臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00585號原 告 甲○○訴訟代理人 顧定軒 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○訴訟代理人 潘東翰 律師上列當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國94年12月14日經訴字第09406142720 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對原告於民國92年10月2 日就專利案號00000000N02 所為之專利舉發案件，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2 分之1 ，其餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（除西元外，下同）89年12月14日以「車燈」向被告申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查，並於91年7 月2 日審定准予專利，公告期滿後，發給新式樣第81269 號專利證書（下稱系爭專利）。原告不服，分別提出第00000000號「車燈（一）」專利案（下稱引證1 ）、第00000000號「自行車方向燈」專利案（下稱引證2 ）、第00000000號「機車方向燈結構改良」新型專利案（下稱引證3 ）及西元0000-0000 年版之「MOTORCYCLES PARTS & ACCESSOR
IES BUYER'S GUIDE 雜誌」（下稱系爭引證雜誌）為證，主張系爭專利有違核准時適用之專利法第107 條第1 項第1 款及第2 項之規定，不符新式樣專利要件，對之提起舉發。經被告審查認為，系爭專利呈直立式橢圓似一戴面罩之頭型，引證1 為水平式橢圓罩，引證2 之形狀特徵為具橢圓燈殼體之燈泡型設計，引證3 之形狀特徵係一具有子彈型之燈殼與一支桿所組成，且上述引證案細部修飾均與系爭0 專利不同，整體觀之具迥異視覺效果，不致有混淆誤認之虞，應不相近似，系爭專利之獨創造型特徵非熟習該項技藝者易於思及之創作；又系爭引證雜誌未註明確實公開日期，故依其標示推定公開日為2000年12月31日，該日期晚於系爭專利申請日，亦無法證明系爭專利不具備新穎性及創作性。故被告以94年6 月28日（94）智專三（一）03019 字第09420592110 號舉發審定書，審定舉發不成立（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求被告應就原告92年10月2 日對專利案號00000000N02所為之專利舉發案件作成舉發成立之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
（三）參加人聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：⒈原告對原處分有不服，故敘明：「系爭專利與原告所提出
之各該引證如相關專利案及系爭引證雜誌，均足以證明不僅系爭專利與相關專利案間，可知紋路非常接近，極易使一般人產生混淆，而系爭引證雜誌更已證明系爭專利之申請確有抄襲他人設計之情形，而非創新之設計，自不具新穎性」等語，而向經濟部提起訴願；經濟部仍以「引證四之雜誌因為刊印特定公開日期，僅於封面標示有西元0000-0000 年版，故依審查基準推定引證四公開發行之日期為西元2000年12月31日，晚於系爭專利申請日」等云云，而駁回原告之訴願。
⒉然查訴願決定所稱引證1 、引證3 之（專利）形狀、外觀
與系爭專利不相似云云，乃係訴願機關主觀之判斷，又訴願機關稱系爭雜誌封面僅標示0000-0000 年，因而推定系爭發行日期晚於系爭專利申請日云云，實則系爭引證雜誌所可能公開之實際時間，實亦可由系爭雜誌內文中之記載，即可加以究明系爭雜誌之公開發行並未晚於系爭專利申請日（此點並已經 鈞院傳喚證人後而已予證明），訴願機關捨此而不為之決定，自難稱合法有據。為此，原告即已就被告原處分及訴願決定違誤之處，敘明如下：
⑴查訴願決定稱「引證1為『橫向』橢圓…系爭專利為『
直立』橢圓…故二者迥然有別」云云，然查，所謂「橫向」、「直向」者，實僅單純之方面變換而已，如就任一物品旋轉90度，即可發現所謂「橫向」者已轉變為「直向」者，則如此單純變換方向即可得得出之設計，被告及訴願機關又怎可認為系爭專利具有「創作性」，又被告及訴願機關從未說明究竟係從何角度而認定引證1為「橫向」、系爭專利為「直立」，即稱兩者為不同，此主觀之認定，自難稱適法。
⑵再者，訴願決定亦稱「引證3 為一子彈彈頭形狀…系爭
專利為日本忍者頭部形狀…非屬近似之造型」云云，然查所謂「子彈彈頭」、「日本忍者頭部」形狀者，亦係主觀認定，蓋某一方被認定為「子彈彈頭」者，於其他方或即不如此認定。則被告及訴願機關究係以何等標準而認定二者有截然不同之形狀，而不構成近似，均未詳細說明。
⒊就此，被告答辯意旨僅略謂「原告於起訴狀理由書之爭點
係認為系爭專利不具新穎性及創作性…予以說明如後…舉發階段所提補充證據之雜誌未註明確實公開日期，原告也未曾提出任何雜誌內文可佐證其公開日，因該雜誌僅標示有『0000-0000 』之年份，故依本局審查基準規定，推定其公開日為2000年12月31日，該日期係晚於系爭專利之申請日…」，並於 鈞院95年11月16日準備程序期日時再稱：「舉發案採當事人進行主義，舉發人應負舉證責任，原告在舉發當時就應提出久鐵公司所出具的證明，這是屬於新證據的範疇，儘管久鐵公司願意提出證明，這個可根據引證4 另案舉發，比較符合訴訟經濟原則。」云云，為主張之依據。
⒋原告所提系爭引證雜誌，經證人到庭而提出系爭雜誌原本
作為補強證據後，已足以證明系爭引證雜誌公開日確早於系爭專利之申請日，被告及訴願機關疏而未就系爭引證證據予以審究，遽為原處分及訴願決定而論定原告舉發不成立，實有違法：
⑴按「…惟查原告一再主張系爭之『牙膏供給器供給量之
控制與顯示裝置』，於申請前已有相同之產品見於刊物，並已於國內外公開使用，其於向被告機關舉發本案時，即曾提出奧國百貨貿易有限公司刊登國外雜誌廣告上與本案系爭裝置相同之照片為證。於訴願程序進行中更曾將其系爭裝置近似之實物（即其向被告機關提出之照片實物）由奧圖百貨貿易有限公司處取來，呈交訴願機關，詎訴願機關亦均不予審酌，遽為舉發不成立之審定，實有未合云云。查原告之上開主張，除據其於本院受命評事行準備程序中，提出其於奧國百貨貿易有限公司處取得之『擠牙膏器』實物一個為證外，並經奧圖百貨貿易有限公司負責人林明裕於本院受命評事行準備程序中到庭結證無異，質之被告機關訴訟代理人王明昌，對於原告提出之實物在外觀上與原處分卷附雜誌刊物上登載之照片相同，亦不爭執，自足信為真正。查原告於訴願程序進行中提出之與本案系爭裝置相似之實物，茲既證明與其於舉發本案時所提出刊物上登載之照片所指物品為同一物，則該實物即係原告舉發本案之同一基礎事實之證據，核屬同一舉發案之補強證據，顯非另一獨立之新證據，其提出自不受專利法施行細則第二十九條第四項，限於自異議或舉發之日起一個月內補提理由及證據之限制。再訴願決定未責令被告機關就該實物是否與本案系爭裝置有相同之構造及功效詳予審究，遽將原告之一再訴願駁回，未免速斷，原告執以指摘原處分及一再訴願決定有應行調查之證據，未予調查之違法，難謂無理由，應由本院將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，由被告機關詳查」，已有最高行政法院以78年判字第437 號判例明揭斯旨。
⑵經查原告所提系爭引證雜誌，雖僅於舉發階段及訴願階
段中提出系爭引證雜誌之封面及關於第三人久鐵公司及另一公司所刊登廣告等之內文而已，而未曾能提出系爭引證雜誌原本及其上所載之系爭燈具物件，然此乃係系爭引證雜誌刊登年代久遠以及久鐵公司咸少將系爭燈具物件銷售給零售業所導致，證人魏素專即久鐵公司執行副總經理到庭結稱：「因為時間已久，根據當時刊登雜誌所收取的發票記載，開立發票的時間為89年8 月31日。這是我個人所委託刊登的，委託刊登的時間一定是在上開發票日期之前，一般習慣都在2 、3 個月前委託，刊登之後才會開發票收錢，因為在西元2000年9 月在德國會有一個展覽，該雜誌一定會在該展覽前發行…」、「（你今日是否有攜帶系爭燈具到庭？）有。（日前是否仍在銷售中？）有，在國內我都銷售給車廠，很少給零售業」等語可知，從而，原向 鈞院聲請命第三人提出相關物品或嗣後改聲請傳喚證人等節，確係為證明與舉發階段及訴願階段進行中所提出之系爭引證雜誌及其上所載系爭燈具物件等影本，二者實為同一物而已，換言之，該實物即係原告舉發本案之同一基礎事實之證據，核屬同一舉發案之補強證據，顯非另一獨立之新證據，而無被告所謂「原告於 鈞院所聲請調查之證據為新證據」之情事。再者，如復以系爭引證雜誌第142 頁之內文上所載「23-26 November 2000BangkokInternationalTrade & Exhibition Centre, Bangkok 」等字樣，即可知系爭引證雜誌最少亦係用於西元2000元11月間，而載於系爭專利之89年1 月14日申請日前，從而，系爭引證雜誌確係足以作為舉發之證據，確無疑義。
⑶另關於訴願機關應責令被告就原告所提出之系爭雜誌暨
其上照片所載之燈具是否與本案系爭專利有相同之構造及功效詳予審究，而不得逕以系爭雜誌形式上之外觀為主要論斷依據一節，亦有訴願機關於其他案件中所認定之「…其中，證據A 為『振聲高級中學』出版之集郵冊，其上並印製有公開的日期，即使證據A 上有以『圖章印出』方式標示日期，但以圖章印出之時間證據力非常薄弱，顯然難以證明證據A 在系爭專利申請前即已見於刊物或公開使用…惟查，舉發證據H 『黃金印象』集郵冊實物與訴證4 號商品型錄所揭圖片以觀，二者外觀大抵相同，應屬同一物品，故訴證4 號型錄上之廣告內文所揭露日期（2000年）可證舉發證據H 於系爭專利申請日之前已有公開之事實，難為不具證據能力；再者，舉證證據A 所揭日期業經本部向振聲高級中學查證，並經該校以94年6 月14日振中秘字第0940010189號函復該校於73年6 月辦理72學年度畢業典禮時確實頒發有高級集郵冊，且其封面內業蓋有『振聲高級中學72學年度畢業成績優良愛校獎校長劉國強贈』字樣，足證證據A 於系爭專利申請日之前已有公開之事實。則就舉證證據A、H再佐以訴證4 號等證據是否仍無法證明系爭專利申請之前已有公開之事實，殊有值得商榷之餘地。原處分為審及此，容有未洽，爰將原處分撤銷」等語所揭例，即可知被告及訴願機關逕以原告因故難於舉發階段暨訴願階段提出補強證據之情事，即認定原告所舉系爭引證雜誌不得作為證據云云，自有違誤。
⑷至被告提出 鈞院94年度訴字第4001號判決而稱「於鈞
院訴訟階段，原告不得提出新證據」云云，然關於原告向 鈞院聲請命第三人提出相關物品或嗣後改聲請傳喚證人等節，確僅補強證據，而非新證據，均已如前述外，縱於被告所舉之 鈞院判決所示例，亦係稱「原告於審理中雖另雖聲請傳喚陳金田、楊惠雄、王輝良、唐鳳珠、潘中主、麥戴氣等人。惟查，原告聲請傳訊之上述
6 人僅王輝良與上述附件1 至附件4 之證明書有關，業據原告於審理中陳明無訛，則王輝良以外之5 人顯然並非原舉發證據之補強證據，自毋庸再予傳訊…」等語，可知不許於 鈞院程序中提出者實僅係完全獨立之新證據而已，絕非連與原有證據有關之補強證據亦均不得提出，本案事實及原告所提之補強證據，顯與被告所舉判決所示例不同，被告予以比附援引，實屬不當。
⑸綜上所述，雖被告及訴願機關均稱系爭雜誌封面僅標示
0000-0000 年而率予認定系爭發行日期晚於系爭專利申請日云云，然自證人等所為證言及提出予 鈞院程序供查驗之系爭引證雜誌影本暨燈具，可知由系爭引證雜誌內文中之記載，即可加以究明系爭雜誌之公開發行並未晚於系爭專利申請日，被告原處分及訴願決定，難稱合法有據。
⒌被告所抗辯之舉證責任及爭點阻斷效力等問題：
⑴被告曾於 鈞院訊問時抗辯「舉發案採當事人進行主義
，舉發人應負舉證責任，原告在舉發當時就應提出久鐵公司所出具的證明，這是屬於新證據的範疇…」云云，而抗辯原告應負舉證責任及不得提出新證據。
⑵然查，被告所為抗辯顯已有違行政訴訟法及行政程序法相關規定之意旨：
①按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主
張之拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」行政訴訟法第125 條第1 項及第133 條前段已分別定有明文，準此，「行政訴訟提起後，到底舉證責任如何歸屬？在提起撤銷之訴，被告機關恆掌握有關其行政行為合法性的相關資訊，居於原告地位的人民並不能與之抗辯，常處於攻擊防禦弱者之地位。
在此撤銷之訴，法院即應依職權調查證據…故不僅限於民眾公益訴訟，其他涉及人民權益的重要證據，若人民無法舉證而需借重法院之職權時，亦可請求法院依職權調查證據」，亦已經學者為文說明該等法規定之意旨。所謂專利舉發者，乃係基於「如專利違反專利之要件而取得專利時，如仍可任其繼續有效，直至存續期滿，則與國家發給專利之旨趣不符，故各國都設有事後挑戰有效性之制度（在我國採舉發撤銷制度，且採公眾審查制度而可由公眾提起舉發）」之意旨，該等舉發制度，顯亦係基於公益而存在，基此以觀，如原告確有於提出舉發時無法順利取得相關證據之不得已情事時，則於向 鈞院提出本件撤銷訴訟時，請求 鈞院參以行政訴訟法第133 條前段之意旨，而逕依職權調查證據，於法實無任何不合之處。
②另一方面，被告抗辯所謂「新證據」云云，然查，原
告所請求調查者乃係被告於審核系爭引證雜誌時，竟僅就系爭引證雜誌形式上為判斷，而未曾及於實體上之審查，而有被告於 鈞院95年11月16日訊問時所自承「審查不受理…所以本案不受其拘束。本案實體被告目前均尚未審酌」等語為證，原告方因此請求 鈞院依職權調查足以「補充」系爭引證雜誌內容之證據資料，絕非原告請求 鈞院調查系爭引證雜誌內容以外之新證據。
③再者，原告之所以無法提出久鐵公司之相關資料，除
係系爭引證雜誌上乃係由外國人（義大利地區）所為，原告雖已曾嘗試以各種方式自外國人處取得說明資料，而仍不可得外，又原告亦曾嘗試自第三人久鐵公司處取得相關資料及購買相關物品，然關於第三人久鐵公司為何於系爭引證雜誌上刊登該等銷售物品資料，及該等物品乃係89年間所生產，至原告於92年間提出舉發時，已不易於市場上或向第三人購得，原告方因此無法提出該等物件（燈具）！就此，被告雖曾於
鈞院審理時稱「如原告果有不能提出之情事，可向被告聲請調查」云云，然不僅被告未曾給予原告此等聲請之機會，被告此等抗辯亦顯已有違行政程序法第36條所示「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」之意旨，被告所為自難稱已符法理，而應由 鈞院再予調查。
⒍另外，就原告聲請調查證據之法令依據如下：
⑴書證部分：按「聲明書證係使用第三人所執之文書，應
聲請行政法院命第三人提出或決定由舉證人提出之期間」「行政法院認應證之事實重要且舉證人之聲請正當者，應以裁定命第三人提出文書或定由舉證人提出文書之期間」「關於第三人提出文書之義務，準用第一百四十四條至第一百四十七條及第一百六十三條第二款至第五款之規定」「第三人無正當理由不從提出文書之命者，行政法院得以裁定處新臺幣三千元以下罰鍰；於必要時，並得為強制處分」，行政訴訟法第166 條第1 項、第
167 條第1 項、第168 條暨第169 條第1 項分別定有明文；準此，因被告係以「自身所制訂」之審查基準而片面認定原告所提出之引證四號證據不足以作為舉發之認定依據（蓋被告單方面認定該等證據之出版日期為2000年12月31日），為保障原告之權益，確有使第三人提出因此提出書證之必要。為此，原告援引前揭行政訴訟法第166 條第1 項、第167 條第1 項、第168 條暨第169條第1 項等規定之意旨，而向 鈞院聲請命第三人久鐵公司提出「系爭引證雜誌」及「因此刊載於系爭引證雜誌中之圖片」，並說明「（1 ）該等圖片中所及相關燈具係自何時即已公開於市面上？（2 ）何時將該等圖片送交刊載？（3 ）系爭引證雜誌雜誌何時公開於市面上？」等事宜待證事項。因久鐵公司之燈具所公開之時間及原告所提出之系爭引證雜誌所公開之時間確係早於系爭被舉發專利之申請日，故系爭被舉發專利應不具新穎性。
⑵準文書部分：
①按「本法關於文書之規定，於文書外之物件，有與文
書相同之效力者，準用之。」行政訴訟法第173 條第
1 項定有明文。②依前述說明，原告向 鈞院聲請命久鐵公司提出系爭
引證雜誌及其因此刊載於系爭引證雜誌中之圖片，其目的不外係為證明相關燈具之公開確係早於被舉發專利，惟若久鐵公司遵 鈞院而提出系爭引證雜誌及圖片，而可證明該等雜誌及圖片之公開，確係早於被舉發專利，被告恐另將抗辯系爭引證雜誌及圖片僅為書面資料，仍不足以作為認定之基礎，則顯有再由 鈞院依上開行政訴訟法第173 條第1 項規定所示之意旨，以裁定命久鐵公司提出相關物件之必要。為省免本件訴訟程序上不必要之浪費，原告謹於為前項調查證據之聲請同時，同時向 鈞院聲請命久鐵公司提出其刊載於系爭引證雜誌中之右邊上方數下第二圖中之所有燈具、零件。即可知原告所提出之系爭引證雜誌圖片中所示燈具，明顯看出與系爭專利之設計相同或類似，可徵系爭專利之設計確不具新穎性與創作性。
（二）被告主張之理由：⒈系爭專利之形狀特徵在於本體正面上部設橢圓形之同心圓
透光面罩，背面呈漸縮之水滴狀燈座，下半部延伸一支桿頸部及螺接座，整體觀之，如戴上擊劍面罩之頭部形狀。
⒉舉發階段所提補充證據之雜誌未註明確實公開日期，原告
也未曾提出任何雜誌內文可佐證其公開日，因該雜誌僅標示有「0000-0000 」之年份，故依被告審查基準規定，推定其公開日為2000年12月31日，該日期係晚於系爭專利之申請日，該項證據自無法證明系爭專利不具新穎性與創作性，如是之審定理由應無違誤。
⒊新式樣新穎性之有無應以一對一之比對後，做整體之判斷
，而創作性之有無，縱若有可組合而成者之情事，組合後也必須做整體觀察方可做判斷；惟查系爭專利之形狀係屬一完整之造形，並不宜由多證據中拆解、重組可得，原告於起訴狀理由三之說詞有違整體觀察之原則。另查引證1之形狀特徵係呈水平式橢圓殼體，主體頂面中央設有一舌形凸出部，底部延設有一碗形並銜接一方形安裝座再連接一螺帽與螺桿，殼體背部則有橫向波浪溝紋，兩案之形狀特徵完全不同，系爭專利呈直立式橢圓似一戴面罩之頭形，引證1 則為水平式橢圓罩似一眼狀，且細部修飾亦不同，系爭專利之於燈罩上作似水渦紋處理，而引證1 則於殼體背部作橫向波浪溝紋、表面作舌狀片設計，整體觀之，兩案具迥異之視覺效果，不致有混淆誤認之虞，應不相近似，系爭專利之獨創造形特徵非熟習該項技藝者易於思及之創作；而引證3 之形狀特徵係呈一子彈形之燈殼體，殼體表面有兩箭頭修飾，整體之形狀與系爭專利呈現之造形意象亦完全不同，箭頭紋修飾與系爭專利之橢圓同心圓紋路迥異，整體觀之，兩案差異性頗大，系爭專利也非熟習該項技藝者由該引證可易於思及之創作，故依前述之審查基準即可明顯知道引證案1 、3 皆無法證明系爭專利不具新穎性與創作性，原告起訴狀理由所稱者並不符新穎性與創作性之判斷原則，並無理由。
⒋原舉發階段引證2 之形狀特徵係一具橢圓燈殼體之燈泡型
設計，殼體表面有雙曲線分割橢圓為三區域，燈泡體之形狀特徵與系爭專利呈直立式橢圓形特徵完全不同，且殼體表面之雙曲線分割修飾與系爭專利於燈罩上作漸縮水渦紋修飾亦不同，整體觀之，兩案之不同造形特徵產生之視覺效果迥異，不致有混淆誤認之虞，並未構成近似，系爭專利非熟習該項技藝者由引證2 案即可輕易思及之創作，故引證2 亦難以證明系爭專利不具新穎性與創作性，以上理由亦已見於原舉發審定書理由（五），請併予參酌。綜上所述，被告原處分並無違誤。
（三）參加人主張之理由：⒈系爭專利申請日為89年12月14日，被告於91年7 月2日審
定准予專利，系爭案是否有應撤銷專利權之情事，自應以核准審定時所適用之專利法規定為斷。按「稱新式樣者謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作。」為系爭專利核准時專利法第106 條第1 項所明定。又按「凡新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請新式樣專利：一、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。」復為同法第107 條第1 項第1 款所規定。而對於獲准專利權之新式樣，任何人認有違反前揭專利法第106 條至第108 條規定者，依法得附具證據，向專利專責機關舉發之。從而，系爭專利有無違反前揭專利法之情事而應撤銷其新式樣專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法規定，自應為舉發不成立之處分。
⒉系爭專利整體形狀特徵在於本體正面上部設橢圓形之同心
圓透光面罩，背面呈漸縮之水滴狀燈座，下半部延伸一支桿頸部及螺絲座。原告所提舉發證據計有：附件2 至附件
4 係公告之專利案共計3 份、附件5 為補充證據之雜誌但未註明確實公開日期。經查，原告於舉發階段所提舉發證據附件1 至附件4 乃公告之專利案，上開引證雖記載所示早於系爭專利申請前即已存在等情，但上述之引證內容皆為個人之書面主觀陳述，而經被告審定系爭專利無違核准審定時應適用之專利法第107 條第1 項及第2 項之規定，爰審定舉發不成立。是原告此部分主張於法不合。
⒊又就原告於附件5 之系爭引證雜誌未註明確實公開日期，
是被告自僅能依其標示係0000-0000 年版，推定其公開日為2000年12月31日，該日期晚於系爭專利之申請日，故認定該項證據無法證明系爭案不具新穎性與創作性。原告不服提起本件行政訴訟並提請就附件5 聲請調查證據命第三人提出附件5 之文書，用證系爭專利不具新穎性與創作性。惟查，原告於鈞院聲請調查證據命第三人提出附件5 之文書，已非屬附件5 之補強證據，應屬得否另案舉發之新證據，自無從於本件審酌。原告所舉之證據，除附件5 為新證據部分屬另案舉發審究之問題以外，其餘之證據資料不足證明系爭專利有違專利法新穎性之規定，被告據此而為舉發不成立之審定，於法核無不合。據上所述，本件原告之訴為無理由。
理 由
一、原告主張：訴願決定所稱引證1 、引證3 之（專利）形狀、外觀與系爭專利不相似云云，乃係訴願機關主觀之判斷，又訴願機關稱系爭雜誌封面僅標示0000-0000 年，因而推定系爭發行日期晚於系爭專利申請日云云，實則系爭引證雜誌所可能公開之實際時間，實亦由系爭雜誌內文中之記載，即可加以究明系爭雜誌之公開發行並未晚於系爭專利申請日，訴願機關捨此而不為之決定，自難稱合法有據。所謂「橫向」、「直向」者，實僅單純之方面變換而已，如就任一物品旋轉90度，即可發現所謂「橫向」者已轉變為「直向」者，則如此單純變換方向即可得得出之設計，被告及訴願機關又怎可認為系爭專利具有「創作性」，又被告及訴願機關從未說明究竟係從何角度而認定引證1 為「橫向」、系爭專利為「直立」，即稱兩者為不同，此主觀之認定，自難稱適法。再者，所謂「子彈彈頭」、「日本忍者頭部」形狀者，亦係主觀認定，蓋某一方被認定為「子彈彈頭」者，於其他方或即不如此認定。則被告及訴願機關究係以何等標準而認定二者有截然不同之形狀，而不構成近似，均未詳細說明。而原告所提系爭引證雜誌，經證人到庭而提出系爭雜誌原本作為補強證據後，已足以證明系爭引證雜誌公開日確早於系爭專利之申請日，被告及訴願機關疏而未就系爭引證證據予以審究，遽為原處分及訴願決定而論定原告舉發不成立，實有違法。為此，原告依據行政訴訟法第5 條第2 項規定提起本件課予義務訴訟，求為判決如聲明所示。
二、被告則以：系爭專利之形狀特徵在於本體正面上部設橢圓形之同心圓透光面罩，背面呈漸縮之水滴狀燈座，下半部延伸一支桿頸部及螺接座，整體觀之，如戴上擊劍面罩之頭部形狀。舉發階段所提補充證據之雜誌未註明確實公開日期，原告也未曾提出任何雜誌內文可佐證其公開日，因該雜誌僅標示有「0000-0000 」之年份，故依被告審查基準規定，推定其公開日為2000年12月31日，該日期係晚於系爭專利之申請日，該項證據自無法證明系爭專利不具新穎性與創作性，如是之審定理由應無違誤。引證1 案之形狀特徵係呈水平式橢圓殼體，主體頂面中央設有一舌形凸出部，底部延設有一碗形並銜接一方形安裝座再連接一螺帽與螺桿，殼體背部則有橫向波浪溝紋，兩案之形狀特徵完全不同，系爭專利呈直立式橢圓似一戴面罩之頭形，引證1 則為水平式橢圓罩似一眼狀，且細部修飾亦不同，系爭專利之於燈罩上作似水渦紋處理，而引證1 則於殼體背部作橫向波浪溝紋、表面作舌狀片設計，整體觀之，兩案具迥異之視覺效果，不致有混淆誤認之虞，應不相近似，系爭專利之獨創造形特徵非熟習該項技藝者易於思及之創作。而引證3 之形狀特徵係呈一子彈形之燈殼體，殼體表面有兩箭頭修飾，整體之形狀與系爭專利呈現之造形意象亦完全不同，箭頭紋修飾與系爭專利之橢圓同心圓紋路迥異，整體觀之，兩案差異性頗大，系爭專利也非熟習該項技藝者由該引證可易於思及之創作，故依前述之審查基準即可明顯知道引證案1 、3 皆無法證明系爭專利不具新穎性與創作性，原告起訴狀理由所稱者並不符新穎性與創作性之判斷原則，並無理由。另引證2 之形狀特徵係一具橢圓燈殼體之燈泡型設計，殼體表面有雙曲線分割橢圓為三區域，燈泡體之形狀特徵與系爭專利呈直立式橢圓形特徵完全不同，且殼體表面之雙曲線分割修飾與系爭專利於燈罩上作漸縮水渦紋修飾亦不同，整體觀之，兩案之不同造形特徵產生之視覺效果迥異，不致有混淆誤認之虞，並未構成近似，系爭專利非熟習該項技藝者由引證2 案即可輕易思及之創作，故引證2 亦難以證明系爭專利不具新穎性與創作性等語，資為抗辯。
三、參加人則以：原告於舉發階段所提舉發證據附件1 至附件4乃公告之專利案，上開引證雖記載所示早於系爭專利申請前即已存在等情，但上述之引證內容皆為個人之書面主觀陳述，而經被告審定系爭專利無違核准審定時應適用之專利法第
107 條第1 項及第2 項之規定，爰審定舉發不成立。是原告此部分主張於法不合。又就原告於附件5 之系爭引證雜誌未註明確實公開日期，是被告自僅能依其標示係0000-0000 年版，推定其公開日為2000年12月31日，該日期晚於系爭專利之申請日，故認定該項證據無法證明系爭案不具新穎性與創作性。原告不服提起本件行政訴訟並提請就附件5 聲請調查證據命第三人提出附件5 之文書，用證系爭專利不具新穎性與創作性。惟查，原告於鈞院聲請調查證據命第三人提出附件5 之文書，已非屬附件5 之補強證據，應屬得否另案舉發之新證據，自無從於本件審酌。原告所舉之證據，除附件5為新證據部分屬另案舉發審究之問題以外，其餘之證據資料不足證明系爭專利有違專利法新穎性之規定，被告據此而為舉發不成立之審定，於法核無不合等語。
四、按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。」「凡可供產業上利用之新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：一、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。但因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起六個月內申請專利者，不在此限。」「新式樣係熟習該項技藝者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利。」系爭專利核准時專利法第106 條第1 項、第
107 條第1 項第1 款及第2 項分別定有明文。
五、本件原告分別提出引證1 、引證2 、引證3 及系爭引證雜誌為證，主張系爭專利有違核准時適用之專利法第107 條第1項第1 款及第2 項之規定，不符新式樣專利要件，對之提起舉發。經被告審查認為，系爭專利呈直立式橢圓似一戴面罩之頭型，引證1 為水平式橢圓罩，引證2 之形狀特徵為具橢圓燈殼體之燈泡型設計，引證3 之形狀特徵係一具有子彈型之燈殼與一支桿所組成，且上述引證案細部修飾均與系爭專利不同，整體觀之具迥異視覺效果，不致有混淆誤認之虞，應不相近似，系爭專利之獨創造型特徵非熟習該項技藝者易於思及之創作；又系爭引證雜誌未註明確實公開日期，故依其標示推定公開日為2000年12月31日，該日期晚於系爭專利申請日，亦無法證明系爭專利不具備新穎性及創作性，故以原處分審定舉發不成立，訴願遞予決定駁回，固非無據。
六、但查：本件原告係於92年10月2 日對系爭專利提出舉發申請，並附具引證1 、2 、3 為佐證，嗣因另發現系爭引證雜誌，乃再於同年月30日補提專利舉發理由書及證據，均經被告受理在案，分別有原告專利舉發申請書、專利舉發理由書、引證1 專利公報、引證2 專利公報、引證3 專利公報、專利舉發理由書（補送本）、系爭引證雜誌等件附卷可稽。按系爭專利核准時專利法（即90年10月24日修正，91年1 月1 日施行）第105 條新型專利準用同法第72條第1 項、第4 項規定：「前條第二款之舉發，限於有專利申請權人。其他各款，任何人得附具證據，向專利專責機關舉發之。…舉發人補提理由及證據，應自舉發之日起一個月內為之。」該規定雖非法定不變期間，專利主管機關於審定之前，舉發人補提之理由及證據，固應予以受理，然一旦已就審查當時提出之理由及證據而為審定後，自不容舉發人於行政救濟程序中另行提出新證據；惟此處所稱之新證據，係指舉發人從未在專利主管機關審定之前提出，嗣於行政救濟程序中始提出具有主要性或獨立性之證據而言；若所提出者，僅是增強或擔保主要或獨立證據證明力之補強證據，為期發見客觀性的真實，保障主要或獨立證據提出者之法律利益，自無不可（參照最高行政法院91年度判字第1565號、93年度判字第746 號判決）。經查：原告於被告作成原處分之前，即已提出系爭引證雜誌，敘明「按一般市面上雜誌之出版日及上市日通常皆早於其封面所示之年、月、日期，因此該補充證據之公開日必定早於西元2000年，相對而言，其亦比被舉發案之申請日89年（2000年）12月14日為早…其本體亦呈現日本忍者頭部之形狀，而其本體正面之面罩外形同樣為橢圓形，且面罩之背面則呈漸縮之水滴狀，再者，於該車燈之下半部亦延伸設有一頸部及螺接座者，由該補強證據觀之，被舉發案與補充證據之車燈形狀外觀相同，未見造型創意之融入，及新穎、獨特、創新變化之視覺特徵，不具新穎創作性；又…被舉發案之外觀可說是其第192 頁上方圖片中型號為APRILIA RS50、CY－1850W 二種車燈之結合體，再於其本體與面罩間略作變更修飾而得，其所為之簡易修飾行為係熟習該項技藝者易於思及，難謂具創作性者…」等語，有專利舉發理由書（補送本）、系爭引證雜誌可資參照。顯見系爭引證雜誌係在被告作成原處分之前即已存在，並為一具有主要性及獨立性之證據，則原告鑑於被告以系爭引證雜誌未註明確實公開日期，乃依其標示推定公開日為2000年12月31日，並認定該日期晚於系爭專利申請日（89年12月14日），無法證明系爭專利不具備新穎性及創作性等，於本件起訴後復向本院聲請傳訊系爭引證雜誌內刊登相關燈具之久鐵工業股份有限公司人員到庭，以查證該燈具刊載雜誌及雜誌上市之時間等，即屬增強或擔保系爭引證雜誌證明力之補強證據，揆諸前開說明，自無不應准許之理。被告及參加人辯稱上開證據為新證據，不應調查云云，即非可採。
七、嗣本院依原告上開聲請，傳訊證人即久鐵工業股份有限公司之執行副總經理魏素專、業務經理黃國城到庭一致證稱：「…根據當時刊登雜誌所收取的發票記載，開立發票的時間為89年8 月31日。…委託刊登的時間一定是在上開發票日期之前，一般習慣都在2 、3 個月前委託，刊登之後才會開發票收錢。因為在西元2000年9 月在德國會有壹個展覽，該雜誌一定會在該展覽前發行，應該在8 月份刊登的可能性最高…」等語（參見本院96年3 月1 日準備程序筆錄），並經證人等提出之刊登費用統一發票一紙為證；復參酌系爭引證雜誌第142 頁另則亞洲汽車大展廣告，時間為2000年11月23日起至同月26日止，該雜誌發行時間應在此展覽之前等情，足見證人等所言系爭引證雜誌係在89年8 月間發行一節，堪可採信。換言之，系爭引證雜誌係於89年8 月間即已公開，並非被告所推定之89年12月31日，被告就此時間之認定顯有錯誤。
八、綜上所述，被告就系爭引證雜誌公開時間既有認定錯誤之情形，已如前述，則其就此部分為否准原告申請之決定，自有違誤，訴願決定遞予維持，亦有未合，從而原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。本件原告之訴雖有理由，惟因系爭專利之新式樣，是否與公開在前之系爭引證雜誌所刊登之相關燈具相同或近似，或有熟習該項技藝者易於思及之創作，尚待被告為專業上的審查及判斷，且被告就此部分亦有行政裁量決定權，故原告請求判決被告應即對本件專利舉發案件作成舉發成立之行政處分，即未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200 條第4 款規定之意旨，原告在請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成行政處分部分為有理由，應予准許；其餘部分則無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
第一庭審判長法 官 王立杰
法 官 周玫芳法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
書記官 林佳蘋