臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00612號原 告 中國報系出版事業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 乙○○
參 加 人 少年中國晨報有限公司訴訟代理人 沈明欣律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年2月10日經訴字第09506161610 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人少年中國晨報有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人少年中國晨報有限公司（下稱少年中國晨報公司）之前手中晨報業股份有限公司（下稱中晨報業公司）於民國（下同）86年6 月19日以「少年中國晨報」服務標章作為其註冊第84560 號「中國晨報」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第38類之報業新聞傳輸服務，向前中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局，即被告）申請註冊，經該局核准列為註冊第101166號聯合服務標章。嗣原告以該註冊聯合服務標章有違註冊時商標法第77條準用第37條第1 項第7 款規定，對之申請評定。被告審理期間，現行商標法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第86條第1 項規定，系爭聯合服務標章視為獨立之註冊商標，並申准移轉登記予參加人。又現行商標法第91條第1 項規定：「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」本件原告原申請評定主張之條款，業經修正為現行商標法第23條第1 項第12款之規定。案經被告審查，認系爭商標並未違反註冊時商標法第77條準用37條第1 項第7 款規定，乃以94年9 月6日中台評字第920639號商標評定書為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部95年2 月10日經訴字第09506161610 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉註冊第00000000號「少年中國晨報」商標及其修正前商標法規定之聯合商標應撤銷註冊。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：參加人之前手中晨報業公司申請註冊之系爭「少年中國晨報」商標，有無襲用原告之前手中國晨報社所發行「少年中國晨報」刊物標章之情事？㈠原告主張：
⒈就訴願決定未依原告之申請舉行言詞辯論部分：
⑴依最高行政法院92年3 月13日90年訴字第383 號判決意
旨指出，按89年7 月1 日施行之訴願法第65條規定：「受理訴願機關應依訴願人、參加人之申請或於必要時，得依職權通知訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。」其立法理由為：「本條由現行條文第19條後段規定修正移列。現行法為簡易迅速處理訴願案件而採書面審理原則，但書面審理經常不易發現真實，且有關訴願爭點不易理清，故為保障當事人權益，並促進發現真實，爰仿效日本行政不服審查法第25條規定，修正規定在訴願人、參加人有請求言詞辯論的情形，應予言詞辯論之機會。」揆諸訴願法第65條草案文字原來為：「受理訴願機關於必要時，得依職權或依訴願人、參加人之申請，通知訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。」立法院三讀通過之文字則改為：「受理訴願機關應依訴願人、參加人之申請或於必要時，得依職權通知（後段未變，文字與行政院草案同）。」兩相對照，「必要時，得依訴願人、參加人之申請」更改為「應依訴願人、參加人之申請」，立法者有意以訴願人或參加人申請為前提，強制行言詞辯論，就起源論及文義解釋言，並無疑問。惟若配合同法第63條之規定，從論理及體系解釋方法著眼，除受理訴願機關認有必要時，得依職權行言詞辯論外，訴願人或參加人申請言詞辯論者，受理訴願機關僅得基於正當理由，例如訴願不合法、顯無理由或依現有資料，事實及法律關係已臻明確等原因，加以拒絕，尤其訴願決定之結果，係符合請求為言詞辯論者之願望時，自亦毋須非經言詞辯論而不可。此類情形下，未經言詞辯論作成訴願決定自無當然違法可言。若無正當理由拒絕訴願人或參加人之申請，不行言詞辯論，此項程序瑕疵應認已構成撤銷訴願決定之原因。（參見吳庚著「行政爭訟法論」88年5 月修訂版第333 頁及第334 頁）⑵本案依被告評定申請不成立之理由，以及原告於被告原
處分前歷次之陳述意見，均顯示涉及之法律關係與事實相當複雜，且如後所述，被告顯係違法解釋商標法，原處分之理由又公然違反其公告之解釋令，亦未依行政程序法第36條及第43條規定，斟酌全部之陳述與注意有利於原告之主張，故本案應合於前揭判決「應舉行言詞辯論」之見解，原告依訴願法第65條規定，申請舉行言詞辯論，訴願機關置之不理，亦顯非適法。
⒉就訴願決定及被告原處分引用臺北高等行政法院91年訴字第840 號判決部分：
⑴查該判決係第三人所提起之訴訟，爭訟當時，原告並不
知情，原告亦未參加該訴訟，無從能與原告權利義務有關部分提出主張，合先敘明。
⑵該判決所持「少年中國晨報」經營權及發行權歸屬之理由，如後所述，顯非事實。
⑶該判決雖依系爭商標權人之前手中晨報業公司參加訴訟
之主張，而認定原告概括繼受原告之前手於83年10月12日與中晨報業公司簽訂50年協議書（下稱「50年協議書」）之權利義務，並認定中晨報業公司專屬授權原告使用「少年中國晨報」商標，但判決確定後，中晨報業公司與系爭商標權人已於下列事實，違反禁反言原則，否認原告有概括繼受與被專屬授權之主張：
①92年9 月30日，中晨報業公司委由沈明欣律師發律師
函，警告原告所屬經銷商及印報廠，明示原告未經其授權使用商標。
②92年10月29日，中晨報業公司再委由沈明欣律師發律
師函，再警告原告所屬經銷商及印報廠，明示原告未經其授權使用。同日系爭商標權人並以存證信函警告原告未經其同意而使用「少年中國晨報」商標。
③92年10月間，系爭商標權人以原告未經其授權使用商
標為由，向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）告訴原告委印之印報廠侵害其商標權。並於同年11月6 日，持搜索票會同新店警分局，搜索原告所屬之印報廠。
④92年11月6 日，系爭商標權人寄存證信函給原告各印
報廠，警告不得發行、出售及印製「少年中國晨報」。
⑤92年12月7 日，系爭商標權人以原告侵害其「少年中
國晨報」商標權為由，向臺灣高雄地方法院聲請假處分。
⑥93年2 月4 日，系爭商標權人以原告未經其授權使用
商標為由，向臺灣高雄地方法院檢察署告訴原告委印之印報廠侵害其商標權。
⑦93年2 月12日，中晨報業公司代表人賴榮振在臺北地
檢署92年偵字第23938 號果股偽造文書等案偵查庭中（註：該案再議成立，發回續查中），當庭自承其參加臺北高等行政法院前揭訴訟所為之有專屬授權原告使用其商標之主張，係「虛偽陳述」。
⑧原告曾引用臺北高等行政法院前揭判決，主張被專屬
授權使用系爭商標，但中晨報業公司與系爭商標權人多次為拒絕之意思表示。
⑷商標授權契約必須雙方合意始生效力，而系爭商標權人
既然多次違反禁反言原則，否認授權，自無再為其利益而為相反認定之理。
⒊就被告認定系爭商標申請時商標法第77條準用第37條第l
項第7 款規定，商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，必須被襲用之人就該商標至少應具有自主獨立之先使用狀態，始得適用部分：
⑴按解釋法律，旨在探求法律真意，解釋方法有兩種，一
為文理解釋，即依據法律條文用語之文義或字義而為之解釋，另一為論理解釋，即運用論理方法，探求立法之原意，而論理解釋方法有擴充解釋、限制解釋、當然解釋、補正解釋、反對解釋、類推解釋、歷史解釋及變更解釋等8 種，本案依系爭商標申請時商標法第37條第1項第7 款規定之要件，只要是合於「襲用他人之商標或標章」，且「有致公眾誤信之虞者」等兩項要件，即不得申請註冊，而條文既明定「襲用他人」用語，則必有被襲用之人，且被襲用之人有先使用之事實，此為當然解釋，不過，被告認定被襲用之人尚須具備「自主獨立」先使用之要件，但未敘明依據何種解釋方法，亦未說明為何必須如此解釋始合於立法原意之理由，故被告顯係故意違法解釋法條。
⑵查系爭商標申請時商標法第37條第1 項第7 款之規定，
係自61年同項第6 款修正移列，原條文為「有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者」，修正理由指出「第1 項第6 款規定，過於概括，如何適用，實務上頗有爭議，爰參酌歷來行政法院判決意旨明定其涵義，按不同情形，分別規定於第6 款及第7 款。」故系爭商標申請時同項第7款規定之立法目的，顯為防止商標圖樣之註冊「有致公眾誤信之虞」，「襲用他人之商標或標章」只是「有致公眾誤信」態樣之一種，而所謂「有致公眾誤信」，當係指有致公眾誤信該商標所表彰之服務或商品，係襲用人（商標申請人）所提供或製造，而非被襲用之人（即先使用之人）之意，與襲用人和被襲用之人之法律關係為何，應完全無涉。
⑶被告認定被襲用之人就該商標至少應具有「自主獨立」
之先使用狀態，但何謂「自主獨立」？法無定義，範圍與界限不明，依原告於本案之理由指出，凡須經他人同意才得使用即非屬自主獨立之使用，惟查前揭「50年協議書」第4 條僅約定「甲方如在經營期間，如有發行名稱涉及『中國晨報』或『少年中國晨報』之加字、減字或同音異字之任一情形，甲方亦需遵守本協議，每月支付權利金新臺幣（下同）70萬元整於乙方之規定」，該條約定之理由，係因82年9 月17日原告之前手與中晨報業公司之前手簽立讓渡書時，原告之前手只讓與「中國晨報」，而如後所述，因中晨報業公司於83年8 月違約，原告之前手被迫於同月緊急首次發行「少年中國晨報」，為免原告之前手淡化「中國晨報」的著名度，且不支付權利金持續發行「少年中國晨報」，故有該條之約定，亦即依前揭「50年協議書」第4 條之約定與同協議書第11條之約定，顯係原告之前手將「少年中國晨報」發行權質押給中晨報業公司，擔保債務之履行而已，非謂原告之前手發行「少年中國晨報」，須經中晨報業公司同意，尤其依最高法院54年台抗字第529 號判例「出版權為無體財產權之一，亦得為質權之標的，且其設質應以當事人合意為已足。其未經聲請登記或註冊，不過不得以之對抗第三人而已，與設質無礙。」故被告於面詢原告時，所持發行權非屬財產權不得為質押標的之見解，亦顯非適法，併予敘明。另系爭商標權人及其前手於臺灣高等法院94年智上字第15號94年8 月1 日民事準備狀亦主張「更將系爭協議書作為其違約擔保之擔保品（指少年中國晨報發行權）…致使上訴人中晨報業公司受有擔保品喪失之損害」。
⑷前揭「50年協議書」內容均未涉及商標註冊問題，且與
系爭商標申請時商標法第37條第1 項第7 款規定之要件，亦完全無涉，若約定之條款有疑義時，亦屬私權爭議，私權爭議事項，未經法院確定判決前，行政機關本不應介入，但本案被告卻逕為認定，其動機與目的實令人質疑。
⒋就被告認定原告係屬「非善意」先使用部分：
⑴解釋令之法令位階高於行政處分，未經變更前，行政處
分自不得違背解釋令，而依被告92年8 月19日（92）智商0941字第928040180 號函釋「惟是否符合『善意』先使用之事實認定，係屬司法機關依職權就具體事證進行判定之範疇，非屬本局職掌。」被告既然明令「是否符合『善意』先使用之事實認定，係屬司法機關依職權就具體事證進行判定之範疇，非屬本局職掌。」則為何仍對本案作出違背該解釋令之處分？足證被告明知且公然違法濫權。
⑵如原告於93年6 月23日（92）貴商字第00052 號陳述意
見函說明二、第二段所述「至於劉恆修於83年8 月26日停刊『中國晨報』並發行『少年中國晨報』之理由，概如諸前補陳理由書中所陳述，係劉恆修與中晨報業公司於被評定人所提82年9 月17日讓渡書中，約定劉恆修將『中國晨報』發行權讓與中晨報業公司後，應即將發行權交予劉恆修使用，期限50年，在此期間仍以劉恆修名義登記為發行人，豈知中晨報業公司竟擅自將『中國晨報』發行人變更為『許文鴻』，使劉恆修無法以自己名義發行『中國晨報』，劉恆修被迫於同年8 月26日改發行『少年中國晨報』，此案幸經臺北地方法院聲請假處分裁定獲准，禁止中晨報業公司以其他第三人之名義發行中國晨報，但中晨報業公司仍執意持續發行，案經同院裁定處以怠金」，簡言之，原告之前手劉恆修係因中晨報業公司違約而被迫改發行「少年中國晨報」，此一事實，業經法院確定裁判認定，但被告卻故意為相反之認定，亦足證被告明知且公然違法濫權。
⒌就被告認定原告與中晨報業公司有商標權授權之法律關係部分：
⑴按商標必須經註冊取得商標權，始為無體財產權之一，
才依法有權可授，未經註冊之商標，既非財產權，依法即無權可授，不生授權問題，而本案爭點在於系爭商標註冊申請日之時點，該商標之註冊是否違法，與日後是否違法取得商標權後再授權，完全無涉，故原處分與訴願決定以原告與中晨報業公司有商標權授權關係，而為評定不成立與訴願決定駁回，若非另有所圖，即屬時空錯置。
⑵商標法採公眾審查制，且未規定商標權被授權之人不得
申請評定撤銷被授權之商標，例如若商標之註冊違反申請時同條第6 款「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」之規定，日後雖取得商標權，並授權他人使用，被授權之人非不得申請評定撤銷。故原告與系爭商標權人日後縱有商標權授權關係，原告亦非不得申請評定撤銷。
⑶如原告於93年5 月19日（93）貴商字第00036 號補充證
據及理由函說明五、所述「評定人（即原告）申請『中國晨報』與『少年中國晨報』商標授權登記之理由，如前所提係因被評定人（即系爭商標權人及其前手）不理評定人有『概括承受』50年協議書權利義務與被『專屬授權』使用商標之臺北高等行政法院確定判決，仍以未經授權為由對評定人之經銷商與印報廠濫發律師警告函，並對評定人之印報廠提出違反商標法之告訴，評定人才決定申請商標授權登記，並非如被評定人所指承認『中國晨報』與『少年中國晨報』之商標權；而商標之註冊若有違法事由，依商標法之規定，利害關係人日後仍可以依法評定撤銷，豈有矛盾之處。尤其被評定人更於93年5 月4 日，就第00000000號『中國晨報』商標評定案答辯時，又再次推翻前揭臺北高等行政法院有關『概括承受』50年協議書權利義務與『專屬授權』使用商標之確定判決。」⒍綜上所述，本案被告顯係違法解釋商標法，原處分之理由
又公然違反其公告之解釋令，亦未依行政程序法第36條及第43條規定，斟酌全部之陳述與注意有利於原告之主張，訴願機關又未依法舉行言詞辯論，懇請貴院詳鑑，判決如訴之聲明。
㈡被告主張：
⒈商標法第50條第1 項規定：「商標之註冊違反第23條第1
項或第59條第4 項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。」本件系爭註冊第101166號「少年中國晨報」商標係於87年7 月1 日核准註冊，其商標之評定核應適用82年12月22日修正公布之商標法。又依現行商標法第91條第1 項規定：「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」本案係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之註冊時商標法第37條第1 項第7 款，業已修正為商標法第23條第
1 項第12款，於本法修正施行前後均屬違法事由，合先陳明。
⒉本件原告於申請評定時雖主張系爭商標亦有違註冊時商標
法第77條準用第37條第1 項第14款規定部分，惟核該款規定並未涵括於系爭商標註冊當時商標法（82年12月22日修正公布施行）條文規定內，且業經原告於93年3 月12日來文聲明刪除該部分之主張，自不予審究。另本件係原告於新法施行前（92年11月27日）申請評定，依申請評定時商標法第52條第1 項規定，主張系爭商標之註冊違反註冊時商標法第77條準用第37條第1 項第7 款：襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，於法並無不合，無適用新法較短除斥期間（5 年）之問題，再予陳明。
⒊本件系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第1 項第7
款規定：服務標章圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」不得申請註冊。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，係指服務標章本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之服務來源或提供者而購買之虞而言。又本款之適用，若所稱被襲用之商標或標章尚未註冊者，則主張被襲用之人就該商標至少應具有自主獨立之先使用狀態，方具有「被襲用」之地位，否則若不具「被襲用」之地位，即難主張本款之適用。
⒋本件原告主張「中國晨報」係其前手中國晨報社股份有限
公司（下稱中國晨報社，負責人為劉恆修）於77年8 月1日創刊發行迄今之報紙，而「少年中國晨報」為其公司於概括承受中國晨報社與中晨報業公司（即參加人之前手，負責人為賴榮振）間協議書之全部權利義務後，自83年8月26日起即按日持續發行迄今之報紙，且每年發行量約16,000,000份左右，在相關業界已建立相當知名度，是參加人及其前手違反前揭協議書約定逕以相同之「少年中國晨報」名稱發行報紙，且作為系爭商標圖樣申請註冊，顯有前揭法條規定之適用云云。惟查本件據參加人檢送之82年
9 月17日及83年10月12日之協議書、臺北高等行政法院91年度訴字第840 號確定判決等證據資料以觀，原告之前手中國晨報社、負責人劉恆修於80年間為償還債務，將其創刊發行迄今之「中國晨報」報紙之相關權利讓與參加人之前手中晨報業公司，該公司再聘請劉恆修為發行人，並將「中國晨報」之經營權交予中國晨報社經營，為期50年，劉恆修、中國晨報社則每月交付中晨報業公司權利金70萬元整，中晨報業公司於該發行期間則不得從事任何發行「中國晨報」或「少年中國晨報」之加字、減字或同音異字等行為。又原告於84年3 月1 日正式承受其前手中國晨報社之前揭協議書權利義務前，即自83年8 月26日起按日發行「少年中國晨報」報紙，資以維護「中國晨報」報紙有持續發行迄今事實外，並依約按月持續支付70萬元整之權利金予參加人之前手中晨報業公司，至雙方關係破裂為止。此對照司法院網站所載臺北地院為本件原告勝訴判決之93年度智字第30號民事判決，其判決理由壹之二即有相同陳述「兩造均不否認於83年10月12日由訴外人中國晨報社、劉恆修與被告中晨報業公司簽定協議書，約定由原告劉恆修、訴外人中國晨報社經營中國晨報50年或發行少年中國晨報，權利金均為每月70萬元」，是依前揭協議書約定及勝訴判決記載，應可推認原告發行「少年中國晨報」須經中晨報業公司（參加人前手）同意，且須給付中晨報業公司每月70萬元之權利金。換言之，若非經中晨報業公司同意及給付權利金，原告應不得繼續發行「少年中國晨報」。
⒌除依前揭協議書約定外，另就商標法法理而言，原告固有
先自83年8 月26日發行「少年中國晨報」之情事，惟本件參加人前手中晨報業公司於83年10月17日即申請註冊「中國晨報」標章，並獲准註冊在案，而「少年中國晨報」與「中國晨報」為近似標章應毋庸置疑，就商標法有關註冊商標排他效力之規定，原則上，原告應不得繼續使用「少年中國晨報」標章，而得能例外不受限制之情形，依當時商標法第23條第2 項規定，必須原告係屬善意先使用。惟衡諸原告之前手中國晨報社、負責人劉恆修於80年間為償還債務，已將其創刊發行之「中國晨報」報紙之相關權利讓與參加人之前手中晨報業公司，其嗣後又以近似之「少年中國晨報」名稱發行報紙，就常理而言，實難謂為善意，自亦無從構成前揭第23條免責規定之要件。原告欲繼續使用「少年中國晨報」此一名稱，惟有經中晨報業公司授權一途，此由雙方隨即於83年10月簽立協議書可以得證。
從而原告使用「少年中國晨報」此一名稱，既尚須經他人同意，即非屬自主獨立之使用狀態，無從立於所謂「被襲用」之地位。換言之，原告使用「少年中國晨報」此一商標，既尚須經中晨報業公司同意及給付予權利金，則其反過來主張中晨報業公司申請註冊系爭「少年中國晨報」商標，係襲用其商標，在立論上實有矛盾，尚難認為有理由。況前揭民事勝訴判決，亦僅認為依當事人雙方專屬授權協議，由於中晨報業公司業已取得每月70萬元之權利金，故不得使用「中國晨報」或「少年中國晨報」名稱而已，並未禁止中晨報業公司申請註冊商標，確保合法權益。
⒍再者，原告於92年11月24日申請系爭商標授權登記，雖因
文件不足而遭駁回。惟其申請登記之初，必也是承認中晨報業公司具合法商標權利，方有進而申請授權登記之情事。況且系爭商標於87年註冊後，原告仍每月給付中晨報業公司70萬元權利金，如此持續數年直至92年間雙方關係破裂為止。衡諸常理，原告若非認為中晨報業公司申請註冊「少年中國晨報」商標，係屬合法之行為，應不可能持續數年繼續給付高額權利金，並進而申請授權登記。
⒎參酌前揭民事判決所載事實及申請授權等相關事實，可以
得知原告係在參加人之前手中晨報業公司同意，並每月給付70萬元權利金予該公司之條件下，使用「少年中國晨報」此一標章。而中晨報業公司依雙方協議，雖不得使用「少年中國晨報」此一名稱發行報紙，但未禁止不得依法申請註冊商標，此可由相關民事訴訟及行政訴訟判決，均未將中晨報業公司申請註冊商標列為違約事由可以推知。從而就系爭商標而言，雙方當事人雖尚未完成商標法授權登記，惟仍存在事實上授權關係，中晨報業公司係立於授權人地位，原告則係立於被授權人地位，換言之，中晨報業公司申請註冊系爭商標，自無須為被授權人之原告同意，亦不構成「襲用」之情事，自無修正前（註冊時）商標法第77條準用第37條第1 項第7 款規定之適用。
⒏綜上所述，原告之前手中國晨報社、負責人劉恆修於80年
間為償還債務，將其創刊發行之「中國晨報」報紙之相關權利讓與參加人之前手中晨報業公司，中晨報業公司據以註冊「中國晨報」標章後，復以近似之「少年中國晨報」標章申請註冊，並無違反註冊時商標法第77條準用第37條第1 項第7 款規定，已如前述，與前揭現行商標法第91條第1 項「本法中華民國92年11月28日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」所規定之要件不符，則其是否尚有違現行商標法第23條第1 項第12款規定，自無庸審究。又原告與參加人之前手中晨報業公司，依相關民事及行政訴訟判決認定，存在實質授權關係。是以在實質商標授權關係存續中，被授權一方之相關使用證據，尚不足以獨立作為推翻參加人商標註冊效力之依據，從而原告其餘檢送之報紙報頭版面、發行量統計表、經銷商合約書等證據資料，就本案評定結果不生影響，併予陳明。
⒐至原告所述，被告逾越法條解釋云云，經核本件如前所述
，依協議書及相關民事訴訟、行政訴訟判決得知，原告係在參加人之前手中晨報業公司同意，並每月給付70萬元權利金予該公司之條件下，使用「少年中國晨報」標章。換言之，基此情形推定原告就「少年中國晨報」名稱之使用，既尚須經他人同意，即非屬自主獨立之使用狀態，無從立於所謂「被襲用」之地位，核為依法理之當然解釋，並無違法不當。況查參加人之前手中晨報業公司既已在被告申准註冊「中國晨報」標章，則依商標法有關註冊商標排他效力之規定，原告即不得使用與該標章近似之「少年中國晨報」標章，亦至臻明確，從而參加人以系爭商標申請註冊，當無襲用情事存在可言，應無註冊時商標法第77條準用第37條第1 項第7 款規定之適用。
⒑又本件系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第1 項第
7 款規定：服務標章圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」不得申請註冊。本款之立法目的，在阻卻襲用他人之商標或標章情事之存在，是以當須斟酌襲用他人商標者之使用，是否有仿襲之情事，亦即係出自所謂「非善意」之使用，顯係審理系爭商標之註冊有無法條適用之合理、必要之認定行為，此與被告函覆法院職權審理涉有侵權行為之商標鑑定案件書函之解釋，二者權限範疇當有不同，亦不相違背。此外，報紙之發行權是否為無體財產權之一，亦非本案得以審酌之爭點，併予陳明。
㈢參加人主張：
⒈按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提
請評定，尚未評決之評定事件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」商標法第91條第1 項定有明文。本件原告申請評定之日期為新商標法修正施行前提出（即92年11月27日提出），揆諸上開規定，自需依商標法修正施行前及修正施行後之規定均屬違法事由，主管機關方得撤銷其註冊。合先敘明。
⒉經查，本件原告申請評定之事由乃係依據「少年中國晨報
」申請註冊時即82年12月22日修正公布之商標法第37條第
7 款之規定，惟上開第7 款部分於92年11月28日新商標法中卻未見相同之規定，故原告僅主張參加人有違反註冊時商標法第23條之規定，然並未表明該違法事由係該當於新商標法何款評定事由。至雖被告機關認為上開第37條第1項第7 款業已修正為商標法第23條第1 項第12款云云（參被告機關95年3 月21日行政訴訟答辯書第2 頁），參加人認為82年12月22日修正公布之商標法第37條第1 項第7 款規定之事由係：「標章圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊」，與92年11月28日修正公布之第23條第1 項第12款係規定：「相同或近似於他人之著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」兩者規定之內容及要件（前者不以著名商標為要件，後者則需以著名商標為要件），故被告機關此部分主張，參加人顯難贊同，惟參加人上開主張，仍無礙於被告機關將原告之評定申請駁回原處分之適法性。蓋原告於其評定申請案中，自始均未明確表明本件究竟該當於現商標法第23條第1 款何款評定事由，其申請評定程序即有違法之處。
⒊退萬步言，若鈞院認為本件仍應從實體上審酌原告之訴有無理由，原告之主張亦屬無理：
⑴按，本件「少年中國晨報」雖係劉恆修於83年8 月3 日
創刊發行之報紙名稱，然劉恆修於77年乃係先以「中國晨報」為名發行報紙，而關於「中國晨報」於82年9 月17日，中國晨報社、劉恆修即因積欠參加人之前手中晨報業公司債務，逕將「中國晨報」所有相關權利讓與中晨報業公司以抵償所積欠之債務計7,000 萬元，嗣至83年10月12日，中晨報業公司與劉恆修、中國晨報社（負責人李雯霞）復簽立協議書，約定由中晨報業公司禮聘劉恆修為「中國晨報」發行人，為期50年，並將「中國晨報」之經營權交予中國晨報社經營，劉恆修、中國晨報社應每月付予中晨報業公司權利金70萬元，此外，協議書第4 條並約定甲方（劉恆修）在經營期間，如有發行名稱涉「中國晨報」或「少年中國晨報」之加字或減字或同音異字之任一情形，甲方亦需遵守本協議，每月支付權利金70萬元。經查，於簽立上開協議書後，劉恆修均有按照約定如期給付權利金，其中多數之票據更是原告開立代為支付（原告之負責人甲○○與劉恆修為父女關係），足見參加人不僅取得「中國晨報」報紙所有權利，且取得「少年中國晨報」報紙所有權利，劉恆修（或嗣後變更之發行人劉俊賢）當時僅是取得發行權之授權而已，就此本件原告亦承認之，否則伊焉願意每月支付中晨報業公司發行權利金70萬元「少年中國晨報」長達10年之久。
⑵另中晨報業公司於83年簽立協議書後，基於確保己身權
益，隨即於同年10月17日以「中國晨報」服務標章，指定使用於商標法施行細則第49條第38類之發行報業服務，申請商標註冊；另於86年6 月19日就「少年中國晨報」，亦向被告申請聯合服務標章註冊，兩商標分別於85年6 月1 日、87年4 月1 日取得商標註冊。而此期間劉恆修明知已將「中國晨報」所有權利讓與中晨報業公司，不得再以「中國晨報」申請商標註冊，卻仍於83年10月15日竟違約，試圖以「中國晨報」申請註冊為服務標章，雖曾獲被告核准為審定第75948 號服務標章，但嗣經中晨報業公司以「中國晨報」真正權利人為中晨報業公司，劉恆修不得再申請商標註冊為由，對該審定提出異議，而劉恆修於中晨報業公司異議後，並未遵期對上開異議提出答辯，中央標準局因而撤銷該審定，並另於85年6 月1 日核准中晨報業公司關於「中國晨報」之註冊，凡此有商標註冊申請書、中央標準局之異議審定書在卷可稽。由上可知，中晨報業公司於申請「中國晨報」商標註冊時，不僅已自劉恆修取得完整之權利，且劉恆修若對「中國晨報」及「少年中國晨報」為中晨報業公司之標章有所意見，必定會在當時對中晨報業公司上開商標之申請提出異議，然其均未為之，即代表劉恆修亦已認同中晨報業公司確實為「中國晨報」及「少年中國晨報」之商標權人。今原告之負責人為劉恆修之女，且亦持續支付中晨報業公司權利金，就中晨報業公司與劉恆修間83年10月12日簽訂之協議書所約定的內容，斷無不知之理，故原告顯係就「少年中國晨報」商標之使用，並未具有自主獨立之先使用狀態，不具「被襲用者」之地位，故原告主張有系爭商標註冊當時第77條準用第37條第1 項第7 款：「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」之評定事由，即無可採。
⑶再者，原告明知中晨報業公司係「中國晨報」合法商標
權人，竟於90年透過第三人「天理出版事業有限公司」向被告檢舉主張中晨報業公司有長期未使用註冊商標（包含中國晨報、少年中國晨報）之情事，欲撤銷上開商標權，幸賴臺北高等行政法院以91年度訴字第840 號判決駁回其檢舉撤銷之申請確定在案。姑且不論上開撤銷案（包含訴願、行政訴訟程序）天理公司之代理人丙○○即是本件原告之法務主任，依該確定判決亦認定原告就「少年中國晨報」商標與參加人之前手中晨報業公司具有專屬授權之關係，換言之，原告必須得到中晨報業公司之同意及按月支付權利金後方有權利使用「少年中國晨報」此一商標，由此亦可見就系爭商標原告卻非居於獨立使用者之地位。
⑷又，原告以參加人及參加人前手中晨報業公司委由律師
所發之律師函、存證信函內容及他案民事訴訟中，均否認與原告間就系爭商標有授權關係，及雙方當事人迄今並未就系爭商標完成商標法之授權登記，足證被告所為駁回評定申請之原處分應屬違法云云。然查，原告提出之參加人前手委由律師所發之「律師函」、「存證信函」及訴狀均係92年後所發生之事實，有其時空背景（此部分請參照後述），而系爭商標註冊有無評定事由，本應依註冊當時（即87年）之規定而定，故原告上開主張實無庸列入本件審酌之範圍，且如前所述，本件系爭商標於87年申請註冊時，參加人之前手中晨報業公司與原告之前手中國晨報社，確實存有實質授權關係，原告亦係基於中國晨報社之轉授權方能使用「少年中國晨報」商標，今原告僅以雙方當事人並未完成商標法授權登記，欲推翻上開非獨立使用者之認定，顯屬無理。況有無辦理商標法之授權登記與雙方間是否存有授權關係兩者之間，並非有絕對之關連，不可不辨。
⑸末者，上開臺北高等行政法院91年訴字第840 號訴訟過
程中，中晨報業公司發現原協議書人中國晨報社於86年竟已解散，中晨報業公司為避免日後原告再以類似該案檢舉撤銷之手段，損害商標權人權利，乃一方面向被告就「中國晨報」提出商摽授權登記之申請，另方面委由律師發函要求評定人出面簽訂「中國晨報」及「少年中國晨報」商標之授權契約，評定人原雖拒不配合，但仍於92年9 月30日至被告辦理「中國晨報」商標授權登記完畢，甫近（92年11月24日）評定人更主動向被告就「中國晨報」之聯合服務標章如第101165（中國晨報直式）、第101166號（少年中國晨報）商標提出商標授權登記之申請，依此可知，原告對「中國晨報」及「少年中國晨報」屬中晨報業公司之商標乙事，並無異議，否則焉願意至被告辦理「中國晨報」授權登記並就「少年中國晨報」向被告提出授權登記之申請，在在可見本件原告之請求無理。
理 由
一、參加人少年中國晨報有限公司（下稱少年中國晨報公司）之前手中晨報業股份有限公司（下稱中晨報業公司）於民國（下同）86年6 月19日以「少年中國晨報」服務標章作為其註冊第84560 號「中國晨報」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第38類之報業新聞傳輸服務，向前中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局，即被告）申請註冊，經該局核准列為註冊第101166號聯合服務標章。嗣原告以該註冊聯合服務標章有違註冊時商標法第77條準用第37條第1 項第7 款規定，對之申請評定。被告審理期間，現行商標法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第86條第1 項規定，系爭聯合服務標章視為獨立之註冊商標，並申准移轉登記予參加人。案經被告審查，認系爭商標並未違反註冊時商標法第77條準用37條第1 項第7 款規定，乃以94年9 月6 日中台評字第920639號商標評定書為「申請不成立」之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：參加人之前手中晨報業公司申請註冊之系爭「少年中國晨報」商標，有無襲用原告之前手中國晨報社所發行「少年中國晨報」刊物標章之情事？
二、經查：㈠商標法第50條第1 項規定：「商標之註冊違反第23條第1 項
或第59條第4 項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。」本件系爭註冊第101166號「少年中國晨報」商標係於87年7 月1 日核准註冊，其商標之評定核應適用82年12月22日修正公布之商標法。又依現行商標法第91條第1 項規定：「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」本案係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之註冊時商標法第37條第1 項第7款，業已修正為商標法第23條第1 項第12款，於本法修正施行前後均屬違法事由，合先陳明。
㈡復按服務標章圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之
虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第1 項第7 款所明定。又該款之適用，指以不公平競爭目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者而言，復為同法施行細則第31條所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，係指服務標章本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之服務來源或提供者而購買之虞而言。又本款之適用，若所稱被襲用之商標或標章尚未註冊者，則主張被襲用之人就該商標至少應具有自主獨立之先使用狀態，方具有「被襲用」之地位，否則若不具「被襲用」之地位，即難主張本款之適用。另判斷是否有違反前揭法條規定之事由，係以系爭商標本身有無該當該申請條款之構成要件以為斷，與商標權人是否為原始申請人或經由移轉受讓而來無涉，且商標之使用具有延續性，商標之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標移轉之法律行為完成後，當然由受讓人予以概括承受（最高行政法院91年度判字第1382號判決可資參照）。
㈢本件原告主張「中國晨報」係其前手中國晨報社股份有限公
司（下稱中國晨報社，負責人為劉恆修）於77年8 月1日 創刊發行迄今之報紙，而「少年中國晨報」為其公司於概括承受中國晨報社與中晨報業公司（即參加人之前手，負責人為賴榮振）間協議書之全部權利義務後，自83年8 月26日起即按日持續發行迄今之報紙，且每年發行量約16 ,000,000 份左右，在相關業界已建立相當知名度，是參加人及其前手違反前揭協議書約定逕以相同之「少年中國晨報」名稱發行報紙，且作為系爭商標圖樣申請註冊，顯有前揭法條規定之適用云云。惟查本件據參加人檢送之82年9 月17日及83年10月12日之協議書、臺北高等行政法院91年度訴字第840 號確定判決等證據資料以觀，原告之前手中國晨報社、負責人劉恆修於80年間為償還債務，將其創刊發行迄今之「中國晨報」報紙之相關權利讓與參加人之前手中晨報業公司，該公司再聘請劉恆修為發行人，並將「中國晨報」之經營權交予中國晨報社經營，為期50年，劉恆修、中國晨報社則每月交付中晨報業公司權利金70萬元整，中晨報業公司於該發行期間則不得從事任何發行「中國晨報」或「少年中國晨報」之加字、減字或同音異字等行為。又原告於84年3 月1 日正式承受其前手中國晨報社之前揭協議書權利義務前，即自83年8 月26日起按日發行「少年中國晨報」報紙，資以維護「中國晨報」報紙有持續發行迄今事實外，並依約按月持續支付70萬元整之權利金予參加人之前手中晨報業公司，至雙方關係破裂為止。此對照司法院網站所載臺北地院為本件原告勝訴判決之93年度智字第30號民事判決，其判決理由壹之二即有相同陳述「兩造均不否認於83年10月12日由訴外人中國晨報社、劉恆修與被告中晨報業公司簽定協議書，約定由原告劉恆修、訴外人中國晨報社經營中國晨報50年或發行少年中國晨報，權利金均為每月70萬元」，是依前揭協議書約定及勝訴判決記載，應可認定原告發行「少年中國晨報」須經中晨報業公司（參加人前手）同意，且須給付中晨報業公司每月70萬元之權利金。換言之，若非經中晨報業公司同意及給付權利金，原告應不得繼續發行「少年中國晨報」。
㈣另就商標法法理而言，原告固有先自83年8 月26日發行「少
年中國晨報」之情事，惟本件參加人前手中晨報業公司於83年10月17日即申請註冊「中國晨報」標章，並獲准註冊在案，而「少年中國晨報」與「中國晨報」為近似標章應毋庸置疑，就商標法有關註冊商標排他效力之規定，原則上，原告應不得繼續使用「少年中國晨報」標章，而得能例外不受限制之情形，依當時商標法第23條第2 項規定，必須原告係屬善意先使用。惟衡諸原告之前手中國晨報社、負責人劉恆修於80年間為償還債務，已將其創刊發行之「中國晨報」報紙之相關權利讓與參加人之前手中晨報業公司，其嗣後又以近似之「少年中國晨報」名稱發行報紙，就常理而言，實難謂為善意，自亦無從構成前揭第23條免責規定之要件。原告欲繼續使用「少年中國晨報」此一名稱，惟有經中晨報業公司授權一途，此由雙方隨即於83年10月簽立協議書可以得證。從而原告使用「少年中國晨報」此一名稱，既尚須經他人同意，即非屬自主獨立之使用狀態，無從立於所謂「被襲用」之地位。換言之，原告使用「少年中國晨報」此一商標，既尚須經中晨報業公司同意及給付予權利金，則其反過來主張中晨報業公司申請註冊系爭「少年中國晨報」商標，係襲用其商標，在立論上實有矛盾，尚難認為有理由。況前揭民事勝訴判決，亦僅認為依當事人雙方專屬授權協議，由於中晨報業公司業已取得每月70萬元之權利金，故不得使用「中國晨報」或「少年中國晨報」名稱而已，並未禁止中晨報業公司申請註冊商標，確保合法權益。
㈤要之，原告之前手中國晨報社及負責人劉恆修發行「少年中
國晨報」報紙及使用「少年中國晨報」商標，係因參加人之前手中晨報業公司，依上揭協議書約定，將「中國晨報」及「少年中國晨報」報紙交予渠等發行及經營之故。是以中晨報業公司嗣後於86 年6月19日以相同其所有「少年中國晨報」報紙之名稱「少年中國晨報」作為系爭商標圖樣申請註冊，自無發生襲用「他人」先使用商標或標章之情事。
㈥況原告倘認為系爭商標係襲用其前手中國晨報社及負責人劉
恆修先使用之據以評定「少年中國晨報」商標而有應不准註冊之事由，又豈會依前述協議書按月支付中晨報業公司權利金70萬元，並於92年11月24日依臺北高等行政法院91年訴字第840 號判決意旨向被告申請辦理系爭商標授權其使用事宜，是原告所述核不足採。
㈦又原告稱：因被評定人（即系爭商標權人及其前手）不理評
定人有『概括承受』50年協議書權利義務與被『專屬授權』使用商標之臺北高等行政法院確定判決，仍以未經授權為由對評定人之經銷商與印報廠濫發律師警告函，並對評定人之印報廠提出違反商標法之告訴，評定人才決定申請商標授權登記，並非如被評定人所指承認『中國晨報』與『少年中國晨報』之商標權云云。惟查：
如前所述，原告之前手中國晨報社與參加人之前手中晨報業公司既簽有50年協議書在先，其第4 條既約定「甲方（按即中國晨報社）如在經營期間，如有發行名稱涉及『中國晨報』或『少年中國晨報』之加字、減字或同音異字之任一情形，甲方亦需遵守本協議，每月支付權利金新臺幣（下同）70萬元整於乙方（按即中晨報業公司）」，且事實上原告之前手中國晨報社亦依約按月持續支付70萬元整之權利金予參加人之前手中晨報業公司，至雙方關係破裂為止，足見原告使用系爭「少年中國晨報」之字樣，係出自參加人之前手中晨報業公司之權源，則不問參加人之前手嗣後與原告或原告之前手間就所謂「概括承受」50年協議書權利義務與「專屬授權」有無發生爭執，原告在法理上均無從立於所謂「被襲用」之地位而主張撤銷該商標註冊。
三、綜上所述，參加之前手中晨報業公司以相同其所有「少年中國晨報」報紙之名稱「少年中國晨報」，作為系爭商標圖樣申請註冊，客觀上並無襲用他人先使用商標之事實，是系爭商標之註冊自無註冊時商標法第77條準用第37條第1 項第7款所規定「襲用他人之商標」之情事。從而，被告認系爭商標未違反前開條款之規定，而為本件申請不成立之處分，洵無不合，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 畢乃俊法 官 陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日
書記官 陳可欣