臺北高等行政法院判決
95年度訴字第000465號原 告 興懋食品有限公司代 表 人 甲○○（董事）原 告 乙○○
譚少華食品廠有限公司代 表 人 丙○○（董事）共 同訴訟代理人 張世興律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 戊○○
參 加 人 文德食品有限公司代 表 人 丁○○（董事）訴訟代理人 桂齊恆律師複 代理人 謝智硯律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年12月1 日經訴字第09406141290 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：本件參加人前於民國（西元除外下同）79年4 月
6 日以「佛手及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示），指定使用於行為時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第21類之鹽、調味用醬、味精、調味品、調味液等商品，向被告（88年1 月26日改制前為中央標準局）申請註冊，經核准審定列為第503639號商標，並完成註冊公告，專用期間自79年11月1 日起至89年10月31日止，其後原告於商標專用期間屆滿前向被告申請核准延展註冊獲准在案，延展專用期間自89年11月1 日起至99年10月31日止。嗣原告於92年
11 月27 日以香港天廚有限公司於香港註冊之「佛手味精」商標（下稱據以評定商標，如附圖2 所示）主張系爭商標違反創設註冊時商標法（78年5 月26日修正公布，下稱78年商標法）第37條第1 項第6 款及第7 款及延展註冊時商標法（87年11月1 日修正施行，下稱87年商標法）第37條第6 款及第7款 規定，對之申請評定，於審查期間，商標法於92年11月28 日 修正施行（下稱現行商標法），依修正後商標法第91條第1 項規定修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以修正施行前後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊，其程序依修正後之規定辦理。而原告原申請評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1 項第11款及第12款，原告復主張系爭商標有前揭規定不得註冊請事，案經被告審查，認系爭商標並無違反修正前商標法第37條第6 、7款及現行商標法第23條第1 項第11、12款規定情事，以94年
5 月27日中台評字第Ｈｏｏ920630號商標評定書（下稱原處分）為「註冊第503639號商標之延展註冊違反修正前商標法第37條第6 、7 款及商標法第23條第1 項第11、12款規定部分，申請不成立。註冊第503639號商標之註冊違反修正前商標法第37條第1 項第6 、7 款規定部分，申請駁回。」之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、被告應就參加人註冊第503639號「佛手及圖」商標為撤銷註冊之行政處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
（三）參加人聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
１、「味精」、「天廚」、「佛手」這三個互有聯繫詞彙，乃出自香港天廚有限公司之鼻祖吳蘊初所創，「佛手味精」即指香港天廚有限公司之產品，為食品業界眾所周知之事實：
（1）依左旭初著「中國商標史話」一書略以：「『味精』、『天廚』、『佛手』這三個互有聯繫詞彙，均出自一人，即我國近代著名實業家、化學家，中國『味精之父』吳蘊初。」、「味精是由植物蛋白質製成的，它又有一種魚肉的鮮味，對於吃素食信佛教的人們來說，是最為適宜的。佛教徒信仰『西天佛國』，珍奇美味天上有：
天上庖廚，不就是天廚嗎？用『天廚』作為公司名稱，用『佛手』作為商標名稱，順理成章。…1924年1 月，『佛手牌』味精商標首次向政府呈請註冊。」、「從1923 年 底開始，『佛手牌』味精產量由原先的幾百公斤，發展至3000公斤。產品銷售範圍不僅擴大至國內各地，還遠銷至東南亞各國。期間，『佛手牌』味精先後獲得美國費城、芝加哥國際博覽會大獎。在短短的幾年中，佛手牌的市場佔有率，完全超過了『美女牌』味之素。」、「打敗勁敵『美女牌』味之素之後，『佛手牌』味精的生產進入了快車道。為了確保『佛手牌』味精的生產技術不被同行仿冒，吳蘊初還將『佛手牌』味精的配方、生產技術等，向英、美、法等化學工業發展國家申請專利，並獲批准。這也開創了我國化工產品在國際上獲得專利的先河。」
（2）再者，香港工展會舉辦西元2003年香港十大名牌選舉，就香港天廚有限公司之介紹網頁，於「知名度」上明載：「香港天廚有限公司創立於1937年，至今已有60餘年歷史。是香港調味品和化學工業的先驅者之一。」、「幾十年前，『天廚』味精乃首個獲得國際專利的中國化學工業產品。」、「天廚產品已行銷全世界40多個國家和地區。」等，於「創新意念」上明載：「『天廚』味精以水解麵筋蛋白質方法製造，乃中國化學調味品之先驅，並由始創人吳蘊初先生命名為『味精』。」等，於「其他」上明載：「『天廚』味精1940年代已在美國費城世博會得金獎。2003年投資推廣署署長在給香港天廚的一封函件中又稱天廚『在本地成立多年，是本地實業中首屈一指的品牌』。」等等。
（3）此外，原告亦早於20年前即已販售香港天廚有限公司之佛手牌味精予各大餐廳，故據以評定商標之味精早已廣為相關事業普遍認知。
（4）詎料，參加人因銷售香港天廚有限公司之佛手牌味精，竟將上開著名據以評定商標申請註冊登記，參加人倘將系爭商標使用於其自行生產或其他工廠生產之味精（或鹽、醬、調味品、調味液）產品，即足使相關事業或消費者混同誤認其產品即為香港天廚有限公司之產品，或誤認其商品之產地為香港，或誤認該商品品質即與香港天廚有限公司之產品相同致消費權益受損。再者，原告係向香港天廚有限公司購買真品佛手味精於臺灣地區販售，然參加人將他人著名商標據為己有後，復對市場上其他交易「佛手味精」之人，提出民、刑事訴訟，要求巨額賠償，其作法顯然違反誠信原則，自應將系爭商標評定無效，以確保消費者權益及維護市場交易之衡平機制。
２、評定商標之註冊有無違法事由，依法應依其註冊公告時之規定，並以申請時為準，被告竟認為得「事後追認同意」而合法，其認事用法，顯有違誤。蓋依商標法第91條第1項規定：「本法中華民國92年4 月29日修正施行前已申請或提請評定，尚未評決之評定案件…；其程序依修正後之規定辦理。」、商標法第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。」、商標法第23條第2 項規定：「前項第12款…規定之情形，以申請時為準。」亦即，前述第12款違法事由及阻卻違法事由（即該商標或標章之所有人同意申請註冊者）有無存在，均以「申請時」為準。是評定商標之註冊有無違法事由，依法應依其註冊公告時之規定，並以申請時為準，自不容被告恣意解釋，以香港天廚有限公司事後製作之事證或事後追認同意，而認定參加人「註冊公告時」或「申請時」係屬合法，嚴重損害原告之權益，是被告認事用法，洵有違誤。
３、參加人固稱其已取得香港天廚公司之同意，系爭商標之註冊符合商標法第23條第1 項第12款但書規定，並無評定註冊為無效之理云云，並提出香港天廚公司之同意書，惟查，該同意書固有我國駐外單位之驗證，但其上載明「本驗證僅證明簽字屬實，至文件之內容不在證明之列」，從而該文書之實質真實仍不足為憑。況78年5 月26日修正公布之商標法第37條第1 項第7 款規定，並無「得該商標所有人同意」之阻卻違法事由，亦即如係「相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品者，不得申請註冊」，而參加人所提出之香港天廚有限公司同意書內容竟稱：「茲聲明我司已於78年即已同意文德食品有限公司於臺灣註冊並使用如下所附商標圖樣於21類鹽、醬、味精、調味品商品。」顯然與法相違，益證該同意書乃參加人為彌縫掩飾其註冊之違法，而事後要求香港天廚有限公司配合製作。職是，該同意書之內容即非真實，自不足採。詎料，被告竟採信該同意書，其認事用法，顯有違誤。
４、又系爭商標於89年間申請延展註冊時，並未提出得著名商標所有人香港天廚有限公司同意申請註冊之同意書或證明文件，且參加人對被告隱瞞有上開事由之存在，是故，系爭商標延展註冊之申請當時，其商標之註冊確實有前開違法事由存在。詎料，被告竟未依延展註冊申請時當時情況而為評定，恣意解釋法條規定，以香港天廚有限公司事後製作之事證或事後追認同意，而認定參加人系爭商標延展註冊「申請時」係合法，嚴重損害原告之權益。又系爭商標79年11月1 日註冊時，依當時商標法第37條第1 項第7款規定，並無「得該商標所有人同意」之阻卻違法事由，，縱得香港天廚有限公司之同意，亦非阻卻違法註冊之事由，故創設註冊即自始違法無效，此參諸最高行政法院（
89 年7月1 日改制前為行政法院）88年度判字第849 號判決意旨：「被告以系爭商標於82年3 月1 日獲准延展註冊，其延展註冊，因創設註冊被評定無效，失其基礎，應一併無效之處分，並無違誤。」意旨，可知創設註冊無效時，延展註冊自應一併無效。
５、87年商標法第37條第6 款規定：「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者。」以及現行商標法第23條第
1 項第11款規定：「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者」。而依左旭初著「中國商標史話」一書所載足證「佛手」名稱之由來，在食品業界，乃係與「味精」、「天廚」相互聯繫，詎料，被告不明瞭食品業界之情況，憑自行臆測，而謂「系爭號商標圖樣上『佛手』二字，在一般社會通念中，與其所指定使用之鹽、調味用醬、味精、調味粉、調味品、調味液商品之性質、品質、產地並無關聯」云云，其事實認定顯與法律規定不符。
６、再者，本件評定應同時審查系爭商標之創設註冊及延展註冊是否違法，是被告認定系爭商標創設註冊無需評定云云，適用法令顯有違誤：
（1）本件申請評定時應適用之商標法第52條第3 項規定：「註冊已滿10年之商標，違反第25條第2 項第1 款規定者，利害關係人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效。」同法第25條第2 項第1 款規定：「前項申請之核准，以該商標註冊指定商品內實際使用之商品為限。
其有左列情形之一者，不予核准：一、第37條第1 項第
1 款至第8 款情形之一者。」因此，倘違反同法第37條第1 項第1 款至第8 款情形之一者之商標註冊，縱令已滿10年，仍得申請評定其註冊為無效。從而，系爭商標於79年11月1 日註冊，雖迄今已滿10年，但因其係違反當時應適用78年5 月26日同法第37條第1 項第6 款及第
7 款規定（猶列為91年5 月29日修正之商標法〈下稱91年商標法〉第37條第6 款、第7 款不得申請商標註冊之事由），自得依上開同法第52條第3 項規定，申請評定其註冊為無效。91年商標法第52條第3 項規定之「註冊已滿10年之商標」並不以延展註冊為限，而排除創設註冊。是故，被告應同時審查系爭商標之創設註冊及延展註冊是否違法。惟被告認為違反第37條規定，乃91 年5月29日修正之商標法第52條第1 項規定之問題，與同法第52條第3 項無關，其適用法律顯有違誤。
（2）又最高行政法院89年度判字第3066號判決尚不足拘束各機關，況且上開判決之見解，與法律規定明顯不符，自創更新註冊之詞，增加法條所無之限制，並不當限制人民申請評定之權利，其判決自屬違背法令，洵非足採。
另參酌最高行政法院88年度判字第849 號判決亦證被告亦有於創設註冊及延展註冊併存下，仍評定創設註冊，且併予評決延展註冊無效之前例，被告逕為駁回創設註冊之評定申請，顯然違法行政法上公平原則及不得為差別待遇原則，其處分自屬違法。再者，系爭商標於79年11月1 日註冊，應適用78年商標法，則依該法第24條規定「商標專用期間為10年，自註冊之日起算。」可知系爭創設商標專用權僅有10年。倘如被告所言創設註冊業因專用權消滅不得再申請評定，則91年商標法第52條第
3 項規定：「註冊已滿10年之商標，違反第25條第2 項第1 款規定者，利害關係人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效。」豈非成為具文，而永無適用之餘地，足見原處分適用法律顯有違誤應予撤銷。
（二）被告及參加人主張之理由：
１、本件系爭商標係於89年11月1 日延展註冊，而依原告申請評定時之91年商標法第52條第3項「註冊已滿10年之商標，違反第25條第2項第1款規定者，利害關係人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效。」規定，其商標之評定依申請評定當時商標法第77條之1第2款規定，應適用其延展註冊時（即87年11月1日施行）之商標法。
２、又依現行商標法第91條第1 項規定，本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。是本件為現行商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉修正前商標法第37條第6 、7 款規定之事由，其規定業經修正為現行商標法第23條第1 項第11、12款，於商標法修正施行前後法條均規定為違法事由。
３、修正前商標法第37條第6款規定，商標圖樣有「使公眾誤信其營業之性質、品質或營業地之虞者」，不得申請註冊；商標法第23條第1項第11款規定，商標「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者」，不得註冊。本款之適用係指商標本身有使人誤信其所表彰商品或服務之性質、品質或產地而言；至於商標本身有使人與他人商標產生混淆，誤認來自不同來源的商品以為來自同一來源者，則屬修正前商標法第37條第7 款及商標法第23條第
1 項第12款規定之範疇。本件系爭商標圖樣上「佛手」二字，在一般社會通念中，與其所指定使用之鹽、調味用醬、味精、調味粉、調味品、調味液商品之性質、品質、產地並無關聯；再者，原告並未檢具任何證據理由，說明系爭商標有使人誤認其所表彰商品之性質、品質或產地等情事，僅主張香港天廚有限公司之佛手牌味精於消費者及食品業界享有盛名，參加人以系爭商標申請註冊於味精等商品，有使公眾誤認該商品品質與香港味精有限公司之產品相同或其產品之產地為香港等語，觀其所稱仍係主張系爭商標有使人與香港天廚味精有限公司之據以評定商標產生混淆，誤認來自不同來源的商品以為來自同一來源者，該主張非屬本款所規範之內容，原告以之作為其主張之論據自無足採。
４、又修正前商標法第37條第7 款規定，商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊；但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。」現行商標法第23條第
1 項12款規定，商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊；但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」。本件原告雖以「佛手」商標為香港天廚有限公司所創用之著名商標，參加人因銷售香港天廚有限公司之佛手牌味精，而以自己名義申請註冊系爭商標為由，主張系爭商標違反修正前商標法第37條第7 款及商標法第23條第1 項12款之規定。惟參加人檢送香港天廚有限公司出具之同意書及證明書，可證明香港天廚有限公司於78年即口頭同意參加人以參加人名義在臺灣申請商標註冊，從而本件系爭商標係得據以評定商標所有人同意情況下而申請註冊，依現行商標法第23條第
1 項12款但書之規定，其註冊自非不許。況前揭條款但書之「同意」規定，非以書面為要件，本件並經據以評定商標權人香港天廚有限公司事後書面證實確有同意之事實，是原告以該書面係事後取得指摘並無同意存在等語，尚難採憑。
５、本件系爭商標之延展註冊應無修正前商標法第37條第6、7款及商標法第23條第1 項第11、12款規定之適用。至於原告主張系爭商標違反其註冊時商標法第37條第1 項第6 、
7 款規定云云，惟查修正前商標法第52條第1 項係就商標之註冊違反有關規定時申請評定之規定，關於商標專用期間之延展註冊，同條第3 項既有特別規定，則無另適用同條第1 項之餘地。且商標專用期間之延展註冊，係採更新主義，其是否有違法情事，應重新審查，所適用之法律，為延展時之法律，其專用期間屆滿前之創設註冊，即無再事爭執之餘地（參照最高行政法院79年度判字第731 號、
81 年 度判字第1159號、82年度判字第1978號、89年度判字第3066號判決）。系爭商標於79年1 月1 日獲准註冊，10年專用期間於89年10月31日屆至並依法延展註冊，而原告於92年11月27日對系爭商標提出評定時，系爭商標之註冊已滿10年，依修正前商標法第52條第3 項特別規定及前揭說明，本件應無另適用修正前商標法第52條第1 項規定，對系爭商標專用期間屆滿前之創設註冊再為爭執之餘地，原告此部分主張並無理由。至於原告所舉最高行政法院
88 年 度判字第849 號判決（註冊第428391號「史奴比及圖SNB 」聯合商標評定案）之例，主張創設註冊無效時，延展註冊應一併無效云云，惟註冊第428391號「史奴比及圖SNB 」聯合商標，於申請評定人申請評定時雖已獲准延展註冊，然因其非屬註冊已滿10年之商標，故無當時（82年12月22日修正公布）商標法第52條條第3 項規定之適用，而應適用同條第1 項規定，此與本件系爭商標係註冊已滿10年之商標，應適用91年商標法第52條第3 項規定，二者所應適用之法條規定有異，尚難相提併論，執為本件應為申請成立之有利論據。
理 由
一、原告起訴主張：本件參加人因銷售香港天廚有限公司之佛手牌味精，竟將上開著名據以評定商標申請註冊登記，然「味精」、「天廚」、「佛手」這三個互有聯繫詞彙，乃出自香港天廚有限公司之鼻祖吳蘊初所創，「佛手味精」即指香港天廚有限公司之產品，為食品業界眾所周知之事實。參加人固稱其已取得香港天廚公司之同意，惟其所提之同意書內容非屬真實。況78年商標法第37條第1 項第7 款規定，並無「得該商標所有人同意」之阻卻違法事由，評定商標之註冊有無違法事由，依法應依其註冊公告時之規定，並以申請時為準，故本件系商標創設註冊自始違法無效，被告以香港天廚有限公司事後製作之事證或事後追認同意，而認定參加人系爭商標延展註冊申請時係合法，其認事用法，顯有違誤。又「佛手」名稱之由來，在食品業界，乃係與「味精」、「天廚」相互聯繫，詎料，被告不明瞭食品業界之情況，憑自行臆測，而謂「系爭號商標圖樣上『佛手』二字，在一般社會通念中，與其所指定使用之鹽、調味用醬、味精、調味粉、調味品、調味液商品之性質、品質、產地並無關聯」云云，其事實認定顯與法律規定不符。再者，本件依申請評定時應適用之現行商標法第52條第3 項規定、第25條第2 項第 1款規定，倘違反同法第37條第1 項第1 款至第8 款情形之一者之商標註冊，縱令已滿10年，仍得申請評定其註冊為無效。詎被告認為違反第37條規定，乃91年商標法第52條第1 項規定之問題，與同法第52條第3 項無關，延展註冊係採更新註冊，其是否有違法情事，應重新審查，其專用期間屆滿前之創設註冊，即無再事爭執之餘地，其適用法律顯有違誤，為此，依行政訴訟法第5 條第2 項規定提起本件訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。
二、被告則以：本件系爭商標係於89年11月1 日延展註冊，而依原告申請評定時商標法第52條第3 項規定，其商標之評定依申請評定當時商標法第77條之1 第2 款規定，應適用其延展註冊時之87年商標法。而系爭商標圖樣上「佛手」二字，在一般社會通念中，與其所指定使用之鹽、調味用醬、味精、調味粉、調味品、調味液商品之性質、品質、產地並無關聯，並無修正前商標法第37條第6 及商標法第23條第1 項第11款規定之適用。且參加人檢據證明本件系爭商標係據以評定商標所有人同意而申請註冊，依現行商標法第23條第1 項12款但書之規定，其註冊自非不許。又修正前商標法第52條第
1 項係就商標之註冊違反有關規定時申請評定之規定，關於商標專用期間之延展註冊，同條第3 項既有特別規定，則無另適用同條第1 項之餘地。且商標專用期間之延展註冊，係採更新主義，其是否有違法情事，應重新審查，所適用之法律，為延展時之法律，其專用期間屆滿前之創設註冊，即無再事爭執之餘地。本件系爭商標於79年1 月1 日獲准註冊，10年專用期間於89年10月31日屆至並依法延展註冊，而原告於92年11月27日對系爭商標提出本件評定時，系爭商標之註冊已滿10年，依修正前商標法第52條第3 項特別規定及前揭說明，本件應無另適用修正前商標法第52條第1 項規定，對系爭商標專用期間屆滿前之創設註冊再為爭執之餘地等語，資為抗辯。
三、經查，本件如事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，且有系爭商標商標註冊證、延展註冊申請書、被告89年11月9日（89）智商321 字第890094666 號函等件附系爭商標審定卷，92年11月27日評定申請書、香港特別行政區政府知識產權署商標註冊處註冊第00000000號、第00000000號商標資料等件附系爭商標審定卷可稽，堪信為真實。至於兩造爭執各項，本院判斷如下：
（一）按「本法中華民國九十二年四月二十九日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。對本法中華民國九十二年四月二十九日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」為現行商標法第91條第1 項所明定。本件原告於92年11月27日對系爭商標申請評定，審查期間，商標法於92年11月28日修正施行，是本件商標評定事件自有首揭規定之適用，其程序依修正後之規定辦理，實體審查則應以修正施行前後之規定均為違法事由者，始得撤銷其註冊。又「商標異議、評定及廢止案件之處理，適用本法新舊規定之原則如左：
一、商標異議案件適用異議審定時之規定。二、商標評定案件適用註冊時之規定。但其申請或提請評定程序適用評決時之規定。三、商標廢止案件適用廢止處分時之規定。」為原告申請評定時之91年商標法第77-1條所明定。而請求評定商標之註冊為無效，係主張其註冊有違背商標法規定之情形，其有無違背規定，應以註冊當時適用之法律為準。至商標專用權屆滿後之延展註冊，其性質係屬更新註冊，故對延展註冊之商標，主張其有違背規定之情形，即應以延展註冊時適用之法律為斷，乃屬當然之理，合先指明。
（二）次按商標圖樣「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者。」不得申請註冊。又商標「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者。」不得註冊，分別為系爭商標延展註冊時87年商標法第37條第6 款及現行商標法第23條第1 項第11款所明定。而上開規定之適用係指商標本身有使人誤信其所表彰商品或服務之性質、品質或產地而言；至於商標本身有使人與他人商標產生混淆，誤認來自不同來源的商品以為來自同一來源者，則屬是否相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞範疇。本件系爭商標圖樣上「佛手」二字，或為植物名、或為神佛手部之稱謂，在一般社會通念中，與系爭商標所指定使用之鹽、調味用醬、味精、調味粉、調味品、調味液商品之性質、品質、產地並無關聯性，並無使人誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞，自無87年商標法第37條第6 款及現行商標法第23條第1 項第11款所謂使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞之情形。而原告就此雖泛稱訴外人香港天廚有限公司之佛手牌味精於消費者及食品業界享有盛名，參加人以系爭商標申請註冊於味精等商品，有使公眾誤認該商品品質與香港味精有限公司之產品相同或其產品之產地為香港云云，惟核其爭執者係系爭商標有無使人與據以評定商標產生混淆誤認之虞，至於系爭商標有何情事使人誤認其所表彰商品之性質、品質或產地等項，則未具體主張並舉證釋明，是其主張系爭商標有延展註冊時商標法第37條第6 款及現行商標法第23條第1 項第11款規定情事云云，尚無可採。
（三）再按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：…七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。」、「商標有下列情形之一者，不得註冊：…一二、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」為系爭商標延展註冊時87年商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。經查，本件系爭商標之「佛手」與據以評定商標之「「VE-TSIN佛手味精」、「VE-TSIN TRADE MARK 味精佛手商標」，雖均有佛手二字，且均指定使用於調味品類商品，惟參加人以系爭商標於我國申請註冊之初，係經據以評定商標之所有人（即訴外人香港天廚有限公司）同意一節，業據參加人提出香港天廚有限公司同意書、93年5 月17日說明書附系爭商標評定卷頁第106 頁、第124 頁可憑，從而，系爭商標縱有相同或近似於香港天廚有限公司著名之商標「VE-TSIN 佛手味精」、「VE- TSIN TRADE MARK味精佛手商標」之事，亦無87年商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款不得註冊規定之適用。況87年商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定之設，是為保護著名商標或標章所有人之權益而設，如經該所有人同意，即無保護之必要，今參加人提出之同意書及說明書證明雖為訴外人香港天廚有限公司事後出具，惟其既足證明系爭商標之註冊已得據以評定商標所有人之同意，則系爭商標即無前揭規定之適用。原告主張參加人所提經香港公證人公證及我國駐外單位認證之同意書內容不實云云，惟未舉證以實其說，自難憑採。
（四）另系爭商標雖係於79年間核准註冊，惟其專用期間至89年10月31日即告屆滿，其自89年11月1 日起至99年10月31日止之專用期間，乃係延展註冊而取得，易言之，系爭商標如於89年10月31日專用期間屆滿前未曾延展註冊，於該屆滿日後自不受商標法之保護，故對延展註冊之商標，主張其有違背規定之情形者，應以延展註冊時適用之法律為斷，自不得對其創始註冊之初違法與否予以評定，是原告主張系爭商標有違79年創始註冊當時78年商標法第37條第1項第6 款及第7 款規定，應撤銷系爭商標之創始註冊，進而撤銷其延展註冊云云，自有未合。
（五）末按，經申請延展註冊之商標，既經商標專用權人連續使用十年其有商譽存在，至屬明顯，倘均得由利害關係人或商標審查人員申請或提請評定作為無效，則對商標專用權之安定性、實欠缺保障。且修正前商標法第52條第3 項：
「商標專用期間之延展註冊，違反第25條之1 之規定者，利害關係人或商標審查人員得申請或提請評定其註冊為無效。」未及於違反第37條第1 項第12款之情形，則該條第
3 項既有特別規定，自無另適用同條第1 項之餘地。且商標專用期間之延展註冊，係採更新主義，其是否有違法情事，應重新審查，所適用之法律，為延展時之法律，其專用期間屆滿前之創設註冊，即無再事爭執之餘地（最高行政法院79年度判字第731 號、81年度判字第1159號、82年度判字第1978號、89年度判字第3066號判決意旨參照）。
據此，系爭商標於79年11月1 日獲准註冊，並於10年專用期間於89年10月31日屆至前獲准延展註冊，揆諸前揭說明，本件自無適用修正前商標法第52條第1 項規定，對系爭商標創設註冊再為爭執之餘地。至於最高行政法院88年度判字第849 號判決之原因事實與本件不同，尚難執為對原告有利之認定。
四、綜上所述，本件原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就參加人註冊第503639號「佛手及圖」商標為撤銷註冊之行政處分，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 27 日
第一庭審判長法 官 王立杰
法 官 劉錫賢法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 27 日
書記官 何閣梅