臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00726號原 告 台灣三陽製藥廠股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 劉法正律師
楊祺雄律師複代理人 柳瑜珊律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 正光製藥有限公司代 表 人 乙○○（董事）訴訟代理人 徐宏昇律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年12月27日經訴字第09406143050號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人正光製藥有限公司（下稱正光公司）於民國（下同）69年9月15日以如附表所示「正光金絲及圖（彩色）」商標（下稱系爭商標），作為其註冊第102653號「雙虎」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條第1類之「各種藥品、衛生醫療補助品及不屬別類之化學品」商品，向前中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局，即被告）申請註冊，經該局准列為註冊第160867號聯合商標；復於88年5月13日延展註冊，指定使用於第1類之「各種中藥、西藥、止痛噴劑、治酸痛用藥布、消炎劑、止痛劑、消腫劑、透氣膠帶及絆創膏」商品。嗣現行商標法於92年
11 月28日修正施行，依該法第86條第1項規定，已註冊之聯合商標為獨立之註冊商標；第91條第2項規定，對本法修正施行前註冊之商標於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。原告於93年2月18日以系爭商標之延展註冊有違修正前商標法第
37 條第6、8款及現行商標法第23條第1項第3款、第11款之規定，對之申請評定。經被告審查，以94年7月5日中台評字第930070號商標評定書（下稱原處分）為「申請不成立」之處分，原告不服提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原處分與訴願決定均撤銷。
⒉被告就註冊第00000000號「正光金絲及圖（彩色）」商標應作成註冊無效之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標有無延展註冊時之商標法第37條第6
款、第8款及現行商標法第23條第1項第3款、第11款規定之適用？㈠原告主張之理由：
⒈系爭商標有延展註冊時商標法第37條第8款及現行商標法第23條第1項第3款規定之適用：
⑴按商標圖樣「相同或近似於同一商品習慣上通用標章者
」，不得申請註冊；商標有「所指定商品或服務之通用標章或名稱者」，不得註冊，分別為系爭商標延展註冊時商標法第37條第8款及現行商標法第23條第1項第3款所明定。此2條款之立法意旨均在維護同業間公平競爭之商標秩序，避免原應為廠商所共同使用之圖樣或名稱，因特定人取得商標專用權而排除他人使用而失公允。
所謂「習慣上通用之標章」，係指該標章代表某一商品或服務，經業者多年反覆使用，已為一般消費大眾所習知習見者而言。又商標為通用標章或名稱，有本款之適用時，則無法再因使用而取得識別性，此觀現行商標法第23條第4項之規定，未排除本款之違法事由即可知。
⑵「金絲」、「金絲膏」或「金絲萬應膏」等詞，在系爭
商標延展註冊前，已成為各種中藥、止痛噴劑、治酸痛噴劑、治酸痛用藥布及絆創膏等商品習慣上通用之標章或名稱：「金絲草」為一種禾本科金絲草屬之藥用植物，而「金絲膏」或「金絲萬應膏」為明朝醫者王肯堂編纂之「證治準繩」中所列固有藥方名稱。而「金絲膏」則具有治療酸痛、治傷筋動骨、損傷閃挫、風毒惡瘡、風濕筋寒諸病之效能，此於47年6月初版之「中國醫藥大辭典」中亦有明確之記載，時間點顯然實早於系爭商標69年9月15日之註冊申請日或88年5月13日之延展註冊日，更遠早於參加人所聲稱之62年之使用日。而「屏東縣藥品調製商業同業公會」也出具證明書證明「金絲」二字為藥品固有成方，因製藥同業多年反覆使用於商品名稱以為藥方說明之用，已成為該商品習慣上之通用標章；製造或經銷藥品之業者更已有反覆以「金絲膏」三字作為代表藥品名稱使用之事實。參加人另一指定使用於各種藥品之註冊第150073號「金絲」商標，則早已遭商標主管機關依當時商標法第37條第1項第10款規定評決無效；訴外人三彪科技股份有限公司（下稱三彪公司）指定使用於「酸痛跌打損傷敷藥、藥用貼布」等商品之註冊第994281號「三陽100〝三陽〞痠痛金絲膏藥布」商標，其圖樣上之「痠痛金絲膏藥布」等部分業經聲明不在專用之內。而「金絲」二字為一般中藥所使用之藥方名稱，「金絲膏」則具有治療酸痛、傷筋動骨、損傷閃挫及風濕筋寒諸病效能之事實，業經台灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決所採認，「金絲」二字為一般中藥所使用之藥品固有成方，足堪確認。
於系爭商標延展註冊日前，「金絲」「金絲膏」或「金絲萬應膏」等詞業已廣為業界使用於各種止痛噴劑、治酸痛用藥布或絆創膏等商品上，且為一般民眾所公認皆知，並不具識別性，自為習慣上通用標章。今參加人使用「金絲」此項通用標章名稱做為系爭商標圖樣主要識別部分，接受語言訊息之社會大眾，自然會不假思索，幾近反射性地將之與各種止痛噴劑、治酸痛用藥布或絆創膏商品劃上等號，消費大眾並無法依之辨識產製來源，其獲准註冊自與公益有違，應予以撤銷。
⑶系爭「正光金絲及圖（彩色）」商標有所指定商品之通
用標章或名稱，應不得註冊：今觀諸系爭商標圖樣係由中文「〝正光〞金絲」及一虎頭圖形所構成，其中「〝正光〞」與「金絲」之字體大小比例不一，且以標點符號互相區隔，二者顯然產生分段之識別力，而「金絲」二字之比例較大，自為視覺注目之焦點。而如前所述，「金絲」為藥品固有成方，「金絲膏」則代表散瘀、消腫、止痛、舒筋、活血之敷貼劑品稱，為業界所通用，且廣為社會大眾所熟知及習見，依一般社會觀念，「金絲」二字使用在中藥相關商品上，自易使人直接聯想到其所指定使用之商品內容與名稱，亦即藥品之使用具有治療身體上疼痛、活血、舒筋等功能或療效。是參加人以此直接明顯之藥品通用名稱用字作為商標圖樣主要部分，自與「金絲」「金絲膏」「萬應金絲膏」等藥品習慣上通用之標章或名稱構成近似，且其既係延展註冊指定使用於「各種中藥，西藥，止痛噴劑，治酸痛用藥布，消炎劑，止痛劑，消腫劑，透氣膠帶及絆創膏」等相關商品，消費大眾自無法依之辨識識別來源，其獲准註冊自與公益有違。蓋「金絲」二字既已真實地直指於系爭商標指定藥品成方的通用名稱，本身並不具有在市場上用以辨識及區別某一營業主體所提供商品之功能，自不得允准由參加人一人獨占註冊。再者，系爭商標圖樣上之「金絲」二字既為業界長久以來廣泛通用之固有成方，參酌前述民事判決意旨，則參加人以此習慣上通用之名稱作為商標圖樣主要部分之一，顯有前揭條款規定之適用。
⑷原處分與訴願決定均屬違法之處分：
①依據中國醫藥大辭典之記載，「金絲膏」具有治療酸
痛、治傷筋動骨、損傷閃挫、風毒惡瘡、風濕筋寒諸病之效能，參酌行政院衛生署於94年1月7日發布施行之「藥品查驗登記審查準則」第75條第1項第2款之規定：「固有典籍所載之處方，得為處方依據。本章所稱固有典籍，係指醫宗金鑑、醫方集解、本草綱目、本草拾遺、本草備要、中國醫學大辭典及中國藥學大辭典」，可見「金絲膏」確係中國幾千年來歷代相傳所公認之古典古籍驗方。再依據原告於行政院衛生署中醫藥委員會網站查詢後發現，業界申請取得之「金絲膏」、「金絲萬應膏」等藥品許可證已有116筆，參酌藥品查驗登記審查準則第76條第1項第2款之規定：「複方製劑，以使用原典成方名稱加冠廠名、品牌或註冊商標、與劑型名稱為原則」，以及許可證顯示之藥品名稱態樣，顯然藥品同業係將「金絲膏」「萬應金絲膏」等作為習慣上通用之標章或名稱使用，而前述藥品許可證之發證日期在系爭商標88年5月13日延展註冊日之前者，更高達20餘筆之多。至於原告於評定程序中所提出之相關治酸痛用藥布商品外包裝，既是近期於市場上所購得，其所標示之製造日期或有效期限當然會晚於系爭商標之延展註冊日，然其許可證之發證日期，卻有早於系爭商標延展註冊日者。由上述資料自可證明，於系爭商標延展註冊日前，「金絲」「金絲膏」或「金絲萬應膏」等詞業已成為各種中藥、止痛噴劑、治酸痛用藥布或絆創膏等商品之習慣上通用標章或名稱。惟原決定卻未斟酌前情，僅以「其產製日期或保存期限均晚於系爭商標延展註冊日」為由，即認定前揭證據資料無法作為認定「金絲」、「金絲膏」或「金絲萬應膏」等詞，於系爭商標延展註冊日前，已成為各種中藥、止痛噴劑、治酸痛用藥布或絆創膏等商品習慣上通用標章之論據，其就事實之認定顯有違誤不法。
②台灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決
已明確指出：「所謂『金絲』或『藍綠橫條』僅合併為該商標圖樣之一部份，若謂被上訴人（即本案參加人）享有商標圖樣中之非特出部分，得單獨列出而為限制他人使用之依據，無異使商標專用權之範圍得以擴大，就權利之行使而言，即逾越其應有之保障，而使第三人受有相當之不利益，況『金絲』二字並不得註冊享有商標．．．」。然觀諸參加人於實際使用之產品外包裝態樣，其於包裝圖背面書有：「本膏係採古方〝金絲膏〞」等語，可見參加人主觀係認定「金絲膏」為一商品名稱；惟其卻又於商品包裝正面「〝正光〞金絲膏」部分，於「金絲膏」三字之後刻意突顯，顯然參加人又主張「〝正光〞金絲」為其商標權，並擁有獨占排他之權利，且進而以原告與三彪公司等所生產之「三陽酸痛金絲膏」涉嫌侵害其商標權，略以「共同被告等明知為正光製藥之著名註冊商標而使用近似之商標，且以該著名商標中之文字（金絲二字）作為自己公司之商標標識，致減損（正光製藥）著名商標之識別性及信譽」為由，主張侵權；參加人甚至於在其與原告簽署之「和解書」中，於和解條件第1點要求原告「同意上揭所有藥品不再使用『金絲』二字」。由系爭商標實際使用態樣可見，「金絲膏」確為參加人所欲突顯之主要部分，參加人亦於前述刑事起訴狀中自認「三陽酸痛金絲膏」因使用「金絲」二字而與「正光金絲膏」構成近似，亦即，系爭商標縱有佐以「正光」及虎頭設計之情形，但是參加人仍主觀認為「金絲」二字得單獨列出而作為限制他人使用「三陽酸痛金絲膏」之依據，並使其商標權之範圍得以擴大，就權利之行使而言，實逾越其應有之保障，而使原告受有相當之不利益。此舉更有礙同業間「金絲」「金絲膏」等文字之使用，亦有造成不公平競爭之虞。而本案中既有「金絲」「金絲膏」等「習慣上通用之標章」存在，且系爭商標與該「習慣上通用之標章」均有「金絲」二字構成近似，基於公益及識別性之考量，系爭商標自有修正前商標法第37條第
8 款及現行商標法第23條第1 項第3 款規定之適用，應不得註冊。惟原決定就此未為詳察，即率爾認定「系爭商標圖樣除中文『金絲』外，尚有予人寓目印象較為明顯之『正光』及虎頭設計圖部分，是於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，尚難認系爭商標相同或近似於同一商品習慣上通用之標章」，顯然未就系爭商標實際使用態樣以及關係人僅藉助「金絲」二字即對同業濫權主張之情形加以審酌，自屬違法不當之處分，應予撤銷。
⒉系爭商標違反修正前商標法第37條第6款及現行商標法第23條第1項第11款之規定：
①按商標圖樣「有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或
產地之虞者」，不得申請註冊；商標有「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者」，分別為系爭商標延展註冊時商標法第37條第6款，及現行商標法第23條第1項第11款所明定。而其適用係指商標圖樣本身有使人誤信其所表彰之商品性質、品質或產地而言。本條款之規定旨在維護公平競爭秩序，並避免一般消費者對標示該圖樣之商品之性質、品質、產地等發生混淆誤認之虞，以保護消費者之權益。
②查系爭「正光金絲及圖」商標圖樣上之「金絲」二字，
乃我國傳統中藥固有成方，有散瘀、消腫、止痛、舒筋、活血等功能，則參加人以之指定使用於「各種中藥，西藥，止痛噴劑，治酸痛用藥布，消炎劑，止痛劑，消腫劑，透氣膠帶及絆創膏」等商品上，自足使一般商品購買人誤認其含有「金絲」之成分。若前述商品並未含有該成方，即有「名不符實」之情形。而參加人之「正光金絲膏」貼布商品，其成分雖標示為中藥卻含有核准外的西藥成分在內，屬藥事法第20條所稱之偽藥，並已遭台北市政府衛生局移送法辦。再觀諸系爭商標延展註冊前登記之藥品許可證中文品名雖為「正光金絲油」，其實際則為古典藥方白玉膏。系爭商標商品係白玉膏成分，惟卻使用「正光金絲油」作為品名，可見系爭商標之使用的確有名實不符之情形，相關消費者自有對其商品之性質、品質發生誤認誤信之虞，其應有前揭條款規定之適用。
⒊縱系爭商標於「金絲」字樣以外，另行結合「正光」及虎
頭圖形為一整體圖樣，以作為商品來源識別標識，然「金絲」二字既為指定商品之通用標章不具識別性，參加人自應聲明該不具識別性之部分不在專用之內：觀之系爭「正光金絲及圖」商標圖樣雖係由中文「〝正光〞金絲」及一虎頭圖形所構成，惟參加人卻以原告及三彪公司等所生產之「三陽酸痛金絲膏」，因使用「金絲」二字而與其「正光金絲」膏構成近似為由，主張侵權；參加人更在其與原告簽署之「和解書」中，於和解條件第1點要求原告「同意上揭所有藥品不再使用『金絲』二字」。可見其主觀上係認為「金絲」二字得單獨列出而為限制他人使用之依據。
而此舉無異使系爭商標專用權之範圍得以擴大，就權利之行使而言，顯然逾越其應有之保障，致使原告及第三人受有相當程度之不利益。因此，今縱系爭商標於「金絲」字樣以外，尚另行結合有「正光」二字及虎頭圖形為一整體圖樣作為商品來源之識別標識，然「金絲」既為其指定商品之通用標章而不具識別性，參加人自應聲明該不具識別性部分不在專用之內，如此，其商標圖樣之整體性得以保留，參加人亦無法挾持「金絲」二字對他人濫行主張商標排他權，如此始符合公益與私益平衡之原則。
㈡被告主張之理由：
⒈有關修正前商標法第37條第8款規定部分：按本款係規定
商標圖樣「相同或近似於同一商品習慣上通用標章者」不得申請註冊，故於具體個案進行審查時，應先判斷該案件中是否有「習慣上通用標章」存在，復行論究該「習慣上通用標章」與系爭商標是否構成相同或近似。所謂「習慣上通用之標章」，係指該標章代表某一商品，經業者多年反覆使用，其名號或圖形，已為世人習知習見者而言（最高行政法院｛89年7月1日改制前為行政法院｝46年判字第
24 號著有判例）。本件原評定卷附申請評定附件4僅為屏東縣藥品調製商業同業公會單方面所出具之私文書，其證據證明力仍屬薄弱。而申請評定附件5為相關治酸痛用藥布商品之外包裝照片數張，由該等照片觀之，其產製日期或保存期限均晚於系爭商標延展註冊日（88年5月13日），故依前揭證據資料尚難證明「金絲」、「金絲膏」或「金絲萬應膏」等詞，於系爭商標延展註冊日前，已成為各種中藥、止痛噴劑、治酸痛用藥布或絆創膏等商品之習慣上通用標章。縱依原告所認「金絲」「金絲膏」或「金絲萬應膏」於系爭商標延展註冊日前，已成為止痛噴劑、治酸痛用藥布或絆創膏等商品之習慣上通用標章，惟系爭商標圖樣係由中文「正光」「金絲」及一虎頭設計圖所組成，並非單純使用「金絲」「金絲膏」或「金絲萬應膏」等字樣。而參酌卷附相關止痛噴劑、治酸痛用藥布之商品包裝外觀，業者多半係於「金絲」「金絲膏」字樣以外，另行結合品牌名稱（例如：順安、貼利康等）為一整體圖樣，以作為商品來源標別標識；故消費者對於類此商品之商標圖樣寓目印象較為明顯之部分，應為其品牌部分，而非「金絲」或「金絲膏」字樣。則系爭商標圖樣除中文「金絲」外，尚有予人寓目印象較為明顯之「正光」及虎頭設計圖部分，是於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，尚難認系爭商標相同或近似於同一商品習慣上通用之標章，故系爭商標之延展註冊應無違修正前商標法第37條第8款規定。
⒉有關修正前商標法第37條第6款規定部分：按本款之適用
係指商標圖樣上之文字、記號或圖形本身係表示其指定商品之性質、品質或產地，而使公眾產生誤信誤認之虞者而言。查本件依原評定處分卷附系爭「正光金絲及圖」商標商品之外包裝觀之，系爭商標商品係「採古方金絲膏，經廠方多年悉心研究，而成之硬膏劑．．．」，可見系爭商標商品並非全然不含金絲或金絲膏成分。固然，參加人之「正光金絲膏」商品曾於90年3月間遭臺北市政府衛生局抽驗出西藥成分，惟此檢驗結果並未顯示系爭商標商品不具有金絲膏等中藥成分，故參加人以系爭「正光金絲及圖」商標指定使用於各種中藥、止痛噴劑、透氣膠帶及絆創膏等商品，尚難謂其商標圖樣本身有使公眾對其商品之性質、品質產生誤認誤信之虞，自無本款規定之適用。
⒊系爭商標既無違反修正前商標法第37條第6款、第8款之規
定，則其是否有違商標法第23條第1項第3款、第11款規定，自毋庸論究，被告原處分洵無違誤。
理 由
一、原告主張：「金絲」「金絲膏」「金絲萬應膏」等詞，在系爭商標延展註冊前，已成為各種中藥、止痛噴劑、治酸痛噴劑、治酸痛用藥布及絆創膏等商品習慣上通用之標章或名稱，此明確記載於47年6月初版之中國醫藥大辭典，時間點顯然早於系爭商標69年9月15日之註冊申請日或88年5月13日之延展註冊日，更早於參加人所聲稱之62年之使用日。屏東縣藥品調製商業同業公會也出具證明書證明「金絲」二字為藥品固有成方，因製藥同業多年反覆使用於商品名稱以為藥方說明之用，已成為該商品習慣上之通用標章；參加人另一指定使用於各種藥品之註冊第150073號「金絲」商標，則早已遭商標主管機關評決無效；三彪公司指定使用於「酸痛跌打損傷敷藥、藥用貼布」等商品之註冊第994281號「三陽100〝三陽〞痠痛金絲膏藥布」商標，其圖樣上之「痠痛金絲膏藥布」等部分業經聲明不在專用之內。而「金絲」二字為一般中藥所使用之藥方名稱，「金絲膏」則具有治療酸痛、傷筋動骨、損傷閃挫及風濕筋寒諸病效能之事實，業經台灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決所採認。系爭商標圖樣係由中文「〝正光〞金絲」及一虎頭圖形所構成，其中「〝正光〞」與「金絲」之字體大小比例不一，且以標點符號互相區隔，二者顯然產生分段之識別力，而金絲二字為視覺注目之焦點。是參加人以此直接明顯之藥品通用名稱用字作為商標圖樣主要部分，自與「金絲」「金絲膏」「萬應金絲膏」等藥品習慣上通用之標章或名稱構成近似，且其既係延展註冊指定使用於「各種中藥，西藥，止痛噴劑，治酸痛用藥布，消炎劑，止痛劑，消腫劑，透氣膠帶及絆創膏」等相關商品，消費大眾自無法依之辨識識別來源，其獲准註冊自與公益有違。金絲二字既已真實地直指於系爭商標指定藥品成方的通用名稱，本身並不具有在市場上用以辨識及區別某一營業主體所提供商品之功能，自不得允准由參加人一人獨占註冊。而參加人之「正光金絲膏」貼布商品，其成分雖標示為中藥卻含有核准外的西藥成分在內，屬藥事法第20條所稱之偽藥，並已遭台北市政府衛生局移送法辦。再觀諸系爭商標延展註冊前登記之藥品許可證中文品名雖為「正光金絲油」，其實際則為古典藥方白玉膏，可見系爭商標之使用確有名實不符之情形，相關消費者自有對其商品之性質、品質發生誤認誤信之虞。「金絲」既為其指定商品之通用標章而不具識別性，參加人自應聲明該不具識別性部分不在專用之內，始符合公益與私益平衡原則等語。為此，原告依據行政訴訟法第5條第2項規定提起本件訴訟，求為判決如聲明所示。
二、被告則以：原告提出之證據資料，尚難證明「金絲」「金絲膏」或「金絲萬應膏」等詞，於系爭商標延展註冊日前，已成為各種中藥、止痛噴劑、治酸痛用藥布或絆創膏等商品之習慣上通用標章。系爭商標圖樣係由中文「正光」「金絲」及一虎頭設計圖所組成，並非單純使用「金絲」「金絲膏」或「金絲萬應膏」等字樣。而業者多半係於「金絲」「金絲膏」字樣以外，另行結合品牌名稱為一整體圖樣，以作為商品來源標別標識；故消費者對於類此商品之商標圖樣寓目印象較為明顯之部分，應為其品牌部分，而非「金絲」或「金絲膏」字樣。是於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，尚難認系爭商標相同或近似於同一商品習慣上通用之標章，故系爭商標之延展註冊應無違修正前商標法第37條第8款規定。依原評定處分卷附系爭「正光金絲及圖」商標商品之外包裝觀之，系爭商標商品係「採古方金絲膏，經廠方多年悉心研究，而成之硬膏劑．．．」，可見系爭商標商品並非全然不含金絲或金絲膏成分，尚難謂其商標圖樣本身有使公眾對其商品之性質、品質產生誤認誤信之虞。本件應無修正前商標法第37條第6款、第8款規定之適用，則其是否有違現行商標法第23條第1項第3款、第11款規定，自毋庸論究，原處分洵無違誤等語，資為抗辯。
三、如事實概要欄所載之事實，有系爭商標商標註冊簿、商標審查表、聯合商標註冊申請書、延展註冊申請書、評定申請書、原處分及訴願決定等件在原處分卷可稽，且為兩造所不爭執，堪認為真實。原告雖為前開主張，惟查：
㈠按商標圖樣「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之
虞者」「相同或近似於同一商品習慣上通用標章者」不得申請註冊，為修正前商標法第37條第6款及第8款所明定。而商標有「所指定商品或服務之通用標章或名稱者」「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者」不得註冊，復為現行商標法第23條第1項第3款及第11款所明定。次按「商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。」「對本法中華民國九十二年四月二十九日修正施行前註冊之商標、證明標章或團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」為現行商標法第50條第1項及第91條第2項所明定。本件系爭註冊第160867號「正光金絲及圖（彩色）」商標係於88年5月13日延展註冊，其是否不准註冊，應視有無延展註冊時之商標法第37條第6、8款及現行商標法第23條第1項第3、11款規定之適用，合先敘明。
㈡有關修正前商標法第37條第8款規定部分：按修正前商標法
第37條第8款係規定商標圖樣「相同或近似於同一商品習慣上通用標章者」不得申請註冊，故於具體個案進行審查時，應先判斷該案件中是否有「習慣上通用標章」存在，復行論究該「習慣上通用標章」與系爭商標是否構成相同或近似。而所謂「習慣上通用標章」，係指該標章代表某一商品或服務，經業者多年反覆使用，已為一般消費大眾所習知習見者而言。查「金絲草」為一種禾本科金絲草屬之藥用植物，而「金絲膏」或「金絲萬應膏」為明朝醫者王肯堂編纂之「證治準繩」中所列固有藥方名稱，此為兩造所不爭執，然其並非所謂之標章。而系爭商標圖樣係由中文「正光」「正光金絲」及虎頭、線條等設計圖所組成，且系爭商標自70年註冊迄今，其所表彰之商譽已廣為相關消費者所熟知，足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識。原告主張「金絲」、「金絲膏」或「金絲萬應膏」等名稱，在系爭商標延展註冊日前，已成各種中藥、止痛噴劑、治酸痛用藥布、絆創膏等商品之「習慣上通用之標章」，惟是否已構成「習慣上通用標章」，應依相關事證以為認定，不能僅憑原告所提屏東縣藥品調製商業同業公會單方面出具證明書：「茲證明『金絲』為藥品固有成方，因製藥同業多年反覆使用於商品名稱以為藥方說明之用，已成為該商品習慣上之通用標章」即予認定。而訴外人三彪公司等少數業者縱有使用「金絲」二字於治酸痛用藥布商品之情形，亦不足以顯示「金絲」「金絲膏」或「金絲萬應膏」等名稱於系爭商標延展註冊日前，已成為各種中藥、止痛噴劑、治酸痛用藥布或絆創膏等商品之「習慣上通用標章」。縱認「金絲」、「金絲膏」或「金絲萬應膏」於系爭商標延展註冊日前，已成為止痛噴劑、治酸痛用藥布或絆創膏等商品之習慣上通用標章，惟系爭商標圖樣係由中文「正光」「金絲」及一虎頭設計圖所組成，並非單純使用「金絲」「金絲膏」或「金絲萬應膏」等字樣。此與其他業者於「金絲」「金絲膏」字樣以外，另行結合品牌名稱（例如：順安、貼利康等）為一整體圖樣，以作為商品來源標別標識之方式相同。故消費者對於類此商品之商標圖樣寓目印象較為明顯之部分，應為其品牌部分，而非「金絲」或「金絲膏」字樣。系爭商標圖樣除中文「金絲」外，尚有予人寓目印象較為明顯之「正光」及虎頭設計圖部分，是於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，尚難認系爭商標相同或近似於同一商品習慣上通用之標章，故系爭商標之延展註冊並無違修正前商標法第37條第8 款規定。至於台灣高等法院高雄分院93年度上字第132 號民事判決係就參加人與原告間請求給付違約金之私權爭執所為個案見解，自不足據以為構成「習慣上通用標章」之認定，其與參加人是否主觀上以他人使用「金絲」二字為侵權係屬二事，不能混為一談。故系爭商標之延展註冊之並未違反修正前商標法第37 條第8 款規定。
㈢有關修正前商標法第37條第6款規定部分：按修正前商標法
第37條第6款之適用係指商標圖樣上之文字、記號或圖形本身係表示其指定商品之性質、品質或產地，而使公眾產生誤信誤認之虞者而言。查「金絲」或「金絲膏」確實為中藥成方名稱，而依原處分卷附系爭商標商品之外包裝所載：「本膏係採古方金絲膏，經廠方多年悉心研究，而成之硬膏劑．
．．」可見系爭商標商品並非全然不含金絲或金絲膏成分。況依中國藥學大辭典之記載，「金絲膏」具有治療酸痛、治傷筋動骨、損傷閃挫、風毒惡瘡、風濕筋寒諸病之效能，系爭商標指定使用於第1 類之「各種中藥、西藥、止痛噴劑、治酸痛用藥布、消炎劑、止痛劑、消腫劑、透氣膠帶及絆創膏」商品，其「金絲」二字之使用恰與該商品顯示治療酸痛之效能相符，並無使公眾對其商品之性質、品質或產地產生誤信可言。縱參加人之「正光金絲膏」商品曾於90年3 月間遭臺北市政府衛生局抽驗出西藥成分，惟此並未顯示系爭商標商品不具有金絲膏等中藥成分或不具前開效能，尚難謂其商標圖樣本身有使公眾對其商品之性質、品質產生誤認誤信之虞，自無修正前商標法第37條第6 款規定之適用。
㈣綜合前述，系爭商標並無延展註冊時商標法第37條第6款、
第8款規定「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」「相同或近似於同一商品習慣上通用標章者」之情形，是被告以系爭商標既未違反前揭條款之規定，其是否有違現行商標法第23條第1項第3款、第11款之規定，即毋庸論究，所為本件申請不成立之處分，於法並無不合。
四、綜上所述，原處分認事用法既無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標作成註冊無效之處分，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
第一庭審判長法 官 王立杰
法 官 劉錫賢法 官 楊莉莉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
書記官 許哲萍