臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00547號原 告 甲鼎遊樂場有限公司代 表 人 甲○○(董事)訴訟代理人 李建賢律師複代理人 楊山池律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國94年12月14日經訴字第09406142520 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）94年6 月15日經經濟部中部辦公室核准公司設立登記，於94年6 月21日經被告核准營利事業登記，領有北縣商聯乙字第09409375號營利事業登記證，登記營業項目為：（一）F209060 文教、樂器、育樂用品零售業（使用面積不超過102.26平方公尺）。嗣原告於94年6 月24日向被告申請營利事業營業項目變更登記（營業所在地：臺北縣○○鎮○○路○ 巷○ 號），增加「J701010 電子遊戲場業」乙項。案經被告作成94年7 月26日北府建登字第0941030741號臺北縣政府營利事業登記審查通知書略以：「說明．．．
二、查電子遊戲場業管理條例第八條第一項第一款規定「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定」，同條例第十條第一項規定「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。」，先此敘明。三、本府 (指被告)依 據上開條例第八條第一項第一款及都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款規定，前於90年4 月23日以北府城開字第145266號函公告內容『本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上』 (下稱系爭公告)， 查貴公司申請營業地點之一千公尺內尚有三峽國中、三峽國小、中園國小、安溪國中、安溪國小及介壽國小等，故不符上開規定，請另覓地點經營。四、貴公司如依前述公告覓妥適當地點者，其建築物應依建築法規定向本府工務局辦理建物用途為『電子遊戲場』之使用執照憑辦。．．．」 (下稱原處分)否 准原告申請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對於原告於94年6 月24日申請營利事業項目變更登記
增加「電子遊戲場業」之登記事件，應作成准予登記之行政處分。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告前經被告核准領有北縣商聯乙字第09409375號營利事
業登記證，營業地址為臺北縣○○鎮○○路○ 巷○ 號，營業項目為文教、樂器、育樂用品零售業等項。嗣於94年6月24日向被告申請營利事業營業項目變更登記增加「J701
010 」電子遊戲場業」乙項，案經被告審查後，以原處分否准原告前開營業項目變更登記申請，原告不服，向經濟部提起訴願，亦遭決定駁回。
⒉系爭公告其境內商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立
電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1 千公尺以上，以維持商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧，係依據電子遊戲場業管理條例第8條第1 款、都市計劃法第6 條、第39條及都市計劃法臺灣省施行細則第17條第1 項第9 款之規定而發布，係有法律授權依據，且與電子遊戲場業管理條例第9 條規定尚無牴觸，應屬合法有效，自有拘束人民之效力云云。惟按：
⑴電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款規定：「電子遊戲
場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」已明白規定電子遊戲場業者欲向主管機關申請設立登記時，其營業場所應符合之相關管制規定，尚無待被告另以上開公告補充之。況前開條款亦未定有授權被告就該條例規範事項再訂定法規命令之明文，被告援引該條款作為前述公告之法律依據，顯屬無稽。
⑵又都市計劃法臺灣省施行細則係臺灣省政府基於都市計
劃法第39條授權訂定，前開都市計劃法第39條並未授權臺灣省政府將訂定限制人民權利之法規命令之權限，再行委任予次級政府，故被告據以發布上開公告，亦非適法正當。
⑶再按，法規命令不得與法律或憲法牴觸，且此所謂之法
律，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律，此觀諸憲法第172 條、中央法規標準法第11條以及行政程序法第158 條規定甚明。電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項既規定「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、醫院50公尺以上」上開公告內容所定「申請電子遊戲場業，應距離國民中、小學、高中、高職、醫院1 千公尺以上。」顯已抵觸前開電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定，且未經授權而增加法律所無之限制，撥諸前揭說明，應屬無效。
⒊退步言之，即認「電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規
定：『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。』上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7 款第3 目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第
28 條 第2 款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1千公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然，併此指明。」最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議著有決議可參，是以本件被告90年4 月23日90北府城開字第145266號函公告係對於人民營業權之限制，未以自治條例為之，與地方制度法第28條第2 款之規定不合，公告要非合法，被告依該公告所為之處分，自有違誤。
⒋限制人民權利義務至少應有自治條例之法律位階規範始足
當之，地方制度法早於88年間即已公布，被告卻仍以一般行政命令公告方式，限制營業登記之申請是否合法適當？90年4 月23日90北府城開字第145266號函公告並無法律授權，亦即無足夠之法律上效力，來限制本件之申請登記。
⒌原告於申請設立時，被告當時依法律規定應該准予申請了
，故應適用申請時之法律，如果依裁決時之規定，本件根本無訴訟意義。原告請求之法律依據為電子遊戲場業管理條例第8 條第1款。
㈡被告主張之理由：
⒈有關原告指陳系爭公告違反電子遊戲場業管理條例規定，
及違反中央法規標準法第5 條及憲法第23條「法律保留」之原則，及逾越都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定授權目的及範圍而無效等語，謹說明如下：
⑴按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之」中央法規標準法第16條定有明文。
本案原告欲申請增加經營電子遊戲場業營業項目之登記，實屬電子遊戲場業申設之性質，應適用「電子遊戲場業管理條例」之相關規範。復按「本條例所稱主管機關．．．在縣（市）為縣（市）政府」、電子遊戲場申請設立時「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」、「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證．．．」電子遊戲場業管理條例第2條、第8 條第1 項第1 款及第11條第1 項亦均定有明文。是以，被告既為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關，而非僅指行政法上之「權限委任」關係，故得直接依法律（電子遊戲場業管理條例）審查准否本轄電子遊戲場業之設立，而決定是否發給營利事業登記證與營業級別證，合先敘明。
⑵再按前開管理條例第9 條規定「電子遊戲場業之營業場
所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，此係當初立法之際，為求尊重各縣市政府之「地方自治精神」，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，此有當時該管理條例草案立法院院會記錄可稽（可參見立法院公報第89卷第9 期院會記錄，第1 頁至2 頁、第20至21頁）。可見該管理條例第9 條第1 項之規範並非絕對，實為基本規範之宣示，故該規定係採最低標準。又當時該管理條例草案將各縣市政府納入各層級主管機關，其立法理由即在於賦予各縣市政府主管機關有此權能可衡酌「公共安全、安寧或其它公共利益之虞，得就其營業級別種類、登記家數及所區位予以限制」。其次，前述該管理條例第8 條規定電子遊戲場申請設立時「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」，而該條文其後即承接前述第9 條，換言之，就法條前後之連結（體系）而論，即使符合該條例第8 條所規範之使用分區管制規定，亦再須符合其後第9 條所為之規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件，否仍屬要件不完備。再者，該管理條例第9 條所規範之距離限制，既屬土地分區使用管制之範疇，故被告自當依循規範土地分區使用管制之都市計畫法為之。綜上，電子遊戲場業管理條例既已於89年2 月3 日經立法院三讀通過，並經總統公布，其第8 條所規定者，自有拘束人民之效力，而其第8 條既已明文要求電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」，又「土地使用分區管制」係屬「都市計畫」範疇（都市計畫法與都市計畫法臺灣省施行細則可參照），而「都市計畫」又屬縣（市）政府之「自治事項」（地方制度法第19條可參照），故本轄電子遊戲場業之申設須符合被告依權能所為之「土地使用分區管制」，實屬當然，亦無違原告所指「違反法律保留原則」或「違反禁止不當聯結原則」。故被告在此種「自治事項」範圍，依循規範該「自治事項」之都市計畫法所為之「土地使用分區管制」，並無違誤。
⑶查都市計畫法臺灣省施行細則係基於母法都市計畫法第
85條授權而制定，都市計畫法臺灣省施行細則於89年12月29日由內政部發布全文共42條，並自發布日起施行，故該施行細則係為法規命令而非職權命令，故無違憲法第23條、中央法規標準法第5 條第2 款明定有關限制人民權利義務者，「應以法律定之」之規範。其中該施行細則第17條有關「商業區不得為下列建築物及土地之使用」部分，其第9 款就明定「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」。就此部分，其中該條第9 款係附麗於第17條本身，屬該條正面列舉項目之一，質言之，該條本身所明定「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用」方為重點，故此「不得為下列建築物及土地之使用」仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力，准此，只要符合該條所列9 款條件者，當可拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」。而被告系爭公告符合第9 款「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」之條件，故得拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」，就此，系爭公告並無原告所指「再委任」之問題。事實上，91年12月11日總統令公布修正前之都市計畫法第6 條、第39條「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用．．．省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」，亦均載明縣（市）政府有權執行「土地使用分區管制」。地方自治團體之自治事項亦為我國憲法增修條文第9 條所保障，而88年1 月25日由總統令公布之地方制度法第19條所列舉之縣（市）自治事項中，第6 款即包含「關於都市計畫及營建事項」。綜上，不論就我國憲法、地方制度法抑或是都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則，均有明確依法授權地方縣（市）政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物等，依職權與管理層面考量做一妥適之規劃。換言之，既如前述電子遊戲場業管理條例第8條第1 項第1 款規定，本轄電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」之規定，被告於轄內電子遊戲場業申請設立時，將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃被告本於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則。
⑷現行「都市計畫法」第39條規定，對於都市計畫內各使
用分區及特定專用區內土地及建築物之使用．．．等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中做必要之規定；另「都市計畫法」第85條規定本法施行細則．．．在省由內政部訂定，送請行政院備案；被告依內政部所訂「都市計畫法臺灣省施行細則」第17條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的公告系爭規定，尚無再委任之問題，符合前揭規定授權意旨。
⒉關於原告未檢附用途相符（電子遊戲場）使用執照，僅說明如下：
⑴依建築法第73條第2 項：「建築物應依核定之使用類組
使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」，惟原告檢附使用執照用途為「保齡球館及遊藝場」（D1類組）與擬申請使用之「電子遊戲場」（B1類組）分屬不同類組，依建築法第73條第2 項規定應申請變更使用執照，合先敘明。
⑵另依「建築法使用類組及變更使用辦法」第3 條略以：
「建築物變更使用類組時，除應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定．．．辦理。」，爰此，關於「電子遊戲場」（B1類組）之新設，仍應依系爭公告：「本縣商業區申請設立電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院1,00
0 公尺以上，以維商業發展及公共、社會安全與環境安寧。」⒊最高行政法院94年11月庭長法官聯席會議作成決議只有統
一法律見解之作用，並無拘束個案效力，故在系爭未廢止前應仍有效力。且臺北縣議會已就此通過地方自治條例，限制範圍為990 公尺。
理 由
一、原告起訴主張: 原告於94年6 月24日向被告申請營利事業營業項目變更登記，增加「J701010 電子遊戲場業」乙項，詎被告以原告所申請營業地點之1 千公尺內尚有三峽國中等學校，不符被告90年4 月23日所為系爭公告之規定，且原告尚未依建築法規定向被告工務局辦理建物用途為電子遊戲場之使用執照等理由，作成否准之原處分，顯有違誤。電子遊戲場業管理條例第8 條第1 項第1 款僅規定欲從事該營業者，向主管機關申請登記時，應依該款規定辦理，惟未授權被告得為系爭公告，以限制人民之權利。又都市計劃法第39條並未授權臺灣省政府將訂定限制人民權利之法規命令之權限再行委任予次級政府，故被告據以發布上開公告，亦非適法正當。系爭公告顯已抵觸開電子遊戲場業管理條例第9 條第1項規定，且未經授權而增加法律所無之限制，應屬無效。原告營業所在地之使用執照有遊藝場項目等語。
二、被告則以：被告為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關得直接依法律（即電子遊戲場業管理條例）審查准否被告轄區電子遊戲場業之設立，並決定是否發給營利事業登記證與營業級別證。電子遊戲場業管理條例第9 條規定在立法之初，為求尊重各縣市政府之地方自治精神，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，可見該條例第9 條第1 項之係採最低標準。都市計畫法臺灣省施行細則係基於母法都市計畫法第85條授權而制定，為法規命令而非職權命令，故無違憲法第23條、中央法規標準法第5 條第2 款明定。其中該施行細則第17條第9 款係附麗於第17條本身，屬該條正面列舉項目之一，關於「不得為下列建築物及土地之使用」之規定仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力。
而系爭公告符合該施行細則第17條第9 款之條件，故得拘束人民不得為下列建築物及土地之使用，就此，系爭公告並無原告所指再委任之問題。原告營業所在地領有被告核發「90中變使字第231 號變更使用執照」，1 樓及2 樓變更用途為（Dl類組）室內機械遊樂場，與原告擬申請使用之（Bl類組）電子遊戲場並不相同，應依建築物使用類組及變更使用辦法規定辨理變更使用執照。因此，原處分於法並無不當，原告之訴應予駁回等語，資為抗辯。
三、本件原告前經被告核准領有北縣商聯乙字第09409375號營利事業登記證，營業地址為臺北縣○○鎮○○路○ 巷○ 號，營業項目為文教、樂器、育樂用品零售業等項。嗣原告於94年
6 月24日向被告申請營利事業營業項目變更登記增加「J701
010 電子遊戲場業」乙項，經原處分以原告營業場所使用執照不合設立電子遊戲場業以及違反系爭公告未距離國小、國中、高中、高職及醫院達1 千公尺以上，請原告另覓地點經營，其建築物應依建築法規定向該府工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」之使用執照憑辦，否准原告前開營業項目變更登記申請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回等情，為兩造所不爭，並有北縣商聯乙字第09409375號營利事業登記證、原告公司設立登記表、台北縣政府營利事業登記審查表、台北縣政府便箋、地籍圖謄本、台北縣營利事業統一發證變更登記申請書、原處分、訴願決定書等件附卷可稽，堪認為真實。
四、按「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」分別為電子遊戲場業管理條例第2 條、第8 條第1 款所明定；又「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」亦為同條例第9 條第1項及第10條規定甚明。
五、又按建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照，建築法第73條第2 項有明文規定。經查，本件系爭建物領有84峽使字第1047號使用執照，所載用途為「保齡球館及遊藝場」 (Ｄ1 類組)， 有台北縣政府工務局使用執照存根 (84使字第1047號)乙 件在卷可按，原告如擬作為「電子遊戲場」 (Ｂ1 類組)使 用，應依前開規定，申請變更使用執照。惟本件原告尚未將「保齡球館及遊藝場」之使用項目辦理變更為「電子遊戲場」之使用項目，是被告以原告未依建築物使用類組及變更使用辦法規定辨理變更使用執照，否准其營業項目變更登記之申請，核無違法。
六、綜上所述，原告93年12月9 日申請營利事業變更登記案，迄未能檢附符合規定之建築物使用執照，原處分已如前述理由否准原告申請。至於原處分另以原告之申請有違反系爭公告之情事，雖與最高行政法院94年11月庭長法官聯席會議決議有背，惟不影響原處分否准原告本案申請之效力，從而，仍應認為原處分否准原告之申請，尚無違誤，訴願決定予以維持，理由雖有不同，仍無撤銷之必要。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告應作成准予原告為營利事業設立登記之處分，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
第一庭審判長 法 官 王立杰
法 官 周玫芳法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
書記官 劉道文