臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00676號原 告 甲○○訴訟代理人 李永裕 律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 庚○○
戊○○己○○
參 加 人 佶原建設有限公司代 表 人 丙○○
送達代收人丁○○住臺上列當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國94年12月30日台內訴字第0940007691號訴願決定，提起行政訴訟；經本院裁定命參加人獨立參加訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人於民國（下同）93年8 月間向被告申請核發就坐落臺北縣三重市○○段1098、1098-2號土地（下稱系爭土地）興建地下1 層、地上9 層之集合住宅之建造執照，經被告審核後，依建築法相關規定，核發93重建字第558 號建造執照（下稱系爭建造執照）。嗣原告以該建造執照之核發，將其所有相鄰房屋臨路出入口全部封死，且未預留施工安全距離，嚴重影響公共安全，該建造執照之核發，顯屬違法等由，以相鄰土地所有權人身分，於94年3 月8 日向被告陳請撤銷系爭建造執照，被告於94年4 月13日以北府工建字第0940139308號函（下稱原處分）否准。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應撤銷臺北縣政府工務局核發之93重建字第558 號建造執照。
⒊被告應為將臺北縣三重市○○路○ 段○○巷○○○ 號與自強路
3 段43巷14號間至自強路高速公路交會處，回復為14公尺計畫道路（如附圖所示黃色部份）之行政處分。
⒋訴訟費用由被告負擔。
㈡被告及參加人均聲明求為判決如主文所示。：
三、兩造之主張：
甲、原告之主張：㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所
定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條第1 項定有明文，此即學理上所稱課予義務訴訟。
提起該訴訟之要件，係中央或地方機關對於人民依法申請之案件，於法定期間內「應作為而不作為」，侵害人民權利或法律上利益者。所謂「應作為而不作為」，並非謂在期間內只要該管機關有任何意思表示，即應視為已有作為，必須限於對原告最初提出之申請，作實體上發生准駁效果之處分行為，始足相當，設如該管機關一再致函原告，要求提供資料或查詢相關事實，卻逾期未為准駁者，仍屬違反作成處分之義務。本件原告除於94年3 月8 日向被告請求撤銷系爭建造執照外，另於94年3 月25日以同一案由向被告表明「當年林謝罕見女士於申請建造執照建築圖及申請使用執照之竣工圖均明白標示案址店鋪前之三重忠孝段1098、1098-2為道路，且應為較三和路4 段20巷既成巷道寬之道路。」等語，請求將建造執照坐落之基地回復為道路，而原處分對於原告上開請求事項隻字未提，且已逾訴願法第2 條第2 項之2 個月作業期間，故被告未於法定期間內對於原告之請求有何准駁之作為，原告自得依行政訴訟法第5 條第1 項規定，訴請被告為訴之聲明第3 項之行政處分。被告雖辯稱「系爭陳情函件業經被告以電子郵件回覆在案，僅係就原告函詢事項告知程序疑義，純屬單純事實之敘述，顯非就公法上具體事件所為之決定，衡情並不對外發生准駁之效果．．．．．．。」云云，顯見被告對於行政訴訟法第5 條所規定之課予義務訴訟法定要件有所誤解，並同時自認未就原告申請之案件為一准駁決定，則原告之起訴即屬合法，應無疑義。另所謂訴之變更依我國民事訴訟法學者之通說，指當事人、訴訟標的、訴之聲明3 項訴之要素，在訴訟進行中，原告變更其中任何一項而言。訴之追加則指在原有訴的要素中，加入新的訴之要素之謂。行政訴訟法關於訴之變更及追加幾乎完全抄襲民事訴訟法之規定，故相關之定義亦只有沿用一途。而本件訴訟之當事人、原告起訴之主張、訴之聲明均未有任何變更或追加，被告以原告提起訴願之本旨為建造執照核發之撤銷，嗣提本件行政訴訟卻變更追加『都市計畫事件』．．。」云云，主張原告曾為訴之變更追加云云，顯再次誤解法令，並且與事實不符。
㈡系爭土地，於44年間發布實施之三重都市計畫內即係綠帶，
依64年發布實施之擴大及變更三重都市計畫書之記載，仍為綠帶，此由該64年之計畫說明書第10、11頁「計劃原則」記載：「現有住宅區內，人口已相當密集，而缺少次要道路及出入道路者，有○○○區○○○○○道路。」、「現有土地使用計劃儘量予以維持。」；第13頁第5 章「實質計劃」記載：「住宅區：現有計劃住宅區仍保留不變。」；第14頁記載：「道路系統：原有都市○○道路概不變更，原都市計劃住宅區內，房屋較○○○區○○○○○道路。房屋較○住○區○○○○道路及出入道路。」；第14-1頁至14-3頁之變更概要內，並無臺北縣三重埔段車路頭小段87-2號變更為住宅區之記載，亦無原告土地面臨建築線之公23公園綠地變更為住宅區之記載；計畫說明書第18頁記載：「原都市計劃公園預定地保留，綠帶位於住宅區內有必要改為道路者，廢除之。」；且計畫說明書更於「計畫課題」強調「洪水平原二級管制區內土地應全部列入管制」，並建議「都市計劃所指定之土地使用及人口密度有賴於比目前更為嚴密之土地及建築之管制」等記載可明，系爭土地即位於洪水平原二級管制區內，既應列入管制，又何來變更為住宅區之可能？又被告就系爭土地之都市計畫雖曾於81年間發布訂正，然其仍重申「依擴大及變更三重都市計畫說明書所載『現有住宅區內，人口已相當密集，而缺少次要道路及出入道路者，有綠帶地區將綠帶改為道路。』準此，系爭土地係由綠帶改為道路，而非訂正為住宅區，並無疑義，且無就系爭地號訂正之紀錄，足見被告迄未將系爭土地由綠帶變更為住宅區。
㈢被告主張「系爭土地屬於『現有計畫住宅區房屋較少地區』
，在計畫書中雖未落款敘明如何處分系爭綠帶，但被告均以該都市計畫圖予以作補充說明，系爭土地業已於上揭都市計畫變更為住宅區」云云，非但毫無實質根據，且與其所提出之證據互相矛盾。蓋依擴大及變更三重都市計畫書之全文內容觀之，並無任何關於系爭土地變更為住宅區之記錄。且該計畫書亦未載明系爭土地位於被告所稱「現有計畫住宅區房屋較少地區」，則被告之主張究係有何實質憑據？又依擴大及變更三重都市計畫書第11頁之記載：「現有計劃住宅區房屋較少地區在儘量不拆除現存房屋的情況下，加劃次要道路及出入道路‧‧‧。」可知系爭土地不論係位於人口密集地區或房屋較少之地區，皆應係變更為次要道路或出入道路，絕無變更為住宅區之理。另依被告所提台北縣政府80年11月
9 日發布之變更三重都市計畫( 第1 次通盤檢討) 計畫書可知，該計畫書之內容非但並無任何系爭土地已合法變更為住宅區之記載，反而明白揭示「本都市計畫區內之綠帶或長條型綠地，配合現狀及都市發展之需要，悉數變更為道路」。足證被告係將變更綠帶為道路之計畫書，誤為系爭土地已變更為住宅區之證明。
㈣被告復稱「原告所提81年間之『訂正三重都市計畫』案與64
年發布實施之『三重擴大及變更都市計畫』，其訂正內容係部○住○區○道路用地，並非原告所述之『綠帶訂正為計畫道路』，前后兩者並無關係‧‧‧。」云云，亦係出於誤會。蓋原告前開主張之依據乃81年「訂正三重都市計畫」計畫書，依該訂正計畫書第五點㈡㈢㈣所載，係將原計畫寬度10公尺之綠地兩側及住宅區，予以訂正為12公尺寬之計畫道路用地。從而原告之主張與上揭計畫書所載相符，應堪認定。至被告所舉「82年4 月16日發布實施之訂正三重都市計畫(部○住○區○道路用地)(VII-9-12計畫道路) 說明書七、訂正內容」之資料，其能證明之事項僅為「64年12月31日台北縣政府以北府建五字第278590號函公布實施『擴大及變更三重都市計畫』」，並無法證明系爭土地實際上變更之原因、內容( 範圍) 與變更種類為何？㈤按「都市計畫書圖之製作，依本規則之規定為之。」都市計
畫書圖製作規則第1 條定有明文，該規則第10條及第15條第
2 款分別規定：「變更計畫部分經核定發布實施後，應於原計畫圖上以斜斑線標示之，並註明核定變更機關、日期及文號。」、「變更都市計畫時其書圖之編製依左列規定：二、變更部分應於變更計畫圖上以斜斑線標示之。」，是以都市計畫如有變更，均應於都市計畫圖上以斜斑線標示，至為明確。查本件被告辯稱系爭土地已變更為住宅區，並舉都市計畫圖為證云云，然本件都市計畫圖上就系爭基地並無斜斑線之標示，足見系爭土地並未從綠帶變更為住宅區。次依改制前行政法院79年判字第429 號判決意旨，「有關畸零地、法定空地等均屬建築管理之範疇，其建築管理者若有與都市計畫內容出入時，仍應以都市計畫之真實內容為執行依據。」，又建築線指示申請書圖第4點、第10點及第11點分別規定：「申請基地有無涉及臨地或鄰房原有建築內容，由發照單位查處。」、「本案指定建築線僅標示都市計畫相關資料及建築界限，至於得否發照建築，應由發照單位依相關建管法令審理之。」、「本再套繪圖如有套測不實，致影響申請基地相關土地及建物所有權利關係人權益時應自行負責。」揆諸上揭判決意旨及申請書圖上之字語可知，應否核發建造執照應由主管機關依職權審核核發，且應依都市計畫之真實內容為準，非謂一有建築線指示圖之申請，即可不問都市計畫之真實內容為何，而率予發給。
㈥縱認被告主張都市計畫圖記載系爭土地為住宅區為真，然都
市計畫書圖不符時，亦應以書為準。查，系爭土地依64年發布之擴大及變更三重都市計畫書所載係屬綠帶，然被告卻主張依計畫圖所示為住宅區，而有書圖不一致之情形。依鈞院89年度訴字第2932號判決、內政部67年7 月13日台內營字第797947號函及68年3 月13日台內營字第942 號函均認都市計畫書圖不符，應以計畫書所述內容為準，並應查明錯誤原因予以訂正，依都市計畫變更程序辦理，不受通盤檢討之限制（改制前行政法院72年度判字第501 號判決參照）。又內政部營建署85年10月21日營署建字第50637 號函亦謂：「有關都市計畫綠帶及綠地之認定，應依都市計畫書之規定。」故被告至今非但未查明錯誤原因，復未依都市計畫變更程序辦理訂正錯誤之相關事宜，其基此所核發之系爭建造執照，自屬違法而不應發給。另行政訴訟法第4 條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。」最高行政法院92年12月份第2 次庭長法官聯席會議著有明文，再依改制前行政法院75年判字第916 號判決意旨，縱認本件有都市計畫書圖不一之情形，亦應以都市計畫書為準，被告於核發系爭建造執造時，對於系爭地號為綠帶乙節既有所誤認，其基於錯誤之事實所作成之行政處分自屬違法而應予撤銷。
㈦依建築法第48條、第51條、都市計畫法第17條第2 項、建築
技術規則建築設計施工編第7 條等規定可知，建築線係指建築基地與道路之境界線重合部份，亦即建築線係建築改良物使用建築用地之境界線，建築改良物之任何部份不得超越建築線，且未經指定建築線之土地不能建築，建築線實具有決定基地能否建築，及用以控制建築物配置之作用。原告所有坐落三重市○○段○○○○號土地（下稱1097號土地）上，門牌號碼為三重市○○路○ 段○○巷○○○ 號建物（下稱107 號建物），於59年11月23日建造執照之設計圖暨60年8 月30日60使字第576 號使用執照之竣工圖上，均標示E1左臨道路，配置圖E1左境界線即標明為建築線，是E1前即為道路，而現有巷道即以同段1098號之道路為界，1097號之前為三和路4 段20巷，1099號之後則為自強路3 段43巷，且原告房屋左半部分臨17公尺以上都市○○道路，無論日照、通風、出入、景觀均優，原告已利用該道路通行35年，然因被告違法發給參加人建造執照以興建地下1 層、地上9 層之集合式住宅，嚴重損害原告之權益，是原告提起本件訴訟有其利益。再被告違法核發系爭建造執照，其中卷內所附之93定- 重08-372號建築線指示（定）申請書圖有諸多錯誤，已構成下列重大明顯瑕疵：⑴被告主張系爭土地於64年之「擴大及變更三重都市計畫」自綠帶變更為住宅區，果真如被告所主張者，則系爭土地於64年以前理應為綠帶而非住宅區。然前開建築線指示（定）申請書圖之紀錄事項，其中有關系爭土地使用分區之說明，雖記載為住宅區，但其依據卻為44年10月31日之北府德建三字第14501 號三重都市計畫，則明顯謬誤。換言之，44年之三重都市計畫根本未將系爭土地規劃為住宅區，上揭建築線指示( 定) 申請書圖卻誤引44年之都市計畫為住宅區之依據，此乃重大明顯瑕疵。⑵再者，被告於80年11月9 日以80北府工都字第340675號公布實施之「變更三重都市計畫
(第1 次通盤檢討) 計畫書」，該依計畫書所載「本都市計畫區內之綠帶或長條型綠地，配合現況及都市建設之需要，悉數變更為道路。」由此可知，系爭土地縱依80年之三重都市計畫，若非綠帶，即應認係屬道路，絕非屬於住宅區！從而上揭建築線指示（定）申請書圖中，有關系爭土地使用分區為住宅區之依據，亦誤引該80年之三重都市計畫，實屬另一重大明顯瑕疵。⑶另就該建築線指示( 定) 申請書圖中之位置圖（案內圖）觀之，亦顯與事實不符，蓋系爭土地四周緊臨存續30多年之4 層店鋪住宅建築物，惟該圖卻完全未加以標示，明顯與事實不符而嚴重謬誤。⑷又該建築線指示(定) 申請書圖所檢附之現況計畫圖亦有錯誤，因系爭土地上現有增建物應如土地複丈成果圖所示之不規則長條狀土地增建物，惟上開現況計畫圖卻畫記為規則方整之長方形土地增建物，且形狀與面積皆與實際不符，可見該現況計畫圖亦顯有重大明顯瑕疵。⑸依該建築線指示圖測量事項記載第4 點與第10點「申請基地有無涉及臨地或鄰房原有建築內容，由發照單位查處」、「本案指定建築線僅標示都市計畫相關資料及建築界限，至於得否發照建築，應由發照單位依相關建管法令辦理之」規定可知，被告應依法查處系爭土地有無涉及鄰房之原有建築內容，惟被告卻未據實查處，以致該申請基地之地界線竟毗連鄰地店鋪建築線及法定騎樓，導致鄰地建物原有生活機能（景觀、通風、採光、通行、營業等）完全喪失，侵害鄰地建物所有權人權益甚鉅。
㈧被告核發系爭建造執照之查核審查表中，查核項目第14點之
「建築線指定93年6 月30日北城測指示字第重08-372號」乃被告須依法審查之項目，然該建築線指示申請書圖的記載卻有如前所述諸多重大明顯瑕疵；另加註事項附表其中一款係載明「因併案檢附基地內違建拆除同意書，請於申報開工前拆除並檢附照片申請開工」。而本件參加人於93年8 月26日向被告申請核發建造執照，並於同年9 月1 日補正違建拆除切結書後，被告旋即通過該申請並核發系爭建造執照，惟卻疏未將上開事項，列入加註事項附表內辦理，顯見其審查未依建築法第34條第1 項之規定為之，亦屬違法。
㈨參加人既已於93年9 月21日取得系爭建造執照，依建築法第
54條第1 項暨第2 項規定，應於94年3 月21日前辦理開工，縱參加人曾申請展延開工期限，依法至遲亦應於94年6 月21日前辦理開工。惟截至目前為止，參加人僅將系爭土地以鐵板架設圍籬，根本未曾進行任何拆除、整地、挖地或打樁等開工事宜，應認其建造執照已罹於法定開工期間而失其效力，參加人自不得於系爭土地上辦理任何建築工程。
乙、被告之主張：㈠按「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。所謂行政
處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事實敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」改制前行政法院著有44年判字第18號判例足參。本件原告之陳情函件業經被告以電子郵件回覆在案，僅係就原告函詢事項告知程序疑義，純屬單純事實之敘述，顯非就公法上具體事件所為之決定，衡情並不對外發生准駁之效果，依據前揭行政法院判例趣旨，該陳情函件本不得提起訴願。另原告提起訴願之本旨為建造執照核發之撤銷，然其提起本件行政訴訟卻變更追加「都市計畫事件」，而系爭都市計畫事件，原告自始並未向相關權責單位（城鄉局）按訴願程序處理，依行政訴訟法第5 條及第111 條之規定，原告訴之程序不合法。
㈡系爭土地於44年都市計畫固屬公園用地，惟64年間發布實施
之都市計畫，業由公園用地依法變更為住宅區，依都市計畫法第40條規定：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理」，系爭土地既已依都市計畫法變更為住宅區，乃參加人依建築法檢具文件圖說申請建造執照，被告依法審查後核發上揭建造執照，並無違反建築法令情形。
㈢系爭土地不屬道路用地，其毗鄰土地已於64年12月31日公告
計劃為次要道路，此參實施之擴大及變更三重都市計畫說明書自明，由於系爭土地屬於「現有計劃住宅區房屋較少地區」，在計畫書中雖未落款敘明如何處分系爭綠帶，但被告均以該都市計畫圖予以作補充說明，系爭土地業已於上揭都市計畫變更為住宅區，躍然紙上。此與原告所主張之「書圖不符」情形，尚屬有間。再者，原告所提81年間之「訂正三重都市計畫」案（法源於82年4 月16日發布實施之訂正三重都市計畫案），與系爭土地64年發布實施之「三重擴大及變更都市計畫」，其訂正內容係部○住○區○道路用地，並非原告所述之「綠帶訂正為計畫道路」，前后兩者並無關聯。原告主張「被告就系爭都市計畫曾於81年間發布訂正，其訂正內容係將原都市計畫之綠帶訂正為道‧‧‧」云云，足明其謬。又三重都市計畫係44年發布實施，後於58年因應三重都市整體發展需要，作全盤檢討都市計畫，依都市計畫法規定公佈禁建，進而按程序於64年12月31日北府建五字第278590號函公布實施「擴大及變更三重都市計畫」公佈實施迄今已達30餘年，系爭土地自綠帶變更為住宅區，自屬合法。
㈣參酌重使字第576 號使用執照、59重建字第1204號建造執照
卷附之平面圖及建物登記謄本、複丈成果圖可知，原告所有之107 號建物與系爭建造執照基地臨接部分確屬騎樓，惟經原告違法在騎樓外側擅設電動捲門將騎樓面積充作營業使用（違反建築法第73條第2 項及第77條第1 項規定），原告竟將自己違法變更使用騎樓之結果歸咎於系爭建造執照塞堵其出入口，未免率斷；故被告核准系爭建造執照之處分尚無違法。
丙、參加人之主張：除引用被告之陳述外，補稱：㈠系爭建造執照係參加人依建築法第2 章建築許可乙章內所規
定相關法條規定，檢附相關證明文件（如建築法第4 條）及圖樣（如建築法第5 條）申請並奉准核發，一切申請及核發程序完全符合建築法規定，並無原告所訴被告違法核發建造執照之情形。
㈡原告因越界使用系爭1098號土地，經所有權人訴請拆屋還地
，經法院判決原告敗訴確定，惟原告仍拒不交還土地，竟藉詞提起本件訴訟作困獸之鬥；地主不堪其擾乃訴請檢察官偵辦其竊佔罪責。然其與地主間之訴訟實與參加人無關，其提起本件訴訟，僅係欲圖壓制地主之告訴，故屬無端興訟，應無理由。
㈢本件之建築線係以1098-2號土地臨43巷道之界址為建築線，
並無違誤，另因系爭土地被佔用而無法動工興建，並非參加人未依限興建。
理 由
一、原告所有1097號土地及地上建物緊臨系爭土地，而參加人於93年8 月間向被告申請核發於系爭1098、1098-2號土地上興建地下1 層、地上9 層之集合住宅之建造執照，經被告審核後，核發系爭93重建字第558 號建造執照。原告以該建造執照之核發，將其所有相鄰房屋臨路出入口全部封死，且未預留施工安全距離，嚴重影響公共安全，該建造執照之核發，顯屬違法等由，以相鄰土地所有權人身分陳請被告撤銷系爭建造執照，經被告以原處分否准。原告不服，提起訴願，其訴願聲明為：「1.台北縣政府94年4 月13日以北府工建字第0940139308號處分應予撤銷。2.請求回復三重市都市計畫有關三和路4 段20巷107 號與自強路3 段43巷14號間（即三重市○○段1098、1098-2號土地[ 舊為三重埔段車路頭小段87-2號土地] 至自強路高速公路交會處之9 米計畫道路，並盡速辦理徵收和闢建。3.請求撤銷台北縣政府工務局核發之93重建字第558 號建造執照。」，嗣原告之訴願，經遭決定駁回，乃提起本件行政訴訟，並為如事實欄所載「訴之聲明」，此為兩造所不爭，並有原處分、訴願書、起訴書在卷可稽（見訴願卷第47、58頁；本院卷第6 頁），並經本院調閱系爭建造執照相關卷證審認無訛，堪予認定屬實。從而本件爭點有二，即⑴原告得否於本件訴訟依行政訴訟法第5 條規定為訴之聲明第3 項之請求？⑵原告訴請撤銷原處分及被告核發之系爭建造執照是否有據？爰分述之。
二、就原告得否於本件訴訟依行政訴訟法第5 條規定為訴之聲明第3 項之請求部份：
㈠按原告於起訴時即為此項聲明，並非於起訴狀繕本送達被告
後再為聲明之追加，因之，此項聲明非屬訴之追加，被告主張原告此部分之聲明，違反行政訴訟法第111 條之規定，顯屬誤解。
㈡次按，依行政訴訟法第5條規定，人民向高等行政法院提起課
予義務訴訟者，需人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為或予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，始得為之。故如人民對中央或地方機關並無申請權，或有申請權而未為申請，或未經訴願程序者，人民逕行依該條規定提起課予義務訴訟，其訴訟即屬同法第107 條第1 項第10款之起訴不備其他要件，若無法命補正，行政法院依法即應予以裁定駁回。
㈢本件原告訴之聲明第3 項之請求為「被告應為將臺北縣三重
市○○路○ 段○○巷○○○ 號與自強路3 段43巷14號間至自強路高速公路交會處，回復為14公尺計畫道路（如附圖所示黃色部份）之行政處分」，其內容係請求主管機關為回復計畫道路之行為，核屬都市計劃的範疇，觀之都市計畫法僅就主管機關為都市計畫之條件及應遵守之相關程序與人民依法表示意見之權益為規範，並未賦予人民對主管機關有申請權，原告對此並未舉證證明，則其是否有此權源已有疑義；況且原告陳明其並未正式向被告為請求，而係以本院卷第100 頁之網路郵件（即原證6 ）為之（見本院卷第148 頁），而觀該郵件內容，係以「速令拆除圍籬以維公共安全」為主旨之陳情函件，理由無非係以參加人取得系爭建照執照後即以3 米高之圍籬封死原告店舖之臨道出入口、且將拆除之鐵架欄杆堆置於緊急逃生門，致令往來出入之人員生命及安全受到威脅等語，該郵件內容與此項訴之聲明內容有間，且僅屬陳情函文，與所謂人民對主管機關所為之「聲請」，並不相當，被告未依規定為准駁，並無違誤；再原告訴願時亦未表明係本於被告對其申請案件未依法定期限為處分之課予義務訴願，訴願決定亦僅就原處分為審酌而已（對於原告所為出入道路被封死之主張則以係原告違規使用建物等理由為附帶說明），依上揭說明，原告此項聲明之請求，顯屬起訴不備其他要件且無法補正而不合法。原告主張其聲明符合行政訴訟法第5 條第1 項之規定，核非可採。
三、就原告訴請撤銷原處分及被告核發之系爭建造執照部分：㈠按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土
地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。
．．．」分別為建築法第30條及第33條所明定。
㈡經查系爭土地，依44年公布實施之都市計畫雖屬公園綠地（
公23），惟64年業經都市計畫依法變更為住宅區，迄今並未變更，於都市計畫尚未變更前仍屬住宅區，為可建築使用之土地，參加人以系爭土地為建築基地，申請建造執照，被告依建築法相關規定審核後，乃予核發系爭建造執照，並無違誤。原告請求撤銷，被告以原處分函復原告略以，系爭土地既已依都市計畫變更為住宅區，該府依法核發建造執照並無不妥，陳請撤銷系爭建造執照，礙難照辦等語，核無不合。
㈢原告雖主張如事實欄所載之內容，惟查：
⑴系爭土地於44年之都市計畫係編為綠帶，為兩造所不爭，依
被告所提之64年擴大都市及變更三重市都市計畫說明書所載，其僅載明變更都市計畫之原則，並無具體記載個別土地之變更情形，然除說明書外，該次之都市計畫配有圖例說明，即以說明書記載原則再配合都市計畫圖，此參之被告所提之「三重擴大都市計劃說明書」原本（外放）、系爭土地之都市計畫變更圖示（見本院卷第138 至144 頁、第152 至 161頁）及原告所提之證1 至證5 （見本院卷第15至23頁）即明，故並無原告所稱都市計畫有書、圖不符之情形，系爭土地依上開圖示確實列為住宅用地，此點原告亦不爭執( 見本院卷第149 頁) 。原告列舉最高行政法院及本院判決與內政部相關函釋，主張本件有都市計畫書、圖不符之情形，應以計畫書為準云云，核非可採。況，都市計畫是否得當亦非本件審酌範圍。
⑵系爭建造執照之建築線係以系爭土地與建築道路之境界線為
之，並未逾越原告所有之1097號土地，此亦為原告所自陳，雖原告亦主張此舉致使其所有相鄰房屋（店舖住宅）臨路出入口全部遭封死，嚴重影響公共安全；然參酌該建物領用之59重建字第1204號建造執照及60重使字第576 號使用執照卷附之平面圖、建物登記謄本及複丈成果圖顯示，其與系爭建造執照建築基地鄰接部分為騎樓（見本院卷第123 至12 8頁），因原告於騎樓外側設置電動鐵捲門，並將該騎樓部分供營業使用，甚至佔用系爭1098號部分土地（見本院卷第52至60頁之民事判決），足見原告所有房屋與系爭土地相臨之出入口受阻，並非被告核發系爭建造執照所致。況且原告上述違規使用所有房屋之法益並非建築法所欲保護之範疇，自無從因此主張被告違法核發系爭建造執照。
⑶被告係針對系爭土地而核發系爭建造執照，且指定建築線亦
無越界或佔用原告1097號土地之情形，原告據以主張被告指定建築線時審查表有誤記或其他與應載事項與規定不符之情形等，即非本件審酌範圍。
㈣從而，系爭建造執照之核發並無違反建築法之情形，被告否准原告撤銷系爭建造執照之請求，並無不法。
四、綜上所述，被告核發系爭建造執照既無違法，原告請求撤銷，即無所據，被告否准，核無違法，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告撤銷臺北縣政府工務局核發之93重建字第558 號建造執照，為無理由，應予駁回。另兩造所為有關系爭土地81年間之都市計畫變更情形，與原告陳稱參加人取得系爭建造執照後未於開工前將系爭土地上之違建拆除、且自取得系爭建造執照後迄今並未依法開工故系爭建造執照已逾法定期限而無效等等其餘陳述及攻擊防禦方法，或非本件審理標的或無礙本件判決結果，爰不予一一論述。
五、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依行政訴訟法第107 條第1 項10款、第104 條、第98條第3 項前段，民事訴訟法第95條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿 法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書記官 陳圓圓