臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00644號原 告 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 臺北市政府都市發展局 (承受台北市政府工務局)代 表 人 許志堅（局長）住同上被 告 臺北市建築管理處代 表 人 乙○○處長）住同共同訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國94年12月22日府訴字第09429019900 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前未經主管機關審查許可並發給執照，擅自於坐落臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號4 樓頂，以木輕鋼架等物建有1 層高2.8 公尺之違章建築 (面積64平方公尺)，經台北市政府工務局於民國（下同）84年9 月8 日查報拍照列管 (查報文號:000-00-00 拍 照列管000-00000000) 在案。嗣原告於93年10月間，未經主管機關審查許可及發給執照，擅自於上址，以Ｃ型鋼、鐵板及磚等建造如附件施工程度略圖所示之構造物，經台北市政府工務局於93年10月15日以北市工建字第00000000000 號函查報。嗣原告於94年8 月間於該違建下方以磚材繼續施工隔間並有擴大面積行為，台北市政府工務局於94年8 月間依檢舉函文查核後，認系爭構造物之施工行為及大量增加之磚材顯有危害公共安全之虞，於94年8 月17日以北市工建字第09450561500 號違章建築即時強制拆除通知書 (下稱原處分)確 認違建所有人系爭構造物為違章建築應予拆除，同時並通知系爭構造物應依行政執行法第36條即時強制拆除，且於同日拆除完畢結案，惟原告不服原處分，以系爭構造物為既存違建，進行修繕，非屬建造中之新違建為由，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告經通知未到庭，據其起訴狀所載，聲明求為判決：
⒈不服臺北市政府建築管理處工務局，於違章建築及拆除，未依法行政，違法。
⒉北市工建字第09450561500號違章建築之認定及強制拆除建物，其程序及實體皆違反法律強制禁止規定。
⒊請求撤銷原處分、恢復原狀及損害賠償。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告之頂樓加蓋建築係84年1月1日以前之既存違建，並有
臺北市政府工務局之登錄建檔紀錄，因既存違建修繕事由，原處分違反「行政程序法」未予對當事人陳述意見及「有利及不利」事項一律注意之規定，其主張原告違反建築法，是臺北市政府工務局「認定事實之錯誤」，惟依建築法第4 條：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，．．．。」因此，所稱建築物係「定著於土地上」之整個基地建物而言；然原告之修繕事實係符合「違章建築處理辦法」第12條：「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，．．．」及建築物室內裝修管理辦法第3 條：「本辦法所稱室內裝修，指固著於建築物構造體之天花板、內部牆面或高度超過一點三公尺固定於地板之隔屏或兼作櫥櫃使用之隔屏之裝修施工或分間牆之變更。」復按92年11月25日修正之「台北市違章建築處理要點」第26條第1 項：「係屬既存違建，在與左右鄰之共同壁未拆除及地板亦未拆除下，進行原規模修繕，且非鋼筋混凝土建造僅依原相同材料之鐵皮、磚、木材等為之修繕」按88年11月9 日府工建字第8806609800號修正之「違建查報原則」第28項：「老舊破損，拆除重新搭建涉及違建案查處原則」第1 款：「原有壹樓老舊房屋拆除，僅保留與鄰房共壁，得以非永久性材料（鋼筋混凝土構造除外）依原規模修復或復建。」第2 款：「原有貳樓以上老舊房屋，僅頂層拆除，保留與鄰房共壁者比照前項辦理。」，由是觀之，原告係屬舊違章建築之修繕及室內裝修範圍。原告僅依原規模之屋頂修換，並未拆除與左鄰、右鄰之共同壁及地板，符合上述「既存違建之修繕」要件及室內裝修。臺北市政府工務局雖有公權力之裁量，但對於事實及適用法律應一併參酌其「有利不利」之注意義務，為行政程序法第9 條定有明文。
⒉原處分為剝奪人民財產權之「侵害行政」，應受法律強制
禁止之規定，其處分程序應合於法律原則及規範，然臺北市政府工務局於作成處分前，依職權調查及行使公權力，但必須依循法律規定之程序，會同義務人至現場共同堪驗搜證測量拍攝，以確認事實，作成會勘會議記錄，並由在場人員具結簽名，才符合可受公評之證據要件，惟行政行為必須遵守「誠信、公正、公開」及「比例之原則」。臺北市政府工務局於訴願審議會中陳述，依「行政習慣」僅查報員1 人勘驗搜證測量拍攝，現場並無其他人具結證明，所提出之照片其時、事、物、地點，原告皆無法辨認，其測量之數據亦未為原告當場確認，又何足採？其非法入侵宅內而違法取得之證據，不具證據力，此為毒樹果理論，在未公開之程序下，其證據無法認定為真實，公正性亦無法接受公評，殊不可採。倘為新違建，係指該處原無，而新增之建物，要認定其有無較容易，然兩造系爭建物為「既存違建」之修繕範圍及程度問題，是否逾越規定，則必須會同義務人於現場勘驗，才足以確認事實，否則其關鍵之範圍高度等，其正確數無法察究，或為誤認亦或誤差，即無可辨證。據此，臺北市政府工務局所稱違反之事實，無從確認，故其所作成之處分即無所憑據，則原處分為違法、無效。
⒊臺北市政府工務局於93年10月15日送達00000000000 號違
建查報拆除函及92年12月29日之來函，均未記明處分理由及法律依據，於原告申請臺北市議會調解時，臺北市政府工務局始主張其處分理由為原告更新鐵皮屋頂，經原告以「台北市違章建築處理要點」及「違建查報原則」提出異議，遂改口以鐵皮屋頂之高度增加為由，原告復以同一處理要點第27條第1 項第2 款允許之誤差範圍內再度異議反駁。其再指系爭建物之一部樓地板遭原告拆除，惟其所指之處，係為天井之位置並無樓地板。臺北市政府工務局復於答辯書中再度更改其處分理由為擴大面積及危害公共安全之虞，上述處分理由並未詳具數據（面積增加多少？），足以危害公共安全之虞為不確定之法律概念，必須經由專業評估及鑑定報告確認，才足以作成「侵害行政」之裁量依據。由此可見，其處分理由即是先作裁定再找理由，並無定見，且一再變更，究竟其處分依據為何？令人置疑？上開函件係屬行政處分亦或觀念通知？原告均無法辨識。揆諸原處分未具法定要件之理由及法律依據，違反行政程序之「明確性原則」，惟依行政程序法第111 條具有重大明顯之瑕疵者，無效。
⒋系爭違建為84年以前，既已存在於頂樓加蓋之既存違建，
係為原告因信賴「違章建築處理辦法」及相關法規，遂以較高價金，合法購買為標的之一部，於買賣契約中亦有記載，雖無法辦理登記，但仍為私人住宅，依法仍擁有其財產權及物權，亦有「信賴利益之保護」。然臺北市政府工務局辯稱，系爭違建之頂樓加蓋為公共空間，任何人可隨意進出，試問全省有多少未經登記之違章建築，是否任何人皆可隨意進出或破壞？亦或聽聞有犯罪之虞者，即不須依照法律程序即可進入屋內搜查及擅自帶走物品或破壞？再或者小偷盜匪進入違章建築內，因屬公共空間即不構成犯罪行為？凡是違章建築即不受中華民國憲法保障？法治何存？憲法第15條「人民之財產權應予保障」，豈是僅供行政機關參考而已？⒌按行政程序法第7條：「行政行為，應依下列原則為之 ：
㈠採取之方法應有助於目的之達成。㈡有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。㈢採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」及同法第165條：「 行政機關依職權，以輔導、協助、勸告、建議方法為之。」之教示義務。臺北市政府工務局表示：於93年6月即已知悉該「既存違建」 之修繕之事實及相對義務人，至94年8月17日強制處分止，其存續期間1年多。然臺北市政府工務局未依法定職權，以「輔導、協助、勸告、建議」致上開條文形同虛設，僅為宣示條款。原告之修繕範圍是否逾越規定，臺北市政府工務局應依上開法律規定予以協助，其反而躲在暗處等待人民違規俟機而動，豈不是用大砲打小鳥，其心態可議。臺北市政府工務局為義務機關，依法負有行政程序法第165條之「 輔導、協助、勸告、建議」之應作為義務，其「應作為而不作為」者，視同違法。
⒍臺北市政府工務局以「台北市違章建築處理要點」第22、
23點為執行「即時強制」之依據，其法律位階僅為法規命令，且法規命令之「即時強制」並未有法律授權。違反行政程序法第158條第1項「法規命令，有下列情形之一者，無效」之第2款：「 無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。」復按行政執行法第36條規定「即時強制」之構成要件：為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，其執行方法為例示規定，其第2項第3款：「對於住宅、建築物或其他處所之進入。」同法第39條「．．．得使用、處置或限制其使用。」第40條「對於住宅、建築物或其他處所之進入，．．．」綜上行政執行法之「即時強制」對於住宅、建築物並無「拆除」之例示規定，臺北市政府工務局對於人民之財產權增加法律所無之限制，違法。另強制執行程序，依法律亦定有明文為同法第27條：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」強制措施乃行政機關之最後手段，其採取手段與目的應符合比例原則及法治精神。然臺北市政府工務局於拆除該「既存違建」之鐵皮屋頂及室內隔間牆當日現場，不但未通知當事人到場，且未見執行之公務人員，亦未會同警方人員，其現場僅5名承包工人。縱使為執行公務，但非遇「 避免緊急危難」，怎可私闖民宅，擅入屋內逕行破壞。惟「干涉行政」應受法律保留之拘束，臺北市政府工務局施以「即時強制」之處分，違反憲法之「法律保留」，揭諸，無法律授權之法規命令，其所作成之行政處分，違法，無效。
⒎行政程序法為行政機關行使公權力之必要規範，行政機關
依法雖有處分及裁量權，但必須依法行政，其行政處分方具合法性。然臺北市政府工務局於處分程序及執行程序，均違反法律之強制禁止規定，是為違法之行政處分，當然無效，揭諸於行政程序法中皆定有明文。
㈡被告主張之理由：
⒈按建築法第2條規定：「 主管建築機關，在中央為內政部
；在直轄市為直轄市政府．．．」、第4條規定：「 本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、第9條第2款：「新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。增建：於建築物增加其面積或高度者。改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。」、第25條前段：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、第28條第1款：「 建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」及第86條第1款：「違反第25條之規定者 ．．
．擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。」分別定有明文。另依違章建築處理辦法第6 條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆」又臺北市違章建築處理要點第3 點規定：「本要點之用語如下（1） 新違建：民國84年1 月1 日以後新產生之違建。．．．」第
5 點規定：「新違建應查報拆除。但符合第6 點至21點規定者，得免予查報或拍照列管。第22點規定：「施工中違建不符合本要點．．．應及時強制拆除。．．．」臺北市政府93年2 月2 日府工建字第09303624001 號公告：「．
．．依據：行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2 條規定。公告事項：1 、本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自93年1 月20日起依規定委任本府工務局辦理．．．」。
⒉查系爭違建改建前為83年以前木輕鋼架構造之既存違建，
台北市政府工務局於84年9 月8 日第00000000000 號拍照列管在案，台北市政府工務局於93年6 月間接獲市民檢舉該違建有施工情形，經派員現場勘查後發現該址原有屋頂（力霸型輕鋼架）、壁體（木）等均未拆除，尚在既存違建修繕範圍，即將現況予以拍照存證辦理，93年10月間再接獲市民檢舉，該址陸續搭蓋違建，經再派員勘查該址業將原有屋頂壁體等構造物全部拆除，以C 型鋼、鐵板、磚（壁體）等重新搭建，該拆除新建行為因未經申請已違反「建築法」第25條及「臺北市違章建築處理要點」第26點規定，台北市政府工務局遂以93年10月15日北市工建字第00000000000 號函查報，並於93年10月25日完成送達，原告於接獲處分書後就以該處分書違反行政程序法為無效處分提出異議聲明，並向臺北市議會陳情，因違反事證明確，且處分並無違誤，台北市政府工務局於93年12月29日以北市工建字第09354989300 號函回覆原告該處分並無行政程序法第111 條無效處分之情形，至臺北市議會建請台北市政府工務局所屬建管處專案簽報准予修繕乙節將另行檢視全卷辦理。
⒊嗣系爭違建復於94年8 月間繼續以磚材隔間施工，台北市
政府工務局再度接獲市民檢舉派員勘查，因現況尚在施工並有擴大面積之情形，又該施工中行為及大量增加之磚材顯有危害公共安全之虞，台北市政府工務局依前述違章建築處理要點第22、23點規定，於94年8 月17日以北市工建字第09450561500 號函查報，並於現場公告拍照存證後，依行政程序法第36條之規定即時強制拆除，相關之法令依據及救濟方式均載明於上述處分文書上，該等行政處分及行政執行並無違誤。又該及時強制拆除函係屬行政執行行為，並非行政處分，如有不服，應提起確認之訴或給付之訴，其提起撤銷訴訟顯與程序不合，訴願決定不受理並無違誤。
理 由
一、按主管建築機關，依建築法第2 條規定，在直轄市為直轄市政府。職是台北市政府自是台北市之建築主管機關。惟93年
1 月20日起至95年8 月間止，台北市政府將主管建築管理業務委託所屬工務局辦理，而本件訴訟程序進行中，自95年8月1 日起，改由臺北市政府都市發展局辦理建築管理業事項，此有臺北市政府95年7 月5 日府工建字第09560103900 號函公告附本院卷可稽，茲由臺北市政府都市發展局具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張: 原告所有系爭違建係84年1 月1 日以前之既存違建，原告僅依原規模之屋頂修換，並未拆除與左鄰、右鄰之共同壁及地板，屬既存違建之修繕及室內裝修。原處分誤認為新違建而作成，處分前未會同原告至現場勘驗，確認違章事實，讓原告得以陳述意見，原處分無所憑據，且違反「有利及不利」事項一律注意之規定。台北市政府工務局93年10月15日送達00000000000 號違建查報拆除函及92年12月29日之來函，均未記明處分理由及法律依據，違反明確性原則，具有重大明顯之瑕疵者，無效。台北市政府工務局於93年6 月即已知悉系爭違建之修繕之事實，卻未以「輔導、協助、勸告、建議」之方式先行處理，即時強制拆除，違反比例原則。台北市違章建築處理要點第22、23點其法律位階僅為法規命令，且法規命令之「即時強制」並無法律授權，違反憲法之「法律保留」，其所作成之行政處分，違法，無效。
四、被告則以: 系爭違建改建前為83年以前木輕鋼架構造之既存違建，經拍照列管在案。台北市政府工務局於93年10月接獲檢舉，派員勘查該址業將原有屋頂壁體等構造物全部拆除，以C 型鋼、鐵板、磚（壁體）等重新搭建，該拆除新建行為因未經申請已違反「建築法」第25條及「臺北市違章建築處理要點」第26點規定，台北市政府工務局以93年10月15日北市工建字第00000000000 號函查報完畢。嗣原告於94年8 月間繼續以磚材隔間施工，台北市政府工務局再度接獲市民檢舉派員勘查，因現況尚在施工並有擴大面積之情形，又該施工中行為及大量增加之磚材顯有危害公共安全之虞，即依前述違章建築處理要點第22、23點規定，於94年8 月17日以北市工建字第09450561500 號函查報，並於現場公告拍照存證後，依行政程序法第36條之規定即時強制拆除，相關之法令依據及救濟方式均載明於上述處分文書上，該等行政處分及行政執行並無違誤。又該及時強制拆除函係屬行政執行行為，並非行政處分資為抗辯。
五、本件如事實概要欄所述之事實，有台北市政府工務局建築管理處84年9 月8 日第04272 號列管違建查報單、93年11月22日違建查報案件明細表、84年9 月8 日、93年6 月、93年10月、93年12月23日、94年8 月17日現場照片、台北市政府工務局93年10月15日違建查報拆除函、94年8 月17日北市工建字第09450561500 號違章建築即時強制拆除通知書等件附原處分卷可稽，堪信為真實。
六、按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1 項定有明文。又行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得為即時強制。即時強制方法如下：一、對於人之管束。
二、對於物之扣留、使用、處置或限制其使用。三、對於住宅、建築物或其他處所之進入。四、其他依法定職權所為之必要處置，行政執行法第36條亦定有明文。本件緣起於台北市政府工務局認原告未經主管機關審查許可及發給執照，擅自建造系爭構造物之新違建，且尚在施工中，違反建築法第25條、第28條、第86條及違章建築處理要點第3 點規定應予拆除，乃至系爭構造物現場張貼原處分以為通知，併通知違建所有人系爭構造物依法即時強制拆除，從而，原處分認定系爭構造物為違章建築應予拆除，核屬確認性之行政處分，惟其後之拆除違章建築行為則屬事實行為（最高行政法院91年裁字第1094號裁定參照），而行政執行貴在迅速有效，故有關行政執行之救濟程序應循簡易之聲明異議方式為之（行政執行法第9 條參照），是本件原告爭執台北市政府工務局即時強制執行是否妥適，有無違反比例原則，屬執行方法之爭議，應循聲明異議方式以為救濟，與原處分是否違法無涉，原告執之訴請確認原處分違法、無效，容有誤會。
七、次按「建築物非經申請直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」為建築法第25條第1 項、第86條第1 款所明定。又「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣 (市)政 府訂定辦法行之。」為內政部經建築法第97條之2 授權於88年06月29日（下同）修正公布之違章建築處理辦法第4 條第1 項、第5 條第1 項、第6條第1 項、第12條所明定，而上開處理辦法規定之內容未逾授權範圍，行政機關為行政行為自得援用。本件原告未經主管建築機關審查許可及發給建造執照，94年間擅自建造系爭構造物，該構造物為一施工中之新建違章建築，已如前述，從而，原處分確認系爭構造物為施工中違章建築，應依第86條規定予以拆除，並無違誤。
八、末按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」雖為行政程序法第102 條所明定，惟原處分確認系爭構造物為違章建築所根據之事實，依台北市政府工務局前93年間及94年8 月17日所攝照片及查報員至現場查勘得知各情，於客觀上已明白，且足以確認，從而，台北市政府工務局於作成原處分前，依行政程序法第10
3 條第5 款自得不給予原告陳述意見之機會。至於本件原處分係由台北市政府工務局自行送達，並將之張貼於系爭構造物壁面，是原處分既已到達原告支配範圍，置於原告可隨時了解其內容之客觀狀態，自屬合法送達，原告訴稱台北市政府工務局未給原告陳述意見之機會、原處分之內容不明、未合法送達，違反行政程序法之規定云云，並無可採。
九、綜上所述，本件系爭構造物，係未經主管機關審查許可，並發給執照，擅自建造，且於施工中遭被告查獲，從而，原處分以之違反建築法第25條、86條及違章建築處理辦法第2 條之規定，確認系爭構造物為違章建築應予拆除，認事用法，尚無違誤，原告請求確認原處分違法，為無理由，應予駁回。另原告提起確認訴訟合併請求被告應賠償原告損害及回復原狀等，係以上開確認訴訟為據，而確認訴訟既經本院駁回，則其損害賠償等請求，即失所附麗，應併予駁回。訴願機關疏未注意及此，逕以原處分係被告為實施即時強制拆除系爭違章建築所為之通知，非屬行政處分，決定不受理固有未洽，惟其結論並無二致，自仍應予以維持，併此敘明。又原告另併列台北市政府建築管理處為被告，自屬當事人不適格，併予駁回。
十、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
第一庭審判長 法 官 王立杰
法 官 周玫芳法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
書記官 劉道文