臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00682號原 告 高益交通有限公司代 表 人 甲○○董事）住桃
號訴訟代理人 韓邦財律師
張育祺律師王唯鳳律師被 告 經濟部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因公司法事件，原告不服行政院中華民國94年12月30日院臺訴字第0940092431號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）88年6 月17日經前台灣省政府建設廳核准設立登記。嗣臺灣臺北地方法院檢察署於92年
3 月19日以北檢茂昃92偵續116 字第16143 號函行文被告，以原告應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，違反行為時公司法第9 條第3 項規定。被告自92年4月28日起，至94年4 月22日止，迭次通知原告補正緩起訴處分前已依規定完成補足設立資金，並經會計師查核簽證之相關證明書件，完成補正程序，原告迄未補正，被告作成94年
7 月25日經授中字第09432522830 號處分書（下稱原處分）撤銷原告之設立登記。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
原告於88年6 月17日經核准設立登記，原名為「景龍交通有限公司」，負責人為林傳位，公司資本額為新台幣（以下同）2,500 萬元。公司名稱及負責人迭經變更，現為「高益交通有限公司」，公司負責人為甲○○。前負責人林傳位因違反公司法等案件，經台灣台北地方法院檢察署於92年3 月11日予以緩起訴處分(92 年度偵續字第116 號) 在案。原告逾期不補正公司登記資料，被告援引行政程序法第117 條之規定，撤銷原告公司登記。惟原處分違法，應予撤銷，理由如下：
⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其
權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定．．．，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」、「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」行政訴訟法第4 條第
1 項、第2 項明文規定。依行政程序法第117 條規定行使撤銷權之前提須對「違法行政處分」，否則有違行政法之信賴保護原則及法安定性之考量。被告於作成准許原告公司登記之處分時，並無行政程序法第111 條或第114 條所規定之事由，即行政處分有任何無效或得撤銷之情事。被告竟以原告之前負責人事後受有緩起訴處分，而認其先前所為准許登記乃違法之行政處分，逕自廢止原告之公司登記，原處分顯係違法。
⒉再者，因緩起訴處分與有罪刑事判決尚屬有間，故本件並
無修正後公司法第9 條第4 項之適用。臺北地檢署92年度偵續字第116 號緩起訴書末段就原告之行政責任處分方面，亦僅函請被告為適當之處分而已，並非指示應予以廢止登記處分。縱原告有逾期不補正資料之情形，被告在沒有法律授權下，逕自廢止原告公司登記之處分，顯有逾越權限及濫用職權之舉。
⒊此外，國家賦予主管機關有做出廢止公司登記之權限，在
解釋上係基於保護公司股東及債權人之目的，並非使主管機關用以作為公司設立審查之手段，縱公司有違反資本維持之情事，亦有民事損害賠償及契約求償權之機制得以保障公司股東及債權人。該緩起訴處分係原告之前負責人所致，原告亦係事後方為知悉，且該緩起訴處分末段內容亦指出，該緩起訴處分於公共利益之維護應無重大不利之影響，針對原告逾期不補正資料之事由，被告不選擇較輕微之手段達成使原告補正資料之目的，卻以具有非常嚴重性剝奪原告公司之生存權之方式來懲罰原告，顯有違反行政法上之比例原則。
⒋再按「第117 條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關
之有撤銷原因時起2 年內為之」，行政程序法第121 條第
1 項有明文規定。前負責人林傳位因違反公司法等案件，經台灣台北地方法院檢察署於92年3 月11日予以緩起訴處分，被告竟遲至94年7 月25日作成原處分，顯已逾行使撤銷權之除斥期間。
㈡被告主張之理由：
⒈原告於86年6 月17日經前台灣省政府建設廳建三字第1840
16號函准設立登記，其應收之設立股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，違反行為時公司法第9 條第
3 項規定。台灣台北地方法院檢察署以92年3 月19日北檢茂昃92偵續116 字第16143 號函暨92年4 月22日北檢茂昃92偵續116 字第24496 號函檢送92年3 月27日92年度偵續字第116 號緩起訴處分書通知被告依法處理。被告於92年
4 月至94年4 月間，分別於93年12月28日、94年1 月12日、94年2 月17日、94年3 月21日及94年4 月2 日迭次通知原告，依被告所訂資金不實補正程序，檢送緩起訴處分前已依規定完成補足設立資金，並經會計師查核簽證之相關證明書件憑核。惟原告迄未依限完成補足資金程序，被告遂依行政程序法第117 條規定，作成原處分撤銷原告之公司登記。
⒉原告當時提供不正確資料，違反公司法所訂應繳納股款之
程序，致被告作成核准設立處分，該核准設立處分顯有瑕疵，被告於受檢察單位通知後，迭次通知原告補正違法事由等，亦符合依行政程序法第102 條規定給予相對人陳訴意見之規定。
⒊按檢察官依偵查所得之證據為緩起訴，足認被告有犯罪嫌
疑者，應提起公訴，為刑事訴訟法第251 條第1 項所規定。被告92年8 月15日經商字第09202163720 號函釋：「按公司法第9 條第4 項規定之『經判決確定後』，係指刑事判決，緩起訴處分尚非上開條文規定之範疇，惟查行政法院83年度判字第1757號判決理由略以『公司法第9 條乃注意規定，並不排除主管機關依職權撤銷有瑕疵行政處分監督權之行使』」，要無除撤銷瑕疵行政處分外之選擇。⒋被告參酌公司法第9 條第3 項增訂資金補正程序之立法精
神，通知原告補足設立時繳納之資金，並未違反比例原則。且符合行政程序法第6 條之平等原則。又參照最高行政法院91年1 月10日91年度判字第30號判決書意旨，對於瑕疵行政處分後所受影響之現任負責人及股東等其權益，如認有損害，得循司法途徑解決。
⒌原告因設立時違反行為時公司法第9 條第3 項規定，經台灣台北地方法院檢察署行文被告，被告再通知原告補正。
直到94年7 月間，原告一直沒有完成資金補正程序，一方面是資料不全，另一方面是資料都沒有經過會計師簽證。
資金沒有補正前，被告沒有辦法確定要為何種處分，行政程序法121 條是知有撤銷原因起，94年7 月之前，原告確實沒有完成資金補正。對瑕疵之行政處分原告未於補正期限完成補正，行政機關始確認得進行處分，自94年5 月5日補正期限屆滿迄被告系爭處分期間，並未逾行政程序法第121 條第1 項之規定行使撤銷權之除斥期間。判決確定前已經補實，沒有補實才有撤銷登記的原因，被告通知原告補正，此時還沒有構成撤銷登記的原因，撤銷登記原因時間，應該以逾期未補正時間點起算。
理 由
一、被告代表人原為黃營杉，嗣於訴訟進行中，在95年8 月9 日變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張: 原告於88年6 月17日經核准設立登記，原名為「景龍交通有限公司」，負責人為林傳位，公司資本額為2,500 萬元。被告於作成准許原告公司登記之處分時，並無任何無效或得撤銷之情事。前負責人林傳位因違反公司法等案件，經台灣台北地方法院檢察署於92年3 月11日予以緩起訴處分(92 年度偵續字第116 號) 在案。惟緩起訴處分與公司法第9 條第4 項規定之要件，尚有未合，應不予適用。且檢察官僅函請被告為適當之處分而已，並未指示應予以廢止登記處分。被告逕自廢止原告公司登記之處分，顯有逾越權限及濫用職權。被告不選擇較輕微之手段達成使原告補正資料之目的，卻以剝奪原告生存權之方式來懲罰原告，顯有違反比例原則。又上開緩起訴處分於92年3 月11日作成，被告遲至94年7 月25日始為原處分，顯已逾行政程序法第121 條行使撤銷權之除斥期間。爰依行政訴訟法第4 條第1 項之規定，提起本件訴訟，求為判決如聲明所示云云。
三、被告則以: 原告當時提供不正確資料，違反公司法所訂應繳納股款之程序，致被告作成核准設立處分，該核准設立處分顯有瑕疵。緩起訴處分雖非公司法第9 條第4 項規定之範圍，但此項規定乃注意規定，並不排除主管機關依職權撤銷「有瑕疵行政處分」監督權之行使。被告於92年4 月至94年4月間，迭次通知原告，依被告所訂資金不實補正程序，並未違反比例原則。原告迄94年7 月間，一直沒有完成資金補正程序，一方面是資料不全，另一方面是資料都沒有經過會計師簽證。資金沒有補正前，被告沒有辦法確定要為何種處分，此時還沒有構成撤銷登記的原因，撤銷登記原因時間，應該以逾期未補正時間點起算，原處分並無違誤，求為判決駁回原告之訴資為抗辯。
四、按有限公司，公司資本總額，應由各股東全部繳足，不得分期繳款或對外招募，有限公司之最低資本總額，由中央主管機關以命令定之，公司法第100 條有明文規定。按主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。有限公司應於章程訂立後15日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：「. 二、繳足股款之證件。... 」行為時公司法第388條及第412 條第1 項分別定有明文。可知，公司應收之股款是否確已繳足，為有限公司設立登記之要件，有限公司向主管機關申請設立登記時，主管機關應為實質之審查，主管機關認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記，此為主管機關事前之監督。
五、又按公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科6 萬元以下罰金，前3 項裁判確定後，由法院檢察處知中央主管機關撤銷其登記，行為時(86 年6 月25日修正) 公司法第9 條第3 項及第4 項分別定有明文。90年11月12日修正公司法第9 條第3 項規定，第1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。可知，公司設立登記後，主管機關如認有公司應收股款有虛偽不實之情事，亦可撤銷或廢止其登記，以防止虛設公司及防範經濟犯罪之發生，此為主管機關事後之監督。
六、本件原告於88年6 月17日經前台灣省政府建設廳核准設立登記。嗣臺灣臺北地方法院檢察署於92年3 月19日以北檢茂昃92偵續116 字第16143 號函行文被告，以原告應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，違反行為時公司法第9 條第3 項規定。被告自92年4 月28日起，至94 年4月22日止，迭次通知原告補正緩起訴處分前已依規定完成補足設立資金，並經會計師查核簽證之相關證明書件，完成補正程序，原告迄未補正，被告作成原處分撤銷原告之設立登記。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟等事實，有原告公司設立登記及補正資料、台灣台北地方法院檢察署92年3 月19日北檢茂昃92偵續116 字第16143 號函、92年4 月22日北檢茂昃92偵續116 字第24496號函檢附92年度偵續字第116 號緩起訴處分書等件附原處分卷可按，並為兩造所不爭，堪以憑認。本件之爭執在於被告撤銷原告公司設立登記是否違法？原處分有無違反比例原則? 有無逾越權限或濫用權力? 原處分有無逾行政程序法第12
1 條規定之2 年除斥期間？茲分述如下:㈠查原告應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收
足，違反行為時公司法第9 條第3 項及第100 條之規定，為原告所是認，則原告不備有限公司設立登記之要件，揆諸前揭說明，被告本於行政監督權之發動，依職權限期原告補正，於法自屬有據。而原告檢送之相關資金資料，經被告審查結果，各股東補正資金之多筆存款，有匯款人非本人及支票交換未逐筆說明，所送資料未經會計師查核簽證之情形，則原告逾期未為補正，而撤銷原告公司設立登記，防止虛設公司及防範經濟犯罪之發生，要屬合法。
㈡公司應收之股款是否確已繳足，揆諸前揭規定，為有限公司設
立登記之要件。主管機關認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記，可知，繳足股款之證件，係屬可補正之事項。又參酌現行公司法第9 條第3 項之立法理由在於公司負責人違反第1 項規定時，考量公司已持續經營，如驟以撤銷，對社會交易相對人及債權人之保障，恐衍生另一問題，故於裁判確定前給予公司補正資本之程序。是被告分別於92年4 月28日、93年12月28日、94年1 月12日、94年
2 月17日、94年3 月21日及94年4 月22日迭次通知原告，依被告所訂資金不實補正程序，檢送緩起訴處分前已依規定，完成補足設立資金，並經會計師查核簽證之相關證明書件憑核，有上開各函件附原處分卷可參，原告主張被告未先命補正即撤銷公司登記，違反比例原則及裁量濫用等，並不可採。
㈢按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機得依職權
為全部或一部之撤銷。... 」、「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」、「第一百十七條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。」行政程序法第117 條、第118 條、第121 條第1 項分別著有規定。如前所述，原告應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，違反行為時公司法第9 條第3 項及第100 條之規定，為原告所是認，則原告不備有限公司設立登記之要件，致前臺灣省政府建設廳以86年6 月17日八六建三字第184016號函核准原告設立，此行政處分自係違法，揆之前揭規定，被告自得依職權撤銷。又被告係於台灣台北地方法院檢察署92年4 月4 日以北檢茂昃92偵續116 字第20502 號函通知時，始知悉上情，有該函附於原處分卷可稽。而繳足股款之證件，既屬可補正之事項，已如前述，則被告於知悉原告不備有限公司設立登記之要件後，自92年4 月28日起迭次通知原告補正，經原告請求展延期限，被告均准予展延補正期限，嗣原告於94年4 月18日請求展期，被告於94年4 月22日以經授中字第0943 2004720號函准原告於94年5 月5 日前補正，逾期不補正，將依行政程序法第117 條規定廢止公司登記，有該函附原處分卷為憑。原告屆期仍未補正，則除斥期間應自原告未能依限於94年5 月5 日前完成補正時起算，是被告依行政程序法第117 條規定，於94年
7 月25日作成原處分，將前開違法之行政處分予以撤銷，於法自屬有據，並未逾職權撤銷之2 年除斥期間甚明。原告主張原處分已逾2 年撤銷之除斥期間，被告不得依職權撤銷云云，亦無足取。
七、綜上所述，原告所訴各節，均不可採，被告所為撤銷原告公司設立登記之處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由， 爰依行政訴訟法第98條第3項前段判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
第四庭審判長 法 官 侯東昇
法 官 李玉卿法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
書記官 劉道文