臺北高等行政法院判決
95年度訴字第04532號原 告 聯茂電子股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 陳志偉 律師被 告 行政院勞工委員會代 表 人 盧天麟（主任委員）住同上訴訟代理人 丁○○
丙○○乙○○上列當事人間因有關就業服務法事件，原告不服行政院中華民國95年11月29日院臺訴字第0950094236號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實事實概要：
原告申經被告以民國（下同）93年2 月27日勞職外字第0930245262號及93年7 月16日勞職外字第0930350742號函分別許可重新招募外國人50名及11名，在原告坐落桃園縣平鎮市○○○路○○號工廠從事製造業工作。嗣以其原聘僱如附表所示之外國人BOONKHUANG THANUPONG等7 名因聘僱關係終止離境，於95年5月5 日申請新聘僱外國人7 名之入國引進許可。被告以原告原聘僱如附表編號第1、2、5、6 號所示4名外國人，業經被告分別以95年3 月27日勞職外字第0950535446號及第0000000000號函廢止重新招募許可。至如附表編號第3、4、7號所示KONROOSUTTHIPHONG、 CADIENTE ROSENA GARCIA及 MARIANO MARIANGREGORIO 等3 名外國人（下稱系爭外勞）名額，以原告於94年間陸續資遣86名本國員工，仍繼續聘僱外國人，又查其申請月之2個月前2年內月平均本國勞工投保勞工保險人數為366.75
人 ，資遣或解僱本國勞工達其僱用人數之23.45 ％，已逾修正前「雇主資遣或解僱本國勞工達一定比例不予許可聘僱第2類外國人裁量基準」（以下簡稱裁量基準）一之（一）規定之比例，違反就業服務法第42條規定，系爭外勞已分別於94年11月17日、12月1 日及12月22日出國，並經被告廢止渠等展延聘僱許可在案，依雇主聘僱外國人許可及管理辦法（以下簡稱管理辦法）第21條及就業服務法第54條第1 項第14款、第72條第
1 款規定，以95年5 月19日勞職外字第0950610904號函廢止被告93年2 月27日勞職外字第0930245262號及93年7 月16日勞職外字第0930350742號函許可原告重新招募外國人名額61名中之
3 名，並不予核發新聘僱外國人3 名之入國引進許可（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准許核發原告新招募如附表編號第3、4、7號所示外國人之入國許可之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
兩造之爭點：
㈠原告主張之理由：
⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其
權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第4條第1項及第5條第2項定有明文。查被告所為廢止招募許可之處分係屬違法之行政處分，實已損害原告之權利，經原告提起訴願而不服其決定。是而原告就此自得依行政訴訟法第4條第1項之規定，提起撤銷訴訟，故而原告乃為訴之聲明第1項之聲明。再者，被告所為駁回原告申請核發外國人入國引進許可，亦已違法損害原告之權益，經原告提起訴願程序後，不服該決定，原告自得依行政訴訟法第5條第2項之規定，訴請被告應為核發原告所申請外國人入國引進許可之行政處分之訴訟，故為訴之聲明第2項之聲明。
⒉被告以如附表編號第1、2、5、6號所示等4名外國人之重
新招募許可名額，業於另案申請時，經被告分別以95年3月27日勞職外字第0950535446號及第0000000000號函予以廢止，原告自不得據以申請新聘僱外國人4名之入國引進許可云云，容有誤會。查有關被告以95年3月27日勞職外字第0950535446號及第000 0000000號函所為廢止之處分，原告尚難甘服，業已另案提起行政訴訟在案。
⒊原告並無資遣或解僱本國勞工人數達其投保勞工保險人數
16％之情。緣原處分說明三、「違法事實」欄略謂：「復查雇主於94年間陸續資遣86名本國員工，仍繼續聘僱外國人，又查雇主申請月之2個月前2年內月平均本國勞工投保勞工保險人數為366.75人，雇主資遣或解僱本國勞工人數達僱用人數百分之23.45（86/366.75×100﹪＝23.45﹪），違反本法相關規定，經查屬實，爰作旨揭處分」云云。
惟查上開指述容有誤會，茲析陳如后：
①查原告於94年間曾進行內部組織調整，惟其中有71名員
工不願接受原告之調派，並主張原告所為之職務調動有違反勞動契約，致損害勞工之權益情節重大等情，而依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，不經預告終止勞動契約，並要求原告依勞動基準法第17 條之規定給付資遣費。原告本於體恤及照顧勞工之立場，乃遂其所請，此合先敘明。
②按「雇主申請聘僱第二類外國人時，於申請日前二年內
，有資遣或解僱本國勞工達以下比例者，中央主管機關得不予許可：（一）雇主僱用人數在二百人以上，有資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數百分之十六者。」此觀諸裁量基準一之（一）定有明文。然而原告並無違反上開規定之情，蓋查：
⑴按「查就業服務法第二十九條第一項、第三十四條第
一項規定雇主資遣員工時，應將被資遣員工有關資料，列冊向當地主管機關及公立就業服務機構通報。上開所謂資遣，係指雇主依勞動基準法第十一條、第十三條但書規定，終止勞動契約之行為，至於可歸責於勞工本身事由而終止僱傭契約，雇主則毋須通報。」此有被告82年2 月8日台82勞職業字第08982號函釋足稽。揆諸上開函釋即明，裁量基準所稱之「資遣」，應係指雇主依勞動基準法第11條或第13條但書之規定終止勞動契約之情甚明。而所謂之「解僱」則係指雇主依勞動基準法第12條之規定終止勞動契約者而言。
至於勞工依同法第14條之規定終止勞動契約，並準用同法第17條之規定請領資遣費之情，自非裁量基準所稱之「資遣」或「解僱」。準此，原告在94年間，固陸續有86名員工離職，而其中依勞動基準法第11條之規定資遣者計有15人，其餘71人則係主張原告違反勞動基準法第14條之規定而終止契約並請求資遣費，然此並非裁量基準所稱之「資遣」或「解僱」。
⑵次查前揭71名主張原告違反勞動基準法第14條規定而
終止契約之員工，非屬上開被告釋示所稱之「資遣」，雇主依法自毋須通報。惟原告之承辦人因不諳相關法令規定，誤以為上開主張原告違反勞動基準法第14條規定而終止契約，並準用同法第17條規定請領資遣費之71名員工，既有請領「資遣費」之事實，故因而誤認亦屬「資遣」範圍，並誤向主管機關通報，致原告當時通報之「資遣」人數由「15 人」暴增為「86人」。詎原處分暨訴願決定未明究理，即率以原告誤為通報縣府之資遣員工人數，核計資遣比例，顯有違誤。
⑶又被告於答辯狀中雖辯稱：「勞動基準法第14條第1
項規定之終止勞動契約事由係屬雇主責任，為保障本國勞工權益，自應計入前開本基準計算。」云云。惟查勞工依勞動基準法第14條第1項之規定終止契約既非所謂之「資遣」，豈有將之列入「資遣」人員計算之理。職是，被告上開所辯尚乏所據，委無足採。⑷復查前揭主張原告違反勞動基準法第14條之規定而終
止契約之71名員工中，共有52人簽署聲明書，其餘19人則未簽署。而上開簽署聲明書且經原告誤為通報資遣之52人中，業經桃園縣政府95年11月24日府勞資字第0950349698號函暨95年12月21日府勞資字第0950386735號函分別同意撤回「19名」及「24名」，合計共「43名」之資遣通報在案。換言之，上開誤為通報資遣之52人中，至多僅有9 名（即52－43=9）仍被視為「資遣」而應列冊通報。職是，退萬步言，縱令將該19名未簽署聲明書之離職員工，亦視為原告「資遣」或「解僱」之本國勞工，而原告於提出本件展延聘僱申請之2個月前2年內平均本國勞工投保勞工保險人數分別為366.75人，故原告於上開期間資遣或解僱本國勞工亦僅達投保勞工保險人數之11.72％（15+9+19=4
3、43/366.75 ×100％=11.72％），根本不及前揭裁量基準一之（一）所定之16％上限。據此益明，原告並無違反裁量基準之情。
4.觀諸裁量基準第1條亦僅規定「有資遣或解僱本國勞工達一定比例者，中央主管機關『得』不予許可」，非謂達裁量基準所定之比例即一律不予許可，主管機關自應參酌個案之各別情況而為適當之裁量，否則，其處分自屬違法不當：
①按法令規定雇主若資遣或解僱本國勞工達一定比例即「
得」不予許可聘僱第2類外國人，考其立法目的無非係在於保障本國勞工之工作權。此觀諸就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」即明。職是，雇主若資遣或解僱本國勞工達裁量基準所定之比例時，主管機關判斷是否允許雇主聘僱第2類外國人時，自應參酌僱主資遣或解僱本國勞工之原因為何及本國勞工之工作權是否受影響等情而定，彰彰甚明。
②查退萬步言，縱令認定該71名不接受職務調派，而主張
終止契約之員工，亦係裁量基準所稱之「資遣」，致原告原告在上開2年期間資遣或解僱之本國勞工已逾裁量基準所定之比例。然而原告在進行組織調整時，既仍為員工安排職務，顯見原告自始即無資遣員工，而剝奪其工作權之意。反係員工不願接受調派，並以原告違反勞動契約損害勞工之權益為由，而主動終止契約。詎原處分未慮及此，亦未具體敘明其裁量本件申請不予許可之理由，即徒憑原告資遣或解僱本國勞工之比例達16％之上限，率而否准原告之申請，原處分顯係怠於行使裁量權（即「裁量濫用」之裁量瑕疵類型）。準此，原處分自屬違法不當，應予撤銷。
③又訴願決定書雖謂：「訴願人並自承其本國勞工於95年
1月至6月已從176人減少至70人，原處分機關以訴願人有以外籍勞工取代本國勞工之虞，為保障本國勞工就業機會，依裁量基準規定不予許可聘僱外國人，並無不妥。」云云，容有誤會，茲分析如后：
⑴查原告於訴願中所呈之訴願補充理由書中略謂：「從
今（95）年的數據來看，95年1月至6月間，本原告招聘本勞176名，至95.6.28已離職106人（佔報到率60％，其中工作未滿31天即行離職者更達97人，詳如附件五），相當驚人，可見並非原告不願聘僱本勞，而是本勞不願意做，從而，根本無所謂有妨礙本勞就業機會，侵害國民工作權的問題之存在。」等語。揆諸上陳即明，前揭106 名離職之員工係因無法忍受此類工作之辛苦，乃自請離職。但訴願決定書卻僅稱「訴願人並自承其本國勞工於95年1 月至6 月已從176 人減少至70人」云云，刻意略去本國勞工減少之原因，實有斷章取義之嫌。
⑵又原告僅係在原許可之7名外勞因聘僱關係終止離境
後，再申請引進7名外勞，故外勞之人數並未增加，又何來以外勞取代本國勞工之可言？⑶再者，原告於95年1月至6月間招聘之本國勞工計176
名，但至95年6月28日已離職106人，雖然流動率始終居高不下，但原告仍持續招聘本國勞工，自95年7月1日起至95年8月16日止製造部門共計招聘56 人，但其中27人又已陸續自請離職。職是，原告既仍持續招聘本國勞工，則本國勞工之工作機會，自不受影響。詎訴願決定竟以原告有以外籍勞工取代本國勞工之虞，此種毫無根據之臆測，即率而駁回訴願，顯無理由。
④原告進行組織調整之原委：
⑴查原告原有製造一部【即材料事業部，負責PP（即膠
片）及CCL（即銅箔基板）材料】及製造二部【即代工事業部，負責PCB（即印刷電路板）前製程代工】兩個事業單位。茲因製造二部的營運規模無法因應產業的競爭環境，雖然訂單無虞，但仍持續虧損。原告經整體考量，認為有必要將製造二部及全公司進行必要的組織調整，包括縮減製造二部部分加工段（例如棕化及鑽孔），將工作外包、擴編製造一部及增加新產品新事業線（「散熱材料」及「光學膜」生產線已分別於94年與95年成立，並陸續裝機，開始生產中）等措施。
⑵茲因熟練的作業員是原告的重要資產，且原告又有擴
編及新設生產線之計劃，故原告乃決定將製造二部所縮減之作業員先移往製造一部擔任作業員（製造一部與製造二部係位於同一廠區同一建築物內，僅有上下樓層之別）（按揆諸上陳即明，原告並無資遣本國員工之意），以做為緩衝，並繼續提升與評估製造二部其他代工事項的良率與效益，以保留原告的核心技術與據以起家的代工事業。但事與願違，第一批移轉至製造一部的部分員工，不願接受調派，乃向桃園縣勞工局申請調解，希望原告將其資遣，好讓其轉往他公司任職。原告為照顧資深員工，遂同意發給退職金。
詎料，原製造二部的其他員工，眼見第一批調職員工有此待遇，也群起效尤，紛紛以原告所為之職務調動有違反勞動契約，致損害勞工權益情節重大為由，而依勞動基準法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，並要求原告依勞動基準法第17條之規定給付資遣費。因而導致製造二部人心渙散，調整計畫難以推動，以致製造二部最後因無法繼續經營而裁撤。
⑤原告確有引進外勞之必要：
查原告所從事者係印刷電路板製造業，其產業特性為勞力密集且製造過程中，部分作業區段會產生高溫、噪音、氣味及環境污染物質，因而本國勞工大多不願從事此種工作，故流動率極高。原告雖持續招募本國勞工，惟離職率亦始終居高不下。準此，在原核准之外勞名額範圍內，於外勞出境後，再引進同額外勞，實係原告不得不然之選擇。職是，原告並無以外勞取代本國勞工之可言，彰彰甚明。
⑥次查原告所從事者係印刷電路板製造業，其產業特性為
勞力密集且製造過程中會產生高度污染，因而本國勞工大多不願從事此種工作，故印刷電路板產業多已外移至大陸等願接受高污染製造業及具有充足人力供應之地區。惟原告為保障本國勞工之工作權，故遲遲未將現存之生產線移往大陸地區，若被告一再否准原告公司聘僱外國人之申請許可，原告在招募不到本國及外國勞工之情形下，迫於無奈只得選擇與其他同業一樣移往大陸等願接受高污染製造業，且能提供充足人力供應之地區設廠。經查原告計至95年8月16日止全部員工計337名（本勞308名、外勞29名），如原告果真將現存之生產線外移，屆時多數員工勢將失業。準此，被告先前否准原告聘僱外國人申請許可之處分，恐將反而導致更多本國勞工失業。職是，上開處分究係在保障或侵害本國勞工之工作權？祈請 鈞院卓斷。
⒌又原告前奉 鈞院曉諭查報，何以原告於95年5月5日申請
新聘僱外國人7名之入國引進許可，須分為2份申請書分別申請引進5人及2人。茲查外勞聘僱關係終止，申請入國引進應檢附之文件包括：1、申請書。2、招募許可函影本……等文件。而本件原告申請引進7名外國人（按分別為5人及2 人）之入國許可，其招募許可函之字號分別為93年2月27日勞職外字第0930245262號及93年7 月16日勞職外字第0930350342號函。茲因有2 份不同之招募許可函，故原告乃分為2 份申請書分別申請，併此敘明。
㈡被告主張之理由：
⒈①按裁量基準旨在對於雇主所為之「資遣或解僱」本國勞
工如係基於雇主之非法行為或因事實上對勞工需求減少，卻復申請聘僱外國人，所為之限制規定。次按，勞動基準法第14條第1項規定：「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者。五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」第4項規定：「第17條規定（應發給勞工資遣費）於本條終止契約準用之。」足見勞動基準法第14條第1項規定之終止勞動契約事由係屬雇主責任，為保障本國勞工權益，自應計入裁量基準計算。又就業服務法第33條規定旨在協助前開員工再就業，其與同法第42條、管理辦法第2條第2款及裁量基準之立法目的不同，不宜一概而論，原告顯有誤解。另關於就業服務法第33條資遣通報疑義，被告曾以82年2月8日台82勞職業字第08982號及92年11月11日勞職業字第0920059015號函函釋，併予敘明。
②本件原告於95年5月5日向被告申請核發外國人7名之入
國引進許可，依原告向桃園縣政府通報資遣勞工資料及查得之勞保資料，原告於94年6月至94年9月30日合計資遣或解僱本國勞工86人，申請月之2個月前2年內月平均本國勞工投保勞工保險人數為366.75人，核計其資遣或解僱本國勞工比例達23.45％，已超過裁量基準一之（一）之比例（16％）至為明確，依管理辦法第21條規定得不予許可；又依就業服務法第42條規定核准雇主聘僱外籍勞工之立法意旨，係為補充本國勞工之不足，並非代替本國勞工，原告既因虧損、業務緊縮或業務性質變更等由，有減少勞工之必要而資遣本國員工，顯見其無需外籍勞工之補充人力，自應先將外勞人力釋出，惟其卻持續資遣或解僱本國勞工達被告所定比例，而繼續申請聘僱外籍勞工，顯有妨礙本國人之就業機會，除違反就業服務法第42條規定外，並有管理辦法第21條規定情事，故被告依就業服務法第54條第1 項第14款及第72條第1 款規定廢止原許可原告之招募外國人共3 名；另就原告申請核發外國人3 名之入國引進許可案不予許可，於法並無不合。
⒉又原告於95年5月5日檢附7名外國人離境之相關證明文件
，向被告申請新聘外國人入國引進許可，因上開外國人由不同之招募許可函引進，且因其重新招募許可函不同（其中清冊中編號1至5等5名外國人係以93年2月27日勞職外字第0930245262號招募許可函提出申請，另編號6、7等2名外國人係以93年7月16日勞職外字第0930350742號招募許可函提出申請），故分兩案提出申請。另上開7名外國人中之4名外國人（如附表編號1、2、5、6所示等4名外國人）於申請展延聘僱許可時，因原告資遣或解僱本國勞工比例超過規定比例，業經被告95年3月27日以勞職外字第0950535446、0950535447號函廢止外國人招募許可（重新招募），並不予核發4名外國人之展延聘僱許可在案，故本案不再重複處分。
理 由本件被告之代表人原為李應元，96年5月21日變更為盧天麟，
有總統96年5月21日（96）特字第00067號任命令影本可稽，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敘明。
原告主張：原告在94年間，陸續有86名員工離職，其中依勞動
基準法第11條之規定資遣者計有15人，其餘71人因原告內部組織調整，不接受調派，依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，不經預告終止勞動契約，原告本於體恤及照顧勞工之立場，遂依同法第17條之規定給付資遣費。按同法第14條之規定終止勞動契約，並準用同法第17條之規定請領資遣費，非裁量基準所稱之「資遣」或「解僱」，雖當時原告之承辦人因不諳相關法令規定，誤以為該71名員工亦屬「資遣」範圍，致誤向主管機關桃園縣政府通報，被告率以原告誤為通報縣府之資遣員工人數，核計資遣比例，顯有違誤。況且該71名員工中有52人簽署聲明書，報經桃園縣政府95年11月24日府勞資字第0950349698號函暨95年12月21日府勞資字第0950386735號函分別同意撤回「19名」及「24名」，合計共「43名」之資遣通報在案，即誤為通報資遣之52人中，至多僅有9 名被視為「資遣」而應列冊通報。職是，退萬步言，縱令將該19名未簽署聲明書之離職員工，亦視為原告「資遣」或「解僱」之本國勞工，而原告於提出本件展延聘僱申請之2 個月前2 年內月平均本國勞工投保勞工保險人數分別為366.75人，故原告於上開期間資遣或解僱本國勞工亦僅達投保勞工保險人數之11.72 ％（15+9+19=43、43/366.75 ×100 ％=11.72％），根本不及裁量基準一之（一）所定之16％上限。復觀諸裁量基準第1 條亦僅中央主管機關「得」不予許可，非謂達裁量基準所定之比例即一律不予許可。本件原告組織調整時，仍為員工安排職務，自始即無資遣員工，而剝奪其工作權，係員工不願接受調派，並以原告違反勞動契約損害勞工之權益為由，而主動終止契約。詎原處分未慮及，原告資遣或解僱本國勞工之原因為何及本國勞工之工作權是否受影響等情，亦未具體敘明其裁量本件申請不予許可之理由，即徒憑原告資遣或解僱本國勞工之比例達16％之上限，率而否准原告之申請，原處分顯係怠於行使裁量權，自屬違法不當，應予撤銷。又原告所從事者係印刷電路板製造業，其產業特性為勞力密集且製造過程中，部分作業區段會產生高溫、噪音、氣味及環境污染物質，因而本國勞工大多不願從事此種工作，流動率極高，原告雖持續招募本國勞工，惟離職率亦始終居高不下，在原核准之外勞名額範圍內，於外勞出境後，再引進同額外勞，實係原告不得不然之選擇。為此，就原處分廢止被告93年2 月27日勞職外字第0930245262號及93年7 月16日勞職外字第0930350742號函許可原告重新招募外國人名額61名中之3 名部分，依行政訴訟法第4 條第1 項規定，提起撤銷訴訟，就原處分否准即不予核發新聘僱外國人3 名之入國引進許可部分，依同法第5 條第2 項規定，提起課予義務訴訟，求為判決如聲明所示云云。
被告則以：按就業服務法第42條規定核准雇主聘僱外籍勞工之
立法意旨，為補充本國勞工之不足，非代替本國勞工，原告既因虧損、業務緊縮或業務性質變更等由，有減少勞工之必要而資遣本國員工，顯見其無需外籍勞工之補充人力，自應先將外勞人力釋出。依原告向桃園縣政府通報資遣勞工資料及查得之勞保資料，原告於94年6月至94年9月30日合計資遣或解僱本國勞工86人，申請月之2個月前2年內月平均本國勞工投保勞工保險人數為366.75人，核計其資遣或解僱本國勞工比例達23.45％，已超過裁量基準一之（一）之比例（16％）至為明確。詎其卻持續資遣或解僱本國勞工達被告所定比例，而繼續申請聘僱外籍勞工，顯有妨礙本國人之就業機會，除違反就業服務法第42條規定外，並有管理辦法第21條規定情事，故被告依就業服務法第54條第1 項第14款及第72條第1 款規定廢止原許可原告之招募外國人共3 名；並就原告於95年5 月5 日向被告申請核發外國人7 名之入國引進許可，依管理辦法第21條規定得不予許可，依法行政，求為判決駁回原告之訴等語。
「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就
業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」「雇主聘僱外國人從事第四十六條第一項第八款至第十一款規定之工作，有下列情事之一者，中央主管機關應不予核發招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可；其已核發招募許可者，得中止引進：……十四、（第十四款）違反本法或依第四十八條第二項、第三項、第四十九條所發布之命令者。……」「雇主有下列情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部：（第一款）一、有第五十四條第一項各款所定情事之一者。」就業服務法第42條、第54條第1 項第14款、第72條第1 款定有明文。又管理辦法係依據就業服務法第48條第2 項規定授權訂定，有管理辦法第1 條規定可稽，查管理辦法第2 條第2 款規定：「第二類外國人：指受聘僱從事本法第四十六條第一項第八款至第十一款規定工作之外國人。」第21條規定：「雇主申請聘僱第二類外國人時，於申請日前二年內，有資遣或解僱本國勞工達中央主管機關所定比例者，中央主管機關得不予許可。」又裁量基準一之（一）及二規定：「雇主申請聘僱第二類外國人時，於申請日前二年內，有資遣或解僱本國勞工達以下比例者，中央主管機關得不予許可：（一）雇主僱用人數在二百人以上，有資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數十六％者。……。
」「前點所稱僱用人數，係指申請月之二個月前（含申請月）二年內月平均本國員工勞工保險投保人數。」其內容無逾越母法之範圍，未違反就業服務法為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定之立法目的，被告據之依法行政，於法無違。
首開事實概要欄所述之原告申經被告以93年2月27日勞職外字
第0930245262號及93年7月16日勞職外字第0930350742號函分別許可重新招募外國人50名及11名，在原告坐落桃園縣平鎮市○○○路○○號工廠從事製造業工作。如附表所示之外國人BOONKHUANG THANUPONG等7名因聘僱關係終止離境，於95年5月5日申請新聘僱外國人7名之入國引進許可。系爭外勞已分別於94年11月17日、12月1日及12月22日出國，經被告廢止渠等展延聘僱許可在案，系爭外勞名額，被告以原告於94年間陸續資遣86名本國員工，仍繼續聘僱外國人，且其申請月之2個月前2年內月平均本國勞工投保勞工保險人數為366.75人，資遣或解僱本國勞工達其僱用人數之23.45％，已逾裁量基準一之（一）規定之比例，違反就業服務法第42條規定依管理辦法第21條及就業服務法第54條第1項第14款、第72條第1款規定，以原處分廢止被告93年2月27日勞職外字第0930245262號及93年7月16日勞職外字第0930350742號函許可原告重新招募外國人名額61名中如附表所示之3名，並不予核發新聘僱外國人3名之入國引進許可等情，原告除對於被告核計資遣比例有所爭議外，為兩造所不爭，且有雇主聘僱外籍勞工申請書二件、被告93年2 月27日勞職外字第0930245262號及93年7 月16日勞職外字第0930350742號函等附原處分卷可稽，以及原處分、訴願決定等附卷可考，為可確認之事實。
原告於95年5月5日向被告申請核發外國人7名之入國引進許可
，依原告向桃園縣政府通報資遣勞工資料及查得之勞保資料，原告於94年6月至94年9月30日合計「資遣或解僱」本國勞工86人，申請月之2個月前2年內月平均本國勞工投保勞工保險人數為366.75人之情，原告對上述之時間與人數均無爭議，僅爭執之重點為其中離職之本國勞工86人，資遣者僅有15人，或最多為43人，職是。本件爭執厥為就業服務法第21條規定：「雇主申請聘僱第二類外國人時，於申請日前二年內，有資遣或解僱本國勞工達中央主管機關所定比例者，中央主管機關得不予許可。」中「資遣或解僱」不確定法律概念如何判斷？㈠原告主張，裁量基準所稱之「資遣」，應係指雇主依勞動基
準法第11條或第13條但書之規定終止勞動契約之情甚明。而所謂之「解僱」則係指雇主依勞動基準法第12條之規定終止勞動契約者而言。至於勞工依同法第14條之規定終止勞動契約，並準用同法第17條之規定請領資遣費之情，自非裁量基準所稱之「資遣」或「解僱」。並引用被告82年2 月8日台82勞職業字第08982號函釋：「查就業服務法第二十九條第一項、第三十四條第一項規定雇主資遣員工時，應將被資遣員工有關資料，列冊向當地主管機關及公立就業服務機構通報。上開所謂資遣，係指雇主依勞動基準法第十一條、第十三條但書規定，終止勞動契約之行為，至於可歸責於勞工本身事由而終止僱傭契約，雇主則毋須通報。」為其判斷之基礎。
㈡被告則以，裁量基準旨在對於雇主所為之「資遣或解僱」本
國勞工如係基於雇主之非法行為或因事實上對勞工需求減少，卻復申請聘僱外國人，所為之限制規定。關於勞動基準法第14條第1項：「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者。五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」第4項規定：「第十七條規定（應發給勞工資遣費）於本條終止契約準用之。」之規定，足見勞動基準法第14條第1項規定之終止勞動契約事由係屬雇主責任，為保障本國勞工權益，自應計入裁量基準計算。又就業服務法第33條規定旨在協助前開員工再就業，其與同法第42條、管理辦法第2條第2款及裁量基準之立法目的不同，不宜一概而論，原告顯有誤解。
㈢查管理辦法係依據就業服務法第48條第2項規定授權訂定，
已如前述，該條規定於就業服務法第五章「外國人之聘僱與管理」，目的在於外國人之聘僱與管理；而同法33條第1項規定：「雇主資遣員工時，應於員工離職之十日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者，應自被資遣員工離職之日起三日內為之。」之資遣員工之列冊通報，係屬第三章「促進就業」，且由同條第2項規定：「公立就業服務機構接獲前項通報資料後，應依被資遣人員之志願、工作能力，協助其再就業。」其目的在協助被資遣人員再就業，兩者行政行為目的不同，尚難併同認定，此觀管理辦法第2條第2款規定：「第二類外國人：
指受聘僱從事本法第四十六條第一項第八款至第十一款規定工作之外國人。」第21條規定：「雇主申請聘僱第二類外國人時，於申請日前二年內，有資遣或解僱本國勞工達中央主管機關所定比例者，中央主管機關得不予許可。」又裁量基準一之（一）及二規定：「雇主申請聘僱第二類外國人時，於申請日前二年內，有資遣或解僱本國勞工達以下比例者，中央主管機關得不予許可：（一）雇主僱用人數在二百人以上，有資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數十六％者。……。」「前點所稱僱用人數，係指申請月之二個月前（含申請月）二年內月平均本國員工勞工保險投保人數。」等規定之「資遣或解僱」，無論就字義或係立法原因以觀，雇主單純未為繼續僱用勞工之「資遣或解僱」均屬之，並不以是否歸責於資方為必要。至於勞動基準法第14條第1項：「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者。五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」第4項規定：「第十七條規定（應發給勞工資遣費）於本條終止契約準用之。」係規定可歸責雇主事由，勞工得不經預告終止契約，絕非「資遣或解僱」限縮解釋，被告82年2月8日台82勞職業字第08982號函釋：「查就業服務法第二十九條第一項、第三十四條第一項規定雇主資遣員工時，應將被資遣員工有關資料，列冊向當地主管機關及公立就業服務機構通報。上開所謂資遣，係指雇主依勞動基準法第十一條、第十三條但書規定，終止勞動契約之行為，至於可歸責於勞工本身事由而終止僱傭契約，雇主則毋須通報。」亦係就通報義務說明，且雇主則毋須通報僅為「可歸責於勞工本身事由而終止僱傭契約」而言，與本件係為外國人之聘僱與管理無涉，不能作為裁量基準所稱之「資遣」或「解僱」判斷標準。從而，原告前述之主張，為無可採；被告就此之判斷，值得尊重。
原告既於94年6月至94年9月30日合計「資遣或解僱」本國勞工
86人，雖原告主張，原告不爭之15人外71名員工中有52人簽署聲明書，報經桃園縣政府95年11月24日府勞資字第0950349698號函暨95年12月21日府勞資字第0950386735號函分別同意撤回「19名」及「24名」，合計共「43名」之資遣通報在案，即誤為通報資遣之52人中，至多僅有9名被視為「資遣」而應列冊通報，退步言，縱令將該19名未簽署聲明書之離職員工，亦視為原告「資遣」或「解僱」之本國勞工，全部亦僅有43人而已云云，並提出上述桃園縣政府函與聲明書為據。惟查，如前節所述，桃園縣政府函係其主管「促進就業」目的之資遣員工之列冊通報，通報之人數雖可作為被告主管事物之參考，但非絕對之唯一依據，勞工所書具之聲明書，不但可確為勞工已離職，也可明確得知離職原因非可歸責於勞工外，且為原告減少本國勞工之證明。從而，原告據以主張，因原告之承辦人不諳相關法令規定，誤以為上開主張原告違反勞動基準法第14條規定而終止契約，並準用同法第17條規定請領資遣費之71名員工，既有請領「資遣費」之事實，故因而誤認亦屬「資遣」範圍，並誤向主管機關通報，致原告當時通報之「資遣」人數由「15人」暴增為「86人」，為無可採。原告復主張，原告組織調整時，仍為員工安排職務，自始即無資遣員工，而剝奪其工作權，係員工不願接受調派，並以原告違反勞動契約損害勞工之權益為由，而主動終止契約。詎原處分未慮及，原告資遣或解僱本國勞工之原因為何及本國勞工之工作權是否受影響等情，亦未具體敘明其裁量本件申請不予許可之理由，即徒憑原告資遣或解僱本國勞工之比例達16％之上限，率而否准原告之申請，原處分顯係怠於行使裁量權，自屬違法不當，應予撤銷云云。
應係原告主觀之見解，同無可採。是原告於提出本件展延聘僱申請之2 個月前2 年內月平均本國勞工投保勞工保險人數分別為366.75人，故原告於上開期間資遣或解僱本國勞工亦僅達投保勞工保險人數之11.72％（15+9+19=43、43/366.75 ×100％=11.72％），根本不及裁量基準一之（一）所定之16％上限，亦無可取。
原告另主張，其所從事者係印刷電路板製造業，其產業特性為
勞力密集且製造過程中，部分作業區段會產生高溫、噪音、氣味及環境污染物質，因而本國勞工大多不願從事此種工作，流動率極高，原告雖持續招募本國勞工，惟離職率亦始終居高不下，在原核准之外勞名額範圍內，於外勞出境後，再引進同額外勞，實係原告不得不然之選擇；且其調動員工職務符合勞工職務調動原則，員工因不願接受調職而主動離職，其為渠等辦理資遣，實係出於照顧員工之善意行為，被告應就此例外情形行使裁量權云云。然查，被告核准企業聘僱外籍勞工僅具補充性，原告既有營運困難及結束部分生產線情形，並自承其本國勞工於95年1月至6月間已從176人減少至70人，被告以原告有以外籍勞工取代本國勞工之虞，為保障本國勞工就業機會，依裁量基準規定不予許可聘僱外國人，並無違法，原告主張被告應就此例外情形行使裁量權，於法無據，退步言之，縱然被告有此裁量權，在原告未具體提出被告違法情事，非行政法院所得審查，附此敘明。
綜上所述，被告以桃園縣政府所提供原告通報該府之94年6月
12日至同年9月30日資遣人員統計表及資遣名冊影本所示，原告申請月之2個月前2年內月平均本國員工投保勞工保險人數為
366.75人，其申請日前2年合計資遣本國勞工86人，核計其資遣本國勞工比例達23.45％，已超過前揭裁量基準一之（一）之比例，依管理辦法第21條規定，得不予許可聘僱外國人。以及核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，並非替代本國勞工。原告於94年間資遣之員工，除其中1人以勞動基準法第11條第5款規定之勞工不能勝任為資遣原因外，其餘皆係依同條第2款及第4款規定，以虧損或業務緊縮，及業務性質變更，有減少勞工之必要為由予以資遣，原告既因虧損及生產線減縮，有減少勞工必要，即無需外勞之補充人力，自應先將外勞人力釋出，惟其卻持續資遣本國勞工達主管機關所定比例，而繼續申請聘僱外籍勞工，有妨礙本國人之就業機會，違反就業服務法第42條規定情事。並審酌如附表編號第3、4、7號所示KONROO SUTTHIPHONG等3名外國人已分別於94年11月17日、12月1日及12月22日出國，已經被告廢止渠等展延聘僱許可在案，乃作成原處分，廢止前揭二函原許可原告之重新招募外國人名額3名，及不予核發所請入國引進許可，揆諸首揭規定，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無違法，是原告就原處分廢止被告93年2月27日勞職外字第0930245262號及
93 年7月16日勞職外字第093035074 2號函許可原告重新招募外國人名額61名中之3名部分，依行政訴訟法第4條第1項規定之撤銷訴訟，就原處分否准即不予核發新聘僱外國人3名之入國引進許可部分，依同法第5條第2項規定之課予義務訴訟，求為如聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
第一庭審判長法 官 王 立 杰
法 官 周 玫 芳法 官 劉 錫 賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
書記官 林 玉 卿