臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00621號原 告 甲○○被 告 國防部後備司令部代 表 人 乙○○上將）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因撫卹事件，原告不服國防部中華民國95年1月16日95決字第006號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告之子彭國俊於民國82年8月14日入學海軍官校正期86年班就讀，於該年班第1 學年下學期之83年9 月13日不假離營失蹤，經前海軍第1 軍區司令部以其涉有逃亡罪嫌，於83年9 月30日發布通緝。彭國俊失蹤屆滿7 年後，經台灣苗栗地方法院宣告於90年9 月13日死亡，並由國防部93年2 月10日隋玟字第09300015 15 號令核定：彭國俊、海軍學生下士一級、「意外死亡」、時間：90年9 月13日中午12時。嗣原告申請改以上士二級核卹，經國防部聯合後勤司令部以93年8 月6 日隋玫字第0930 007540 號書函否准其申請。原告再次提出陳情，國防部聯合後勤司令部遂以93年11月1 日隋玫字第0930009936號書函復以：「．．．故海軍官校學生彭國俊撫卹案，為求周延適法，本部已函請國防部釋示中，俟釋復後，再行研處函復，尚請諒察。」原告不服前開二函提起訴願，訴願決定將93年8 月6 日隋玫字第0930007540號函部分駁回，93年11月1 日隋玫字第0930009936號函部分則不予受理，原告遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應將彭國俊改依上士二級核卹。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告應否以彭國俊死亡時為現役軍人核定給卹
？㈠原告主張之理由：
⒈彭國俊於79年入伍中正國防預備幹部學校3年，直升海軍
官校正期86年班學生受軍官養成教育，任官未果即於83年9月13日失蹤，至90年9月13日經苗栗地方法院宣告死亡時，均為軍人身分。
⒉原告陳情彭國俊之撫卹金、保險金給付案，經國防部聯合
後勤司令部94年10月13日隋玟字第0940005940號，維持原核定之下士一級核卹。國防部95年決字第006號訴願決定，不予受理之理由，仍以被告正於研議釋復未果，不生具體法律效果，顯為匿報及歪曲事實。
⒊國防部93年2月10日隋玟字第0930001515號指彭國俊之失
蹤意外死亡宣告時間為90年9月13日12時，依新修正之陸海空軍刑法，學生已不列入現役軍人發卹，於宣告死亡日期後第19天即90年10月2日才修正，然被告竟卻以不具有軍人身分發放，顯有違誤。
⒋軍人撫卹條例第20條第2項規定略為：於八十六年元月一
日退休撫卹或於施行後死亡者均按新制發卹金。及同法第24條第1項但書規定：「但本俸未達上士二級志願役標準者，按上士二級之標準計算之。」，惟被告未予遵守發卹。85年10月2日公布之軍人撫卹條例第16條規定：「基數計算，按現役軍人最後在職之本俸加一倍計之」。惟被告無視於本條之規定，將陸海空軍刑法90年10月2日之修正日，提早19天，將原適用舊法之現役軍人身分，竄改為非具軍人身分頒卹。
⒌81年6月27日發布之軍人保險條例施行細則第23條規定：
「本條例第十四條因失蹤而視為死亡者之日期，以國防部發布之死亡日期為準。」，於國防部93年2月10日隋玟字第0930001515號令左上角所載時間為90年9月13日12時，被告誤導為依國防部函告發文日為93年2月10日16時，該時點為90年10月2日新法修正以後，三軍官校、士校生已不具有現役軍人身份。被告引用軍人撫卹條例85年10月2日修正之第29條：「軍校生．．．撫卹由行政院定之。」然該條文僅適用學生、約聘人員及雇員，不適用於本件。
⒍依據陸海空軍刑法第6條、軍事審判法第2條、陸海空軍懲
罰法第2條及兵役法第2條等規定之現役軍人之定義為：三軍官、士、兵服現役者及三軍官、士校學生均為服現役之軍人。然陸海空軍刑法於90年10月2日始修正為：「三軍官校、士校生已不列入現役軍人。」改以學生、依軍人撫卹條例列本法第29條。惟新法修正前按舊法適用，本件彭國俊死亡在舊法時期，當應以現役軍人發卹，即應按同法第16條規定：「以最後在職俸金加一倍之基數發敘。」。
⒎自中正國防預備幹部學校3年養成畢業，除以高中同等學
歷亦經國防部人力署核定以下士一級士官，除成績優秀者繼續就讀海軍官校，其餘均以士官續服役至常備士官期滿為止。
⒏彭國俊是否為海軍下士一級之士官，可查國防部核發之敘
令，乃死亡宣告前之階級為下士一級之現役軍人身份。軍方在函送彭國俊逾假、未經核准離校逾30天，亦以現役軍人身份法辦，依兵役法第20條第1項第3款：「經通緝、停役」已無軍人身份，後經軍事檢察署撤銷通緝，依同法第20條第2項規定：通緝已消滅、回役、復員，於90年9月13日於新法修正前已回復原有現役軍人之身份。
⒐依兵役法第6條第2項規定：「士官分常備士官役、預備士
官役」、第9條第2款規定：預備軍官役，以下列人員，依志願考選，受一年以內之預備軍官基礎教育，並視必要分發軍事機關、部隊見習六個月以內，期滿成績合格者服之：二、曾受預備士官教育期滿者成績特優者。彭國俊受3年教育合格，經國防部人力署核定以下士一級身份。綜上所述，被告及訴願機關無視於行政程序法第7條及第9條規定，請判命被告應將彭國俊改依上士二級核卹。
㈡被告主張之理由：
⒈國防部聯合後勤司令部原「留守業務署」職掌國軍官兵傷
亡撫卹業務，奉國防部94年12月30日睦瞻字第0940006879號令示，該軍人撫卹業務自95年1月1日變更由國防部後備司令部留守業務處執行，合先敘明。
⒉經查撫卹檔案，故海軍官校學生彭國俊於82年8月14日入
學該校正期班86年班就讀，83年9月13日不假離營時為該年班第1學年，失蹤屆滿7年，經法院宣告死亡時間為90年9月13日，並奉國防部93年2月10日隋玟字第0930001515號令核定：海軍學生下士一級「意外死亡」。
⒊依91年12月27日修正公布之軍人撫卹條例第20條第3項規
定：「本條例修正施行前之撫卹案，仍依修正施行前之規定辦理」。彭國俊經法院宣告死亡時間為90年9月13日，故應依86年1月1日修頒之軍人撫卹條例第29條規定略以：
軍校學生之撫卹由行政院定之，及行政院85年12月31日台85人政給字第45802號令核定，自86年1月1日施行之軍事院校學生撫卹辦法辦理撫卹，而不適用91年12月27日修正公布之軍人撫卹條例。
⒋依行政院85年人政給字第45802號令國軍各軍事院校學生
撫卹辦法第2條第3款規定略以「一次卹金：因病或意外死亡者給20個基數。」、第5條規定略以：撫卹金基數金額，以軍事院校學生比照軍人階級之月俸額加主副食實物代金計算；中正預校、士校學生及四年制正期生入伍期間、第一學年均按下士一級俸額核卹。彭國俊係海軍官校一年級生，依上開規定以學生下士一級給卹，一次卹金核給20個基數，按其死亡當時之給與標準（90年度）每個基數金額為11,875元（以軍事院校學生比照軍人階級之本俸額加主副食實物代金計算），計237,500元。年撫金每年發給6個基數，其金額為71,250元，第1次依規定自死亡之次月起發給（90年10月）至93年12月底止，共3年又3個月，計231,563元，合計469,063元。
⒌另依國防部59年2月23日（59）崇法字0611號令軍人保險
條例死亡給付標準，因病或意外死亡給予36個基數（每一基數依死亡當月下士一級給付，金額為11,400元），其金額為410,400元。
理 由
一、國軍官兵傷亡撫卹業務原為國防部聯合後勤司令部留守業務署職掌，業經國防部以94年12月30日睦瞻字第0940006879號令將軍人撫卹業務自95年1 月1 日起變更由國防部後備司令部留守業務處執行，有前開令影本在卷可稽，合先敘明。
二、關於93年8月6日隋玟字第0930007540號書函部分：㈠按「本條例修正施行前之撫卹案，仍依修正施行前之規定辦
理」「本條例所稱之軍人，係指陸、海、空軍現役軍官、士官、士兵。」「國軍各軍事院校學生及軍中聘任人員、僱用員工之撫卹，由行政院定之。」為91年12月27日修正公布之軍人撫卹條例第20條第3項及85年10月2日修正公布、86年1月1日施行之軍人撫卹條例第2條、第29條所明定。次按「軍事院校學生死亡時，依下列規定給與一次卹金：．．．三、因病或意外死亡者給與二十個基數。」「本辦法所訂撫卹金基數金額，以軍事院校學生比照軍人階級之本俸加主副食實物代金計算。前項軍事院校學生比照軍人階級如附表」而軍事院校學生撫卹金基數比照軍人階級俸額表關於第1 學年四年制正期生之撫卹金基數，係比照下士一級計算，亦為行政院85年12月31日(85)台人政給字第45802 號令核定自86年1月1 日施行國軍各軍事院校學生撫卹辦法第2 條、第5 條所規定。
㈡原告之子彭國俊於82年8月14日入學海軍官校正期86年班就
讀，於該年班第1 學年下學期之83年9 月13日不假離營失蹤，經前海軍第1 軍區司令部以其涉有逃亡罪嫌，於83年9 月30日發布通緝。彭國俊失蹤屆滿7 年後，經台灣苗栗地方法院宣告於90年9 月13日死亡，並由國防部93年2 月10日隋玟字第0930001515號令核定：彭國俊、海軍學生下士一級、「意外死亡」、時間：90年9 月13日中午12時之事實，有前開國防部令、國防部南部地方軍事法院檢察署撤緝書、海軍軍官學校93年2 月5 日溙總字第0930000259 號 及94年1 月18日溙總字第0940000089號函等件影本在卷可稽，且為原告所不爭執，堪認為真實。查原告之子彭國俊83年9 月13日不假離營時為海軍官校正期86年班第1 學年學生，失蹤後經法院宣告死亡時間為90年9 月13日，被告核定撫卹時依當時有效之91年12月27日修正公布之軍人撫卹條例第20條第3 項規定，該撫卹案應仍依修正施行前之規定辦理，亦即應依85年10月2 日修正公布、86年1 月1 日施行之軍人撫卹條例第29條及行政院85年12月31日(85)台人政給字第45802 號令核定自86年1 月1 日施行國軍各軍事院校學生撫卹辦法第2 條、第
5 條規定辦理。是被告按前開辦法第5 條規定撫卹金基數金額，以軍事院校學生比照軍人階級之月俸額加主副食實物代金計算，中正預校、士校學生及四年制正期生入伍期間、第一學年均按下士一級俸額核卹，以原告之子彭國俊係海軍官校一年級學生，按下士一級俸額核卹，並無不合。
㈢原告雖主張其子彭國俊前受中正國防預備幹部學校3年教育
畢業，經核定為下士一級士官，為彭國俊死亡時之階級，屬現役軍人，被告應改按上士二級核卹云云，惟為被告否認。查本件並無事證顯示原告之子彭國俊死亡時為下士一級士官，原告復未能舉證以實其說，自難認其主張為實在。又按軍人之傷亡撫卹，應依軍人撫卹條例規定行之，為軍人撫卹條例第1條所明定。至於陸海空軍刑法、陸海空軍懲罰法、軍事審判法及兵役法，係分別就陸海空軍軍人犯罪、陸海空軍現役軍人之過犯不涉及刑事範圍之懲罰、現役軍人犯罪受軍事審判及中華民國男子依法服兵役所為之規定，本件關於原告之子彭國俊之撫卹，自無適用各該有關現役軍人規定之可言，原告主張均無可採。從而原處分否准原告所為改以上士二級核卹之申請，訴願決定予以維持，揆諸首開規定，均無違誤。原告仍執前詞請求撤銷，並請求判命被告應將彭國俊改依上士二級核卹，為無理由，應予駁回。
三、關於93年11月1日隋玟字第0930009936號書函部分㈠按「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體
事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」為訴願法第3條第1項及第77條所明定。又「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」亦經行政法院（現改制為最高行政法院）62年裁字第41號著有判例。
㈡原告申請將其子彭國俊之撫卹改按上士二級核卹，於國防部
聯合後勤司令部以93年8 月6 日隋玫字第0930007540號書函否准後，復提出陳情，經國防部聯合後勤司令部以93年11月
1 日隋玟字第0930009936號書函復以：「．．．故海軍官校學生彭國俊撫卹案，為求周延適法，本部已函請國防部釋示中，俟釋復後，再行研處函復，尚請諒察。」原告就前開第0000000000號書函循序提起行政訴訟。經核前開書函僅係單純之事實敘述及說明，並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，尚不對外發生准駁之法律上效果，自非行政處分。訴願決定以上開書函非屬行政處分，不予受理，即無不合。原告復提起行政訴訟，顯非合法，應予駁回。
四、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部不合法，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
第四庭審判長法 官 侯東昇
法 官 林育如法 官 楊莉莉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
書記官 林孟宗