用契約條款（下稱中華電信定型化契約）涉違反電信法第21條、第22條及消費者保護法第12條，請求依消費者保護法第17條第3項規定查核並宣告無效。案經被告調查後，於94年11月3 日以電信公字第09405079180 號函覆略以，中華電信定型化契約條款第35條並未違反電信法第21條及第22條乙節業已函覆說明，且未違反消費者保護法第12條規定，而中華電信定型化契約第37條規範內容則尚無違反消費者保護法第11條及第12條規定情形等語在案。另原告分別於94年5 月29日及9 月12日發函檢附相關資料，向消保會及交通部電信總局指稱中華電信等網際網路連線服務業者（下稱ISP）超賣頻寬，請求依法調查及導正，以維護消費者權益，並於9 月12日依行政程序法規定，向交通部電信總局申請閱覽及複印調查證據及結果。案經交通部電信總局調查後，於94年11月15日以電信公字第09405058080 號函覆略以，超賣頻寬業已函復在案，原告未提出新事證，尚無續予深入調查必要，無從（依）行政程序法第46條規定提供複印調查結果資料，中華電信亦尚無轉售IP位址資源情形等語，惟原告對前開二件函文均表不服，遂分別提起訴願。訴願決定機關基於同種類之事實及法律上原因，依訴願法第78條規定合併審議。經訴願機關以前開二件函文並非行政處分而為訴願不受理之決定。
四、原告再行提起本件訴訟，其起訴意旨略以：1.交通部電信總局及訴願機關原為中華電信之僅有股東，於起訴時仍是中華電信最大股東，故原處分及訴願決定實屬球員兼裁判，顯有故意不作為圖利自己之嫌。2.就ISP 超賣頻寬部分：⑴中華電信向法院提出之陳報意見狀指出，某一使用人發送大量郵件，會「獨占或寡占『ISP 業者』所能提供之頻寬，除影響其它客戶權益，並造成『ISP 業者』系統運作之阻滯及使系統負擔加重。」，並於狀內舉真實世界之高速公路塞車原理為例。⑵惟各ISP 係依據消費者申請使用之連線速率不同，而有不同之收費標準，速度愈快，價格愈高，以原告申請使用之速率為上行每秒可以傳送64K 資料為例，每月給付中華電信新台幣742 元，而中華電信既已將消費者連線的速率設定為每秒64K ，消費者連線上網即受此速率之約束，不論發送多少量之電子郵件或上載多大的檔案，都無法自行提高速率，故不會因而影響頻寬。⑶如欲以真實世界高速公路為例，則ISP 之「連線主機」 (或稱接取設施)， 即形同欲進入高速公路（網際網路）之匝道，而每一條高速公路同一時間能容許多少車輛行駛，即ISP 所能提供的總頻寬數，且每一用戶都只能經由ISP 指定的專用匝道上高速公路，每一匝道在一定期間內（每秒）能容許多少車輛（資料）進入高速公路，此即前述之連線速率，而既然連線速率只能由ISP 加以控制設定，用戶之行為如何會造成塞車？⑷會造成高速公路塞車之原因是ISP 超賣頻寬所致，亦即ISP 判斷一般用戶不會同時足額使用其約定之連線速率，而將原本每秒只能容許64部車輛通過的專用匝道，私下同時提供給2 以上之用戶共同使用，或將原本每秒只能容許256 輛車通行的匝道，同時提供給4 個以上的用戶共同使用，而因各用戶同時足額使用，才會造成塞車，故不能將塞車責任歸咎於消費者。⑸中華電信此一主張，反足證中華電信有超賣頻寬之嫌，亦即各
ISP 依其軟硬體設備可提供之上行總頻寬數遠低於實際銷售的總頻寬，而因大多數的消費者同時使用近乎各自滿載的速率，才會造成網路壅塞，故被告只要向各ISP 調閱各ISP 可提供上行總頻寬數與實際銷售的總頻寬數之詳細資料，加以比對，即可證明中華電信有否超賣頻寬。⑹綜上，被告依電信法有權要求電信事業提供相關資料，惟被告拒絕調查證據，即逕自認定中華電信未超賣頻寬，置原告等廣大電信消費者權益於不顧，依行政訴訟法第5 條第2 項規定，原告得提起行政爭訟。3.就中華電信定型化契約違反電信法與消費者保護法規定部分：⑴中華電信定型化契約第35條係約定中華電信有權暫停或終止其提供網際網路服務之要件，此即拒絕接受及傳遞該特定消費者電信之行為，且顯與其它消費者有差別待遇，而電信法第21條及第22條均屬禁止規定，故中華電信定型化契約第35條違反電信法第21條、第22條及消費者保護法第12條規定；尤其是中華電信定型化契約第35條第3款：「未經對方同意，擅自寄發電子訊息至對方信箱者」、第9 款：「有危害通信或影響其他客戶權益」及第10款：「影響系統運作或加重系統負擔」等之要件，不僅並無任何法律規定係屬違法之行為，且未經法院確定判決前，即由中華電信單方認定消費者之行為違約，對消費者而言，顯失公平；另中華電信定型化契約第37條：「本公司得隨時修改本契約條款，修改後之契約條款將公布在HiNet 網站上，不另外個別通知。客戶如不能接受修改後之契約條款，應於公布之日起七日內通知本公司終止本業務，如未於該期限內終止，則視為客戶同意修改後之契約條款。」之條款，實無異於強迫消費者每隔7 日，就要上該公司網站一次，以增加該公司網站的流量及該公司網站廣告的瀏覽率，亦明顯違反消費者保護法第11條及第12條之規定。⑵中華電信定型化契約於93年2 月至9 月共修訂5 次，有5 個不同的版本，修正次數頻繁，申請處分及提起訴願時之版本無法於其網站上找到，前述第35條係指93年9 月之版本。⑶按交通部電信總局於94年
8 月15日以電信公字第09400153460 號函說明二明顯指出，就數位聯合電信股份有限公司協力廠商未經收信人同意而濫發大量「廣告」郵件之行為，只要在郵件主旨欄加註「廣告」等相關訊息，既然認為並無不妥之處，自無容許中華電信於前述定型化契約中約定消費者「未經對方同意，擅自寄發電子訊息至對方信箱者」之理。⑷交通部電信總局拒絕依法查核之理由所稱之「固接連線網際網路接取服務定型化契約書範本」，與本件並無必然關係，蓋該範本之條款亦無排除電信法第21條及第22條之適用，尤其依消保會於92年3 月4日以消保法字第0920000288號函釋：「各中央主管機關契約範本之發布，其目的在提供企業經營者及消費者作為訂定契約參考之用，具教育與示範作用。契約範本內容與契約之應記載或不得記載事項有別，故不具有消費者保護法第17條第
2 項之效力。」故應無俟該範本公告後，再行查核處分之理。是被告對中華電信定型化契約違反電信法與消費者保護法規定之行為，拒絕做出規制性之制裁或管制，損害原告受憲法及電信法第21條、第22條規定保護之通訊、言論等自由權與平等權，以及消費者保護法規定之權益，依行政訴訟法第
5 條第2 項規定，原告亦得提起行政爭訟。又原告得提起行政爭訟之其它理由，有本院89年度訴字第1004號、90年度訴字第4508號、90年度訴字第6473號等判決可參照。爰聲明：
⑴訴願決定及原處分均撤銷；⑵命被告調查中華電信超賣寬頻之證據，並同意原告複印調查結果之資料；⑶命被告查核中華電信定型化契約，並宣告該契約第35條及第37條之約定無效；⑷訴訟費用由被告負擔。
五、經查，有關檢舉人向主管機關檢舉他人違反相關法令，主管機關對檢舉人之函覆是否為行政處分，端視法律是否賦與檢舉人向國家請求制止、處罰被檢舉人之權利而定。如法律未賦與檢舉人請求權，則該檢舉性質係檢舉人基於一般國民之地位，單純為公益促成調查、制止與處罰等國家公權力之發動所提而已，主管機關之函覆，係將檢舉調查結果函知原告，未對原告發生如何影響權利或義務之法律效果，應屬意思通知，自非行政處分。本件原告向交通部電信總局檢舉中華電信股份有限公司超賣頻寬，違反消費者保護法，以及中華電信定型化契約第35條及第37條違反電信法第21條、第22條、消費者保護法第11條及第12條，請求交通部電信總局依電信法第52條調查及依消費者保護法第17條第3 項查核等語。
按電信法第52條：「電信總局於必要時，得命電信事業或專用電信使用者檢送下列報表：一、有關業務者。二、有關財務者。三、有關電信設備者。」，以及消費者保護法第17條第3 項：「企業經營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核。」之內容可知，電信法雖規定主管機關於必要時，有命電信事業等檢送相關報表之權限；消費者保護法雖規定主管機關得隨時派員查核定型化契約之權限，但此係法律規定有關行政機關職權行使之權限範圍，並非賦予人民依該等法律規定，有請求主管機關在其權限作成該等行為之權利，其他法令亦未見人民對交通部電信總局或被告在公法上有請求命中華電信檢送相關報表、查核定型化契約之權利。又依電信法第21條：「電信事業應公平提供服務，除本法另有規定外，不得為差別處理。」、電信法第22條：「電信事業非依法律，不得拒絕電信之接受及傳遞。但對於電信之內容顯有危害國家安全或妨害治安者，得拒絕或停止其傳遞。」、消費者保護法第11條：「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」以及消費者保護法第12條：
「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」之條文內容觀之，亦均未賦予人民有請求交通部電信總局或被告查核並宣告中華電信定型化契約無效之公法上權利。故參照首揭說明，本件原告向交通部電信總局之檢舉僅單純促成交通部電信總局調查、查核之職權發動而已，交通部電信總局94年11月3 日以電信公字第09405079180 號及94年11月15日電信公字第09405058080 號關於檢舉不成立之函覆，僅係將檢舉調查結果函知原告，並未對原告發生權利或義務變動之法律效果，核屬意思通知之性質，而非行政處分。從而訴願決定從程序上駁回，核無不合，原告仍提起撤銷之訴，顯非合法，應予駁回。
六、再者，行政訴訟法第5 條規定之「依法申請之案件」，係指人民依法律規定，有請求行政機關依其申請為准駁處分之公法上權利而言。就原告請求交通部電信總局依電信法第52條調查中華電信股份有限公司超賣頻寬之證據，以及請求被告依消費者保護法第17條第3 項查核中華電信定型化契約並宣告無效部分。原告請求交通部電信總局對他人作成行政處分，應以法律上有賦予原告此公法上請求權為必要。惟如前述，原告依法並無請求交通部電信總局或被告依電信法第52條命中華電信檢送相關報表，以及請求交通部電信總局或被告依消費者保護法第17條第3 項查核之權利，原告之檢舉僅為促成交通部電信總局或被告職權行使之發動而已，尚無從依行政訴訟法第5 條規定向交通部電信總局或被告申請為上開作為。從而原告依行政訴訟法第5 條第2 項請求被告依電信法第52條調查中華電信股份有限公司超賣頻寬之證據、依消費者保護法第17條第3 項查核中華電信定型化契約，並宣告該契約第35條及第37條之約定無效部分，揆諸前開說明，其請求並不合法。
七、另外原告請求複印被告調查中華電信超賣頻寬結果資料，被告於94年11月15日以電信公字第09405058080 號函拒絕一節。本件有關原告申請複印交通部電信總局調查中華電信超賣頻寬結果資料，屬原告請求交通部電信總局為上開作為事件中之程序行為，依前述行政程序法第174 條前段規定，當事人或利害關係人固得於對本案實體決定不服時併聲明不服。惟原告對交通部電信總局所提出之檢舉僅單純促成交通部電信總局調查、查核之職權發動，依法並無請求交通部電信總局查核並宣告中華電信定型化契約無效之公法上權利。因此，原告尚無從依行政程序法第46條第1 項規定，主張或維護法律上利益必要，而得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。本件交通部電信總局於94年11月15日電信公字第09405058080 號函係將檢舉調查結果函知原告之事實通知，並非行政處分。原告對交通部電信總局調查、查核之職權發動，依法既無公法上之請求權利，已如前述，則原告再請求被告同意複印調查結果資料，與行政程序法第46條第1 項規定不合，此部分之主張於法無據，應併駁回。
八、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 2 日
書記官 王英傑