臺北高等行政法院判決
95年度訴字第04565號原 告 甲○○訴訟代理人 蔡清福 律師（兼送達代收人）訴訟代理人 洪順玉 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
丙○○
參 加 人 乙○○上列當事人間因發明專利異議事件，原告不服經濟部中華民國95年10月27日經訴字第09506181790號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人乙○○（下稱參加人）前於民國（下同）91年1 月
18 日 以「植物栽培裝置之製造及含微生物菌介質之應用方法」向被告機關智慧財產局申請發明專利，經該局編為第00000000號審查、再審查，准予專利（下稱系爭專利）。公告期間，原告以其有違核准審定時專利法第20條第1 項第1款及第2 項之規定，不符發明專利要件，對之提起異議，案經被告機關審查，於95年3 月3 日以（95）智專三㈠05017字第09520158600 號專利異議審定書為「異議不成立」之處分（下稱系爭處分）。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉被告應為異議成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭專利是否有違反核准審定時專利法第20條第1 項第1 款及第2 項之規定？㈠原告主張之理由：
⒈按我國專利法第19條規定：「稱發明者，謂利用自然法則
之技術思想之高度創作」，得依法申請專利。所謂「發明」創作，係利用自然法則所產生的技術思想，表現在物或方法或物的用途上者。同法第20條第1項第1款亦規定：
「申請前已見於刊物或已公開使用者」不得申請取得專利；而同條第2項另明文規定：「運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得發明專利」。根據被告89年元月版之專利審查基準，第1-2-19頁提到所謂既有之技術或知識，係指申請前以公知、公用或已見於刊物者，一般具有該技術經驗之人士，容易仿效者而言。然，在判斷是否符合「發明」專利之要件時，主要係以技術貢獻之跨幅是否足夠達到如專利法第19條所述之「利用自然法則之技術思想之高度創作」作為判斷標準；倘若發明無法達到高度創作之技術水平，而僅將習知技術進行微小之修改且宣稱具有功效之增進者，仍係不得核准發明專利，此點合先述明。再者，根據被告89年元月版之專利審查基準，第1-2-20頁提到「判斷發明是否能輕易完成時，(1)准予將二件或二件以上不同文獻全部內容或其各該文獻之部分內容、或同一文獻之各不同部分內容相互組合…」，又同頁關於文獻之組合應注意事項提到「應假設熟習該項技術者，如遭遇申請專利發明所欲解決的問題時，是否能輕易組合所引證之文獻之技術內容，以解決問題」。次者，證據四美國專利案為證據三PCT專利案之對應案，證據三公開日期為西元2000年4月27日，其早於系爭案申請日，證據四與證據三雖分屬二個不同專利，然卻係相對應案，兩案內容雖非一致，然主要之專利特徵應無二致，此乃須強調者，是以被告機關亦無質疑證據四專利特徵之證據能力。系爭案經由各該異議與訴願等先行程序之原告所為各項比較與敘明，系爭案乃未具前述之「新穎性」與「進步性」，實非如被告所言者，惟被告與訴願機關，乃未究其理，而不予採認，洵有違誤。茲析述於下列各點以證之。
⒉被告機關作成審定理由矛盾及違反"誠實信用原則"之行政處分：
⑴原處分機關於其再審查核駁審定書之理由第（七）項中
謂：「異議理由三、第（8）項指稱系爭案之申請專利範圍第11、12及13項（即修正後之第2、3及4項）在證據四之申請專利範圍第10及11項已揭示該肥料顆粒包含肥料營養物；申請專利範圍第11項揭示該肥料營養物包含液肥、磷、鉀、鎂以及微量元素。而在系爭案中『該介質顆粒並依需求可選擇性的定量混合有機肥料、化學肥料或微生物肥料等』似有重疊。然查在系爭案之修正本中之第3至4項為第1項之附屬項，其在主項（第1項）之微生物孢子所需之養分顆粒加入添加物而非如引證案中以肥料顆粒加入添加物，並不相同；雖該添加物為已知，但其係列於附屬項中，系爭案之微生物菌介質顆粒在促進微生物生長，而證據四之肥料顆粒在促進作物生長，二者技術功效不同，並非證據四所能輕易推導而完成，亦難稱系爭案不具進步性。」云云。
⑵然原告於異議理由書中理由三、第（8）項係謂：「證
據四之申請專利範圍第10項揭示該肥料顆粒包含肥料營養物；申請專利範圍第11項揭示該肥料營養物包含液肥、磷、鉀、鎂以及微量元素。以上敘述符合被異議案「該介質顆粒並依需求可選擇性的定量混合有機肥料、化學肥料或微生物肥料等」之特徵描述；而由於被異議案之申請專利範圍第13項所提及之添加劑與其申請專利範圍第1項之添加劑相同，該添加劑已如上所述由證據一所揭露而不具新穎性，因此被異議案之申請專利範圍第12及13項亦可由熟習此項技術者經由證據一及證據四所輕易推導而得之。」被告所主張者係經由證據一及證據四所輕易推導而得之，然原處分書確僅就證據四與以論就，如此一來，則與被告89年元月版之專利審查基準，第1-2-20頁提到「判斷發明是否能輕易完成時，(1)准予將二件或二件以上不同文獻全部內容或其各該文獻之部分內容、或同一文獻之各不同部分內容相互組合…」，又同頁關於文獻之組合應注意事項提到「應假設熟習該項技術者，如遭遇申請專利發明所欲解決的問題時，是否能輕易組合所引證之文獻之技術內容，以解決問題」有所相違。顯有違誤，被告亦本於該錯誤之認知而為該違法之審定處分，祈請鈞院明察。
⑶又，被告機關所訂專利審查基準第1-2-21頁至第1-2-22
頁所規定「先前技術之組合部分應注意事項以先前技術之片斷部分相互組合，而判斷發明是否能輕易完成時，應考慮發明是否具『突出的技術特徵』或『顯然的進步』。『突出的技術特徵』係指申請專利之發明對熟習該項技術者而言，若以先前技術為基礎，仍然不易由邏輯分析、推理或試驗而得者。『顯然的進步』係指申請專利之發明克服先前技術中存在的問題點或困難性而言，通常係表現於功效上。」被告之上述審定理由中所謂：
「『該介質顆粒並依需求可選擇性的定量混合有機肥料、化學肥料或微生物肥料等』，與證據四之肥料顆粒在促進作物生長，二者技術功效不同，」然就從事農業相關人員均知，作物依不同種類及不同生長階段對養分需求明顯不同，因此肥料生產商即依作物需求調配最佳肥份配比，使作物生長達最佳狀態，被異議案之所謂『依需求可選擇性的定量混合有機肥……….』即為依不同微生物生長所需訂出最佳養分配比，使有益微生物生長量提升達到促進作物生長之目的。然依被告機關所訂專利審查基準第1-2-21頁至第1-2-22頁所規定「先前技術之組合部分應注意事項以先前技術之片斷部分相互組合，而判斷發明是否能輕易完成時，應考慮發明是否具『突出的技術特徵』或『顯然的進步』。原告所主張者係經由證據一及證據四所輕易推導而得之，兩相比照之下，系爭案之上述技術特徵實未具「突出的技術特徵或顯然的進步」乃昭然若判，然被告機關竟為本案具進步性之審定，誠難謂其無有違誤，是知被告機關作成審定理由矛盾，而原告亦信該專利審查基準而提出系爭異議案，卻遭被告機關之矛盾理由突襲，是以其審定理由亦有違「誠實信用原則」，懇予以詳察。
⒊被告機關所為該裁量性行政處分係屬判斷逾越及判斷濫用
之判斷瑕疵，而有行政訴訟法第201條之適用，祈請鈞院撤銷該違法行政處分。
⑴法規規定之特定構成要件事實存在，但行政機關有權選
擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之行政處分，此固為其裁量權，又將不確定概念適用於具體之事實關係時，行政機關亦有其自由判斷之判斷餘地，此亦為學界與司法實務所通認。專利法第19條規定：「稱發明者，謂利用自然法則之技術思想之高度創作」，得依法申請專利。所謂「發明」創作，係利用自然法則所產生的技術思想，表現在物或方法或物的用途上者。同法第20條第1項第1款亦規定：「申請前已見於刊物或已公開使用者」不得申請取得專利；而同條第2項另明文規定：「運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得發明專利」。其法文中之「為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時」即為不確定概念，析言之，要達何種程度才是「輕易」或有無增進功效之判斷皆為不確定概念。被告機關本於該法律條文之規定而將不確定概念適用於本案專利審查之具體事實，自有其判斷餘地。惟行政訴訟法第201條規定「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權利者為限，行政法院得予撤銷。」易言之，若行政機關之判斷餘地係屬判斷逾越或判斷濫用之違法者，行政法院得予撤銷。且有關判斷餘地之司法審查就學界通說而言，不確定法律概念無論表現於法條之構成要件部分或法律效果部分，多義性之特性，經行政機關銓釋或涵攝之結果均僅有一種屬於正確，並具有合法性，因此行政法院在原則上均得為合法性之監督，從而審查密度較裁量行為高。
⑵前述有關行政訴訟法第201條關於審查裁量行為之規定
，既可適用於不確定法律概念及判斷餘地，則自亦有相當於裁量瑕疵之判斷瑕疵存在，此項瑕疵又可分為兩類：
①判斷逾越：超越不確定法律概念所容許之判斷界限，
學理上常舉之實例如商標之「近似」為不確定概念，近似於他人已註冊之商標依法不得核准註冊，若申請註冊之甲商標與已註冊之乙商標文字圖樣均完全相同，主管機關仍認定為不近似，乃典型之判斷逾越。同理，倘若專利異議之審查案例，系爭案與引證案相較，明知系爭案非為引證案所揭露或系爭案有增進功效之進步性，然行政機關故為異議成立之審定者，即為上述之判斷逾越。
②判斷濫用：指行政機關行使判斷餘地權限之際，並未
充分斟酌相關之事項甚或以無關之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係等情形而言。
⑶原告之所以不憚辭費闡釋前述判斷瑕疵，乃因被告機關
所為該審定處分即有前述判斷逾越及判斷濫用之判斷瑕疵。茲析述於次：
①被告機關於再審查核駁審定書之理由（六）復謂：「
異議理由三、第（7）項指稱系爭案中如上所述之構成，在證據四係以肥料顆粒包含肥料營養物為主。然查並未如系爭案為微生物孢子所需之養分顆粒，即一為肥料顆粒其對象為作物，一為微生物養分顆粒，其對象為促進微生物生長與繁殖，二者構思上不同。異議理由指稱被異議案不具新穎性，顯不足採。」原被告機關如此之審定理由，洵有違誤，誠難令原告甘服，蓋因以農業操作而言，添加肥料或微生物等均以促進作物生長為前提方以實施，其中添加對作物生長有益之微生物，其生長量（生長與繁殖）與促進作物生長成正比（達臨界點前），此觀念為從事農業相關人員普遍認知，因此於添加有益微生物時均會協同有利微生物生長之物質共同施用，藉以加強微生物之效果，例如S-H土壤添加物添加於土壤可提升土壤中微生物活力，增強作物生育力及抗病力（中華民國發明專利第21096號），因此異議案所提其微生物養分顆粒為促進微生物生長與繁殖，為具新穎性之特徵顯然不足。有關此點，誠請鈞院詳察。
②再者，被告機關於再審查核駁審定書之理由（八）再
謂：「異議理由三、第（9）項指稱系爭案之申請專利範圍第16項（修正後第7項）與證據四中揭示一種植物之肥料顆粒，該肥料顆粒包含至少10克之菌根孢子或至少5﹪重量百分比之菌絲為相類似。惟查系爭案係以介質顆粒與菌類孢子混合並形成顆粒狀，以構成含微生物菌介質，與證據四之植物肥料顆粒不同」，此節審定理由，洵有違誤。實則，微生物之生長與繁殖構造包括菌絲、孢子（分生孢子、厚膜孢子、內生孢子……）及菌體顆粒等，以上各構造因不同微生物而名稱略有不同，如真菌類稱菌絲，而細菌類稱內生孢子等，不因稱呼不同而對其微生物本質有所改變，因此被異議案與證據四或可以製作方法不同或劑型不同，然就本質而言其實相差無幾。此以前述之被告機關所訂專利審查基準第1-2-21 頁至第1-2-22頁所規定「先前技術之組合部分應注意事項以先前技術之片斷部分相互組合，而判斷發明是否能輕易完成時，應考慮發明是否具『突出的技術特徵』或『顯然的進步』之標準加以驗證，係屬不具『突出的技術特徵』或『顯然的進步』者。是故，有關此點，誠請鈞院詳察。
如前述理由各點中詳細之比對，被告機關明知系爭案相較於各該引證案實乃未具進步性。然被告機關卻故認其具進步性，而為異議不成立之審定，此即有前述之判斷瑕疵之違法，誠請鈞院撤銷被告機關之該逾越權限及濫用權利之違法審定處分，以維原告之權益。
⒋再者，被告機關於該審定書之理由中所謂「並非證據四所
能輕易推導而完成，亦難稱系爭案不具進步性。」之論定，則不無率斷之議，蓋因是否具有進步性，乃為一不確定法律概念，其恆需專利專責機關妥為審度衡量，因其乃是否為可專利之重要條件，尤其理由中之『並非證據四所能輕易推導而完成』其是否為「輕易」乃為不確定法律概念，不確定法律概念在法律用語中，隨處可見，甚至較確定法律概念為數更多。例如：「公序良俗」、「誠實信用」、「公共利益」等為典型之不確定法律概念；「出生」、「結婚」、「停止營業」等則屬確定法律概念之適例，惟不確定概念與確定概念二者間之區別，是否具有絕對性？仍非毫無疑問。不確定法律概念又可分為經驗性概念或描述性概念及規範性概念或有待價值認定之概念，前者例如：商標法上之「近似」、「混同誤認」，後者例如：專利法上之「可供產業上之利用」、「為熟習該項技藝者所能輕易完成」等。經驗性概念係以具有可供一般人經驗或感官加以判斷之客體（狀態）為對象；而規範性概念，則缺乏此客體或狀態存在，或須經由科技專門知能始能加以確定。近幾年以來，我國司法實務上即就前述之「不確定法律概念」迭有闡釋，諸如司法院大法官會議解釋釋字432、491…幾號解釋等是。釋字432號解釋關於「不確定法律概念」於其解釋文中謂：「…構成要件，法律雖以抽象概念表示，不論其為不確定概念或概括條款均須無違明確性之要求。法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定概念或概括條款而為相因應之規定。…」此即明白指出其在適用上易流於「恣意」，是故乃須妥為審度現實社會上各相對應生活事實之複雜性而為因應。尤其在現今一日千里的科技時代，法律條文有時而盡，而社會之變化無窮，特別是科技的進步更是速如飛梭，因此，於審度一科技創作是否具備進步性豈能不慎乎？祈請鈞院詳察。⒌末者，原告因不服被告機關之審定處分，而向其上級機關
即經濟部提出訴願，惟該訴願決定書之訴願理由中稱證據四與證據三係不同之專利，二者申請專利範圍不同，內容亦不完全相同。是以其認為尚難將證據四所持全部理由，悉數套用至證據三，然其卻未說明該二者之主要專利特徵有何差異。易言之，證據四與證據三雖分屬二個不同專利，然卻係相對應案，兩案內容雖非一致，然主要之專利特徵應無二致，訴願機關之決定理由，於此認知顯有違誤。尤其，系爭異議案於異議程序中業已使系爭案縮減其申請專利範圍，即原申請專利範圍第1至第9項刪除。各該刪除項數之申請專利範圍係有關「植物栽培裝置之製造方法」，然其專利名稱卻仍為「植物栽培裝置之製造及含微生物介質之應用方法」，實有未當，惟經濟部就此並未發回原處分機關重為審定，僅於決定書末段，以敘明之方式為交代，而仍為駁回之決定，此點於行政程序上實有未洽，祈請鈞院明察。
⒍綜據上述，系爭案「植物栽培裝置之製造及含微生物菌介
質之應用方法」發明專利申請案，原告於系爭議案之各項比較、分析與說明，即足清楚印證該系爭案非僅未具新穎性，更無進步性，誠非如被告機關之該審查委員於該審定書所審定者。關於系爭案是否不具「進步性」此一不確定法律蓋念之審度，原告誠以為鈞院必能秉公審斷，其相較於證據一及證據四未增進之功效，俱如前述，實未具進步性，更係為所屬技術領域中具有通常知識者依證據一及證據四案所能輕易完成者，是故本案創作實未合乎可專利之要件，該局之審定本案異議不成立，顯有違誤；請依法撤銷系爭行政處分，而命被告為「異議成立，應不予專利」之審定，俾符法制並維護訴願人之權益，至感公便。
㈡被告主張之理由：
茲針對訴訟理由逐一答辯如下：
⒈原告稱異議理由書中理由三係就證據四之申請專利範圍第
10項揭示該肥料顆粒包含肥料營養物；第11項揭示該肥料營養物包含液肥、磷、鉀、鎂以及微量元素，以上敘述符合系爭案「該介質顆粒並依需求可選擇性的定量混合有機肥料、化學肥料或微生物肥料等」之特徵描述；而系爭案之申請專利範圍第13項（94年6月10日修正後之第4項）所提及之添加劑與第1項之添加劑相同，該添加劑已由證據一所揭露而不具新穎性。綜上所述，系爭案所主張之技術內容係經由證據一及四所輕易推導而得之，不具進步性。然本局異議審定書理由第（七）項中僅就證據四論究，其審定理由矛盾且有違「誠實信用原則」之行政處分。
有關系爭案依更正後之申請專利範圍進行審查乙事，本局於異議審定書第（一）、（四）項理由已指明系爭案於94年6月10日提出申請專利範圍修正本，刪除申請專利範圍第1至9項，未變更實質內容，為申請專利範圍過廣之修正，經本局審查核准另行公告，系爭案依修正後之內容審查，故證據一、二及其相關理由已無論究之必要等，此與原告稱本局異議審定書理由第（七）項中僅就證據四論就，其審定理由矛盾且有違「誠實信用原則」之行政處分等情事實有不符，合先敘明。
依據專利法第22條第4項之規定，申請專利之發明為該發明所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成者，則不具進步性。有關進步性的判斷依據本局現行專利審查基準，進步性之審查應以每一請求項中所載之發明的整體為對象，即將該發明所欲解決之問題、解決問題之技術手段及對照先前技術之功效作為一整體予以考量，逐項進行判斷，若該發明所屬技術領域中具有通常知識者依據申請日之前的先前技術，判斷該發明為顯而易知時，即應認為該發明為能輕易完成者，不具進步性（如附件）。
查原告於異議理由書所提證據一係揭示一種具有多重功能之紙材及其製法，該紙材可當作植物栽培的基材。系爭案94年6月10日修正後之申請專利範圍共9項，第1項為獨立項，係申請一種植物栽培裝置含微生物菌介質之應用方法，技術內容包括介質顆粒及菌類孢子，其中：介質顆粒，係採以有機糠類、泥碳土混合物等製成，乃提供微生物菌孢子生長與繁殖所需求之主要養分者；菌類孢子，係依種籽種類及環境需求等，從各種有益植物生長之菌類中選擇性取出孢子使用者；藉此，使該介質顆粒與菌類孢子混合，並形成顆粒狀以構成植物栽培裝置之含微生物菌介質（其餘附屬項詳如系爭案申請專利範圍）。
證據一為當作植物栽培基材的紙材及其製法，該紙材可添加至少一種功能製劑，或於其上塗覆特定殺菌劑或抗病蟲成分；經比對證據一與系爭案之技術內容，二者不論申請標的或技術內容皆不相同。系爭案94年6月10日修正後之申請專利範圍第3、4項（原申請專利範圍第12、13項）係第1項之依附項，應為第1項申請範圍之具體限縮，即一種植物栽培裝置含微生物菌介質之應用方法，技術內容包括介質顆粒及菌類孢子，該介質顆粒可加入特定功效之添加劑，如依蔬菜植物生長所需混合加入抗病蟲害劑、種籽保鮮劑、營養劑、賀爾蒙及酵素等藥劑。同樣地，證據一雖已揭示此特定功效之添加劑，但其權利範圍應配合證據一技術內容解釋為該紙材內含特定功效之添加劑，而非單純就該功效添加劑如抗病蟲害劑、種籽保鮮劑、營養劑等進行比對。綜上所述，證據一所揭露多重功能之紙材及其製法與系爭案之植物栽培裝置含微生物菌介質之應用方法，無論其發明內容、技術特徵皆不相同，故由証據一並無法推知系爭案之植物栽培裝置含微生物菌介質之應用方法，系爭案所請範圍並非如原告所稱乃為熟習該項技藝人士所易於推知者。
證據四係揭示一種植物用之肥料顆粒，包含至少10克之菌根孢子或至少5℅重量比之菌絲；原告稱證據四之申請專利範圍第10項揭示該肥料顆粒包含肥料營養物，第11項揭示該肥料營養物包含液肥、磷、鉀、鎂以及微量元素，此與系爭案申請專利範圍第2項（原申請專利範圍第11項）所述「該介質顆粒並依需求可選擇性的定量混合有機肥料、化學肥料或微生物肥料等」皆為促進作物生長，未具突出的技術特徵或顯然的進步，系爭案所請範圍乃為熟習該項技藝人士所易於推知者，不具進步性。
惟分析原告之論理依據，明顯的犯了以片段的技術內容作為比較進步性的錯誤。有關進步性之審查，應以整體發明技術內容為基礎已如前所述；查94年6月10日更正後之申請專利範圍第2項（即原公告之申請專利範圍第11 項）為第1項之附屬項，則在解釋範圍時，應將第1項與第2項一併考慮，故系爭案所請範圍為一種植物栽培裝置含微生物菌介質之應用方法，技術內容包括介質顆粒及菌類孢子，該介質顆粒依需求可選擇性的定量混合有機肥料、化學肥料或微生物肥料等。證據四第10項申請範圍為一種植物用之肥料顆粒，包含至少10克之菌根孢子或至少5℅重量比之菌絲，該肥料顆粒包含肥料營養物；第11項申請範圍為一種植物用之肥料顆粒，包含至少10克之菌根孢子或至少5℅重量比之菌絲，該肥料顆粒包含液肥、磷、鉀、鎂以及微量元素之肥料營養物。經由前述申請範圍的界定，可明確區分系爭案與證據四之差異，如証據四之肥料顆粒，包含至少10克之菌根孢子或至少5℅重量比之菌絲，此於系爭案並未揭露。系爭案與證據四雖皆適用於植物之生長，但二者技術內容完全不同，更無原告所稱熟習該項技術者，經由證據一及四技術或知識，可輕易完成者，本局所為異議不成立之審定於法並無違誤。
⒉原告稱本局於異議審定書理由（六）以證據四係包含肥料
營養物為主之肥料顆粒，系爭案為微生物孢子所需之養分顆粒，二者構思上不同，系爭案並無不具新穎性；而異議審定書理由（八）再謂系爭案之申請專利範圍第16項（修正後第7項）係以介質顆粒與菌類孢子混合並形成顆粒狀，以構成含微生物菌介質，與證據四之植物肥料顆粒不同，本局審定理由實有違誤等。查原告係以農業操作而言，添加有益微生物時均會協同有利微生物生長之物質共同施用，藉以加強微生物之效果，因此系爭案所提其微生物養分顆粒為促進微生物生長與繁殖，不具新穎性；而微生物之生長與繁殖構造包括菌絲、孢子及菌體顆粒等，以上各構造因不同微生物而名稱略有不同，但不因稱呼不同而對其微生物本質有所改變，因此系爭案與證據四或可以製作方法不同或劑型不同，然就本質而言，其實相差無幾。
惟原告此番言論如前所述，明顯的犯了以片段的技術內容作為比較進步性的錯誤。就系爭案申請專利範圍第7項（原公告之申請專利範圍第16項）而言，所請範圍為一種植物栽培裝置含微生物菌介質之應用方法，技術內容包括介質顆粒及菌類孢子，該菌類孢子可為菌根真菌之孢子。證據四揭示一種植物用之肥料顆粒，包含至少10克之菌根孢子或至少5℅重量比之菌絲；今原告僅依二者皆有揭示微生物菌介質，就判斷二者為本質上相似的技術內容，實有見樹不見林之議。按進步性之審查應以申請專利之發明的整體為對象，不得僅針對發明說明或申請專利範圍中所記載之技術特徵部份或某一技術特徵，則原告在進步性之比對上，自應依申請專利範圍中的各個敘述作一總體性評量。依系爭案申請專利範圍第7項（原公告之申請專利範圍第16項）及其依附第1項之內容，所請微生物菌介質為介質顆粒與菌根真菌之孢子混合並形成顆粒狀，其可定量定位設於種籽之周圍，與植物根部結合並建立共生形態，藉以免除施肥、除草、灑農藥等程序，而使培養蔬菜之作業程序更為精簡、輕鬆，並節約使用微生物菌量等優點（見系爭案說明書第9頁）。而証據四之技術內容，僅記載顆粒狀肥料易於灑放，並未述及定量定位施放植物肥料顆粒之觀念，則二者解決之課題不同，所達成之功效亦不同，此與原告所稱系爭案未具「突出的技術特徵或顯然的進步」實為不同情事。
⒊原告又稱本局異議審定書所述「並非証據四所能輕易推導
而完成，亦難稱系爭案不具進步性」，不無率斷之議，因是否具有進步性為一不確定法律概念等。有關進步性之判斷，誠如原告所稱為一不確定法律觀念，惟專利法為避免此判斷流於濫用及主觀偏見，所以在專利審查基準皆有明文記載判斷依據及態樣；而進步性之判斷係以該發明所屬技術領域中具有通常知識者為之，此為一虛擬之人，具有該發明所屬技術領域中具有通常知識及執行例行工作、實驗的普通能力，而能理解、利用申請日（主張優先權者為優先權日）之前的先前技術。現系爭案經本局相關審查人員（該發明所屬技術領域中具有通常知識者）、依據專利審查基準進行審查，並無原告所稱未經妥為審度衡量。且原告若認為本局審查有不當之處，亦可經舉發、訴願等後續行政程序提出抗告、進行救濟，更無本局逕行率斷相關法律概念之情事等。
⒋原告稱訴願決定書之訴願理由中稱證據四與證據三係不同
之專利，二者申請專利範圍不同，內容亦不完全相同，是以尚難將證據四所持全部理由，悉數套用至證據三，卻未說明該二者之主要專利特徵有何差異等。因該項行政措施係在本局所為處分之後，此與系爭案是否符合專利要件並無相關。原告又稱系爭案於異議程序中刪除申請專利範圍第1至9項，但專利名稱卻未配合修改等。依據專利法第56條第3項之規定，發明專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準。必要時，得審酌說明書及圖式。查系爭案於異議程序中刪除申請專利範圍第1至9項，則在解釋其權利範圍時，以說明書所載之申請專利範圍為準並無不當，至於說明書名稱，應明確、簡要指定申請專利之標的，並反映其範疇，此與當事人權益並無實質影響，併予陳明。
綜上所述，原處分並無違法，請駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：
⒈原告所提出「紙、肥料」之問題：
本人是全世界第一位將紙用於農業栽培的發明人，且已擁有多國多項相關專利。肥料與生物菌不會找植物，是植物找肥料與生物菌，但植物的根部距離肥料與生物菌2公分以上，植物很難與生物菌結合及吸收到肥料。本件發明專利的思維是將種子外層包覆對植物有幫助的農業用生物菌及各種營養肥料，在種子剛萌芽時生物菌立即與植物結合共生，生物菌增強植物抗病蟲害的抵抗力及植物吸收水分及養分的能力，各種營養肥料就包覆在種子的外圍，可幫助種子快速萌芽開根及幼苗強壯成長。
⒉原告所提「菌絲」等之問題：
這項發明專利所述為將菇類的孢子（視同種子）與介質混合造粒並於其外圍再包覆各種營養肥料及有益栽培生長的生物菌。本項發明專利用於提高農作物產量及品質，降低原料及勞力成本，提高農民所得。
綜上所述，請駁回原告之訴。
理 由
一、依93年7 月1 日公布施行之專利法第136 條第1 項規定，專利法修正施行前，已提出之異議案，應適用修正施行前之規定，合先敘明。
二、按「稱發明者，謂利用自然法則之技術思想之高度創作。」為系爭專利核准審定時專利法第19條所明定。又「凡可供產業上利用之發明，無下列情事之一者，得依本法申請取得發明專利：申請前已見於刊物或已公開使用者。．．．」、「發明係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得發明專利。」復為同法第20條第1 項第1 款、第2項 所明定。而公告中之發明，任何人認有違反前揭專利法第19條至第21條等規定者，依同法第41條規定，得自公告之日起3個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。因之，系爭專利有無違反前揭專利法之規定而應不予專利之情事，依法應由異議人附具理由及證據以明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違前揭專利法之規定者，自應為其異議不成立之處分。
三、查參加人前於91年1 月18日以「植物栽培裝置之製造及含微生物菌介質之應用方法」向被告機關智慧財產局申請發明專利，經該局編為第00000000號審查、再審查，准予專利。公告期間，原告以其有違核准審定時專利法第20條第1 項第1款及第2 項之規定，不符發明專利要件，對之提起異議，案經被告機關審查，於95年3 月3 日以系爭處分為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有原告專利異議理由書、參加人系爭專利補充修正申請書、系爭專利發明專利說明書（公告本）、系爭處分及訴願書等，各附原處分卷足稽。兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：系爭專利是有否違反核准審定時專利法第20條第1 項第1 款及第
2 項之規定？
四、經查：㈠系爭第00000000號「植物栽培裝置之製造及含微生物菌介質
之應用方法」發明專利案，依參加人94年6 月10日申請專利範圍修正本所示，其申請專利範圍共9 項，該植物栽培裝置含微生物菌介質之應用方法。主要係包括介質顆粒及菌類孢子所構成，其中：介質顆粒，係採以有機糠類、泥碳土混合物等製成，乃提供微生物菌孢子生長與繁殖所需求之主要養分者；菌類孢子，係依種籽種類及環境需求等，從各種有益植物生長之菌類中選擇性取出孢子使用者；藉此，使該介質顆粒與菌類孢子混合，並形成顆粒狀以構成植物栽培裝置之含微生物菌介質者（見原處分卷第173頁）。
㈡原告所提異議證據為：⒈證據1，係90年6 月23日公告之第
00000000號「具有多重功能之紙材及其製法」發明專利案；⒉證據2，係90年8 月21日公告之第00000000 號 「植物種子播種方法及其配合使用之材料」發明專利案；⒊證據3，係西元2000年4 月27日公開之PCT （專利合作條約）第WO00/23399號專利案；⒋證據4，係西元2002年5 月14日公開之美國第0000000B1 號專利案；⒌證據5 ，為西元1996年11月26日公開之美國第0000000 號專利案；⒍另異議附件
1 ，係系爭專利說明書影本；⒎附件2 ，係異議證據4 申請專利範圍部分中文翻譯；⒏附件3 ，則為異議證據5 申請專利範圍部分中文翻譯。
㈢查系爭專利94年6 月10日申請專利範圍修正本與原公告本相
較，係刪除原申請專利範圍第1 項至第9 項之製造方法相關請求項，此等單純刪減請求項，乃限縮其所欲請求保護之範圍，並未變更實質內容，為申請專利範圍過廣之修正，被告核准修正，並依修正後之內容審查原告之異議案，於法尚無不合；次查，參加人系爭專利前開申請專利範圍修正本，係本於原告專利異議理由而刪除原申請專利範圍第1 項獨立項及其第2 至9 項附屬項，是原告就系爭專利被刪除請求項部分之各項主張，除異議理由㈢之⑴之（Ａ）點中針對系爭專利原申請專利範圍第1 項有關添加劑部分之理由，得認係異議理由㈢之⑻項所援用外，已無再予審認之必要，應予敘明。
㈣再者，系爭專利修正後申請專利範圍第1項獨立項（原第10
項），原告異議理由主張系爭專利原申請專利範圍第10項已完全為證據4申請專利範圍第4、7、9及10項所揭露，不具新穎性等語。惟查，證據4美國專利案之公開日期為西元2002年5月14日，顯較系爭專利申請日91年1月18日為晚，是該證據4難謂於系爭專利申請前已見於刊物或已公開使用之證據，自無法證明系爭案專利修正後申請專利範圍第1項（原第10項）違反核准審定時專利法第20條第1項第1款之規定而不具新穎性；又證據3PCT專利，固為證據4之對應案，且證據3公開日期為西元2000年4月27日，早於系爭專利之申請日，然因證據4與證據3分屬二個不同之專利，且經比對證據3、4之申請專利範圍項數（10項、13項）及內容（特別係獨立項）之結果，二者並不完全相同，尚難謂原告以證據4所持之理由，可悉數套用至證據3。另自原告異議理由之摘述可知，其僅在異議理由㈢之⑴項之（Ｂ）提及系爭專利原申請專利範圍第1項中之「微生物菌介質」僅為證據3所揭露特徵之上位概念而已，並未以證據3作為前開系爭專利原申請專利範圍第10項不具新穎性之異議理由，是依原告之證據3、4均無法證明系爭專利不具新穎性。
㈤原告雖主張原處分機關於原處分書理由㈦中固未詳細論及證
據1及證據4之組合，足證系爭專利不具進步性，而有漏未審查情形等語。然查，原處分形式上固有未就原告異議理由3之⑻項之主張（見異議理由書第8頁倒數第2行），就系爭專利原申請專利範圍第12及13項（修正後第3、4項）是否可由證據1及證據4之組合而輕易推導得之，固有瑕疵。然查，證據4公開日期係發生在系爭專利申請日之後，前已言之，自難謂係屬系爭專利案「申請前既有技術或知識」，自無從與證據3組合主張系爭專利申請專利範圍附屬項不具進步性。
況就系爭專利修正後申請專利範圍各附屬項而言，因係依附在該獨立項下之附屬項，應包含其獨立項所界定之所有技術特徵，在系爭專利修正後申請專利範圍第1項（原第10項）獨立項仍具專利性之情形下，其各附屬項仍難依原告異議理由主張認為不具新穎性或進步性，是原告所謂結合證據1及4可證明系爭專利不具進步性等語，自無足憑採。更何況，原告異議理由3之⑴項之（Ｂ）指稱證據3、4之部分特徵呈現於系爭專利中，其揭示一種植物用之肥料顆粒包含至少10克之菌根孢子或至少5%重量百分比之菌絲。惟系爭專利係以單顆微生物菌介質顆粒點放於種子旁之製法及技術原理，主要係包括介質顆粒及菌類孢子所構成，其中介質顆粒係採用有機糠類與泥碳土混合製成微生物菌孢子生長所需之養分顆粒，而其菌類孢子係由各種有益植物生長之菌類中選擇性取出之孢子，故系爭專利與證據3及4中被列舉之異議理由內容不同，自難謂系爭專利不具新穎性。
㈥至原告所提異議證據1，為「具有多重功能之紙材及其製法
」發明專利案，重在「紙材及其製法」，主要材質為「紙」；證據2，「植物種子播種方法及其配合使用之材料」發明專利案，重在植物種子之「播種方法」及「配合使用材料」，著重「植物肥料」之使用，與系爭專利「植物栽培裝置之製造及含微生物菌介質之應用方法」，重在「植物栽培裝置」及「含微生物菌介質之應用方法」，著重在「菌絲之應用」顯然有別，顯不足證明系爭專利不具新穎性與進步性。
㈦又查，原告又稱系爭專利於異議程序中刪除申請專利範圍第
1至9項，但專利名稱卻未配合修改等語。惟按專利法第56條第3項之規定，發明專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準；必要時，得審酌說明書及圖式。查本件系爭專利於異議程序中刪除申請專利範圍第1至9項，則在解釋其權利範圍時，以說明書所載之申請專利範圍為準，於法自屬有據，至說明書之名稱，固應明確、簡要指定申請專利之標的，並反映其範疇，然此並未影響參加人取得系爭專利之權益，原告對此容有誤解法令情形。
㈧末查，原告異議理由3之⑺項，指稱系爭專利中如上所述之
構成，在證據4係以肥料顆粒包含肥料營養物為主等語。然查證據4，並未如系爭專利為微生物孢子所需之養分顆粒，即證據4為肥料顆粒，其對象為作物；系爭專利為微生物養分顆粒，其對象為促進微生物生長與繁殖，二者構思不同，證據4就此並無法證明系爭專利不具新穎性；又，原告異議理由3之⑻項，指稱系爭專利原申請專利範圍第11、12及13項（即修正後之第2、3及4項），在證據4之申請專利範圍第10及11項已揭示該肥料顆粒包含肥料營養物，而該肥料營養物包括液肥、磷、鉀、鎂以及微量元素，而在系爭專利中「該介質顆粒並依需求可選擇性的定量混合有機肥料、化學肥料或微生物肥料等」似有重疊等語。然查，系爭專利申請專利範圍修正後之第3至4項為第1項之附屬項，在其主項（第1項）之微生物孢子所需之養分顆粒加入添加物，非如證據4係以肥料顆粒加入添加物，雖該添加物為已知，但其係列於附屬項中。而系爭專利之微生物菌介質顆粒在促進微生物生長，證據4之肥料顆粒則在促進作物生長，二者技術功效顯然不同，尚非證據4所能輕易推導而完成，故亦難稱系爭專利不具進步性；再者，原告異議理由書3之⑼項，指稱系爭專利申請專利範圍第16項（修正後之第7項），與證據4中揭示一種植物之肥料顆粒，該肥料顆粒包含至少10克之菌根孢子或至少5％重量百分比之菌絲為相類似等語。惟查，系爭專利係以介質顆粒與菌類孢子混合並形成顆粒狀，以構成含微生物菌介質，與證據4之植物肥料顆粒不同，難謂有相類似情形；最後，原告異議理由書3之⑽項，指稱系爭專利申請專利範圍第14、15、17及18項（修正後第5、6、8及9項）分別界定該菌類孢子可為固氮菌、溶磷菌、分解性微生物、抗病蟲微生物之孢子，與證據5相同等語。但查，系爭專利修正後申請專利範圍第1項為形成顆粒狀以構成植物栽培裝置之含微生物菌介質，二者構思已無不同，自難稱其不具進步性。又，上述諸附屬項係附屬於第1項獨立項，其僅係在各附屬項中分別列出菌類孢子種類，則第5、6、8及9項附屬項難謂不具進步性。
五、綜上，原告所訴均委無足採，從而被告認原告所提異議證據難以證明系爭專利修正後申請專利範圍第1 項獨立項不具新穎性、進步性，亦難證其他附屬項（2 至9 項）不具新穎性及進步性，系爭專利未違反系爭專利核准審定時專利法第20條第1 項第1 款、第2 項之規定，而為「異議不成立」之處分，經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷暨命被告作成異議成立之處分，均無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 5 日
書記官 陳 清 容