臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00745號原 告 東森電視事業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 國家通訊傳播委員會代 表 人 蘇永欽（主任委員）訴訟代理人 乙○○上列當事人間因衛星廣播電視法事件，原告不服行政院中華民國94年12月31日院臺訴字第0940094840號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：被告以原告經營之東森洋片台頻道，於民國（下同）94年6 月11日3 時9 分許播出之青島啤酒廣告，有妨害兒童及少年身心健康之情形，違反衛星廣播電視法第20條第
1 項準用同法第17條第2 款規定；又該頻道前因違反同一法條規定，經被告核處有案，茲再違規，乃依同法第36條第5款規定，於同年7 月21日以新廣4 字第0940623936號處分書處原告罰鍰新臺幣（下同）15萬元，並請立即改正。原告不服，以上開廣告內容係以兒童機智回答方式可愛告知社會大眾屏東三寶，以點出青島啤酒之美味可比美其他美食，並呼應出屏東當地名產，無涉兒童或青少年飲酒或任何鼓勵兒童或青少年飲酒之聯想，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告播出之啤酒廣告，有兒童參與演出，是否違反衛星廣播電視法第20條1 項準用同法第17條第2 款之規定。
㈠原告主張之理由：
⒈被告未於為限制原告權利之處分前，給予原告陳述意見之機會：
①按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之處分前
，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：一、大量做成同種類處分。二、情況急迫，如予陳述意見之機會，顯然違背公益者。三、受法定期間之限制，如予陳述意見之機會，顯然不能遵行者。
四、行政強制執行時所採取之各種處置。五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認。六、限制自由權利之內容及程度，顯屬輕微，而無事先聽取相對人意見之必要者。七、相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。
八、為避免處分相對人隱匿、移轉財產或潛逃出境，依法律所為保全或限制出境之處分。」行政訴訟法第102條前段、第103條分別定有明文。復按：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」為行政訴訟法第6條所明文規定。
②本件被告於做成原處分之前，曾於94年6 月17日先行來
函要求原告於函到7 日內陳述意見，且該件來函係於同年同月20日送達原告。嗣原告依被告所求在同年7 月5日將陳述意見函送達被告，詎料被告未就原告所提出之陳述意見加以論駁，卻先於同年同月20日召開廣播電視節目暨廣告諮詢會議，並依據該次會議決議認定上開節目之節目形式宣傳商品違法而作成原處分。惟查行政院針對被告另案（即新廣四字第0940623691號）處分所做出之94年11月14日院臺訴字第0940092316號訴願決定書，主文明載「原處分撤銷」，而理由則敘明：「被告94年6 月15日函請原告於文到7 日內提出陳述意見書，其於同年、月22日提出陳述書，被告卻於同年、月20日提經廣播電視節目暨廣告諮詢會議評鑑，做出本件處分，程序已有未合，縱據被告代表列席本院訴願審議委員會94年11月3 日94年度第41次會議時說明，於收受原告之陳述書後有加以參酌，然原處分並未對原告之陳述意見加以論駁，核有未妥，爰將原處分撤銷」等情，此外，95年2 月10日院臺訴字第0950080878號訴願決定書亦採相同之見解。
③本件案情與前述所引（新廣四字第0940623691號、新廣
四字第0940623942號）案情略為相同，被告處理兩案之時間與程序幾全然一致，顯然程序於法不合。被告率爾認定，未參酌原告之陳述意見，此由行政處分書可見，有鑒於此，原告謹援引前揭院臺訴字第0940092316號及院臺訴字第0950080878號訴願決定書理由請求撤銷原處分，以符行政程序法第6 條禁止差別待遇原則。
⒉上開廣告內容僅為表現商品之適當手法，乃憲法第11條言論自由基本權之保護領域：
①按憲法第11條規定：「人民有言論、著作、講學、出版
之自由。」；次按：「以廣播電視方式表達意見，屬於憲法第11條所保障言論自由之範圍。」「藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應較為嚴格之規範。」為司法院大法官釋字第364 號及第414 號解釋所揭示。是而廣告內容之表現，因其乃推銷商品之手段，實屬言論自由保障之一環。故如為保障人民之生命身體，國家就此部分之管制密度較高。反之，若所廣告之物非對人民之生命身體有潛在危險性（如藥品、食品），廣告表現之內容亦非明顯違反法律強制禁止規定者，國家即不得就此有所置喙。
②本件廣告中係有感於台灣許多特產小吃於顧客飲食時皆
會搭配啤酒飲用，更添增食物之美味，係以詼諧之手法，搭以當地兒童機智回答方式可愛的告知社會大眾，屏東三寶為黑鮪魚、蓮霧、青島啤酒，除點出青島啤酒之美味，可比美其他美食，更呼應出屏東當地名產，將有助於地方文化色彩之推廣。是而上開廣告描述兒童於酒類廣告中機智回答之演出，然並無兒童青少年飲酒或鼓勵兒童青少年飲酒之聯想，於現代社會中亦非法皆不容，何況本件廣告之內容主題，僅為描述廣告物之適當手法，廣告內容是否有妨害兒童青少年身心健康之情形，自應就廣告整體以觀，並審究當下社會觀念及認知程度，互為參酌。被告豈可僅據一己之價值觀，侵害憲法所保障之言論自由⒊妨害兒童或少年身心健康，應符合行政法之一般法律原則：
①按司法院大法官釋字第407 號解釋：「主管機關所為釋
示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進」。蘇俊雄大法官之不同意見書亦謂：「即使吾等不論行政院新聞局是否有權下達此等函釋，拘束地方政府對於出版法第32條第3 款之解釋適用的問題；在規範審查上，仍應就該系爭函釋的具體內容，有無牴觸憲法保障出版自由之意旨或有無逾越出版法之規範意旨等問題，進行論證檢討。由於系爭規範涉及對人民表現自由之規制，並應適用較嚴格之審查基準進行規範控制」，「行政機關基於法律之授權，亦得以行政處分之方式進行管制。惟管制之目的，必須合乎憲法第23條所揭示之公益原則；管制方式之選擇，亦必須合乎比例原則等之要求」。
②次按行政程序法第7 條規定，行政行為應依下列原則為
之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。實務上，該條被視為比例原則的具體法文，強調任何執法行為，必須符合目的正當性、手段必要性及限制妥當性之要求。
③妨害兒童或少年身心健康係一高度抽象之不確定法律概
念，行政機關就限制人民基本權利之法律依職權訂定解釋性行政規則者，其內容應符合授權明確性之要求，並注意有無逾越母法授權範圍，內容應具體明確而無逾法律所定之要件。故原處分指稱原告違法事實及法規亦應符合授權命令之合法性三項要件：「A 、法律並非不得授權以命令限制人民之自由權利，惟其授權應有具體明確之目的、範圍及內容；B 、法律僅作概括授權時（例如訂定施行細則），除命令不得逾越母法外，其內容僅能就與母法有關之細節性及技術性事項加以規定；C 、須符合比例原則，蓋限制人民自由權利之法律尚且不得超越必要程度。」。
④惟查衛星廣播電視廣告製播標準第3 條附表，一部條文
抽象到任何違法事項可有可無，一部條文不分案例情況通通禁止，此種有如衛星廣播電視法第17條規定違反法律強制或禁止規定、妨害兒童或少年身心健康、妨害公共秩序或善良風俗之授權命令，在行政機關有權解釋下，幾乎可以用該附表選擇政府對言論的偏好，限制所有不欲之廣告內容播出。
⑤綜上，抽象公益適用在具體個案時，應依個案認定，並
非符合行政釋示者即當然構成違法。本件如不區分兒童參與演出之案例情境，一概指為違法，否則一個參與機智問答且沒飲酒的兒童，在本件中無法證明會受到足以限制言論自由之身心傷害時，則會出現行政機關限制人民言論自由、表現自由，卻無法說出成比例的法益保障，此與比例原則即有違背。
⒋退萬步言，原處分僅憑法律地位不明之廣播電視節目及廣告諮詢會議評鑑，即為認定，實屬無據：
按行政法上如屬專門技術之領域，倘經組織上公正客觀上成員為專業人士之專業委員會判斷，即使為司法機關，亦需尊重其之判斷，如行政院公平交易委員會即是。惟此等專業委員會之組成必須於法律或授權命令上，對於其組織之成員、職掌之事項、作成判斷之方法及效力，均予明定，其之判斷始有此等效力可言。又妨害兒童或青少年身心健康乃一高度不確定之法律概念，須由公正專業人士如心理學者、社會學家為判斷，否則極有可能淪於行政機關個人主觀價值之判斷，箝制憲法所保障之思想言論自由。本件被告認定上開廣告內容，有妨害兒童或青少年身心健康之情形，係依廣播電視節目及廣告諮詢會議之評鑑。惟經原告遍查相關之法律及授權命令，並未發現衛星廣播電視法第17條與第20條之適用，須據廣播電視節目及廣告諮詢會議之評鑑。且廣播電視節目及廣告諮詢會議之組織依據為何、構成員為何、評鑑之程序、效力為何，以及是否得對之不服，均無法自法規上得知。是以被告所憑廣播電視節目及廣告諮詢會議之評鑑，其法律效力為何，本身已有可議，而被告竟憑此評鑑而為處分，實屬無據。
⒌綜上所陳，原告所播出之廣告，並未違反衛星廣播電視法
第20條第1 項準用第17條第2 款規定：「衛星廣播電視事業及境外廣播電視事業播送之廣告內容，不得有妨害兒童或少年身心健康。」及衛星廣播電視廣告製播標準第3 條附表所載第2 款第15目：「酒類產品廣告中有兒童或青少年參與演出。」被告以原告違反衛星廣播電視法第20條第
1 項之規定，然其程序顯然與法不合，其認事用法違反行政程序法之相關規定，有違一般法律原則。
㈡被告主張之理由：
⒈按衛星廣播電視法第17條第2 款規定：「衛星廣播電視事
業及境外衛星廣播電視事業播送之節目內容，不得有妨害兒童或少年身心健康。」同法第20條第1 項復規定：「第17條、第18條第2 項、第3 項及第19條第2 項之規定，於廣告準用之。」違反者，依衛星廣播電視法第36條第5 款規定，處新臺幣10萬元以上100 萬元以下罰鍰，並通知限期改正。次按衛星廣播電視廣告製播標準第3 條附表所載第2 款第15目例示：「酒類產品廣告中有兒童或青少年參與演出」為衛星廣播電視廣告不得播出之內容。
⒉次按憲法保障言論自由之原則，向為行政機關依法行政之
圭臬，惟依憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為妨止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」又依司法院大法官釋字第509 號解釋：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。」言論自由縱為人民基本權利之一，若因言論自由而妨礙他人自由、造成緊急危難、破壞社會秩序或侵犯個人名譽、隱私或公共利益時，法律自當予以適當介入限制，故絕非任何事件皆可以言論自由之名做為保護傘。從而，衛星廣播電視法對於節目及廣告內容之管理，係為維持社會秩序、保障兒童及少年健康與維持公共利益之必要，核與前開憲法本文及司法院解釋之意旨相符，自無悖憲法第11條規定及大法官釋字第407 號解釋意旨。
⒊查被告係衛星廣播電視法主管機關，對客觀事實本可依職
掌自行認定；惟為求程序之妥適，並尊重社會輿情，乃聘請學者專家組成廣播電視節目暨廣告諮詢會議，對涉嫌違反衛星廣播電視法之節目及廣告內容作評鑑。因此原處分之作成，並非依法一定要經過廣播電視節目暨廣告諮詢會議之審查，且該會議之決議亦僅供核處時參考，被告核處時仍須以違法事實是否符合法律構成要件，斟酌原告陳述意見內容，依職權認定事實作最終處分。原告引述94年11月14日院臺訴字第0940092316號及95年2 月10日院臺訴字第0950080878號訴願決定書所處理之略為相同案件處理程序，皆因未於收受原告之陳述書後於處分書上加以參酌或論駁，其援以撤銷處分之見解於本案情形仍屬有別。原告主張被告於處分前或處分所憑94年6 月20日廣播電視節目暨廣告諮詢會議評鑑，均未予原告任何陳述意見之機會，率爾認定等語，依前述說明，顯不足採。
⒋次查衛星廣播電視法第20條第1 項準用第17條規定，其主
要之規範目的是鑑於衛星廣播電視活動多數具有商業性，而商業訊息之傳播本身具有自利之目標，不予節制，則常有為私益而犧牲公益之傾向，故應強調其節目之商業倫理與社會義務，而有受較高度管制之必要性存在。是此基於維持社會秩序、保障兒童及少年身心健康等公共利益之目標，對衛星廣播電視廣告節目內容為適當之限制，其限制之構成要件與法律效果，衡之廣電媒體之商業性與資本規模，並無過當情事，自無違反比例原則之要求。
⒌再查衛星廣播電視廣告製播標準（下稱製播標準），係依
衛星廣播電視法第20條之授權而訂定者，乃屬法規命令，其內容包括衛星廣播電視廣告定義、內容限制、廣告與節目之區分、合法授權始得播送及製作廣告的標準等，並兼顧消費者權益及輔導業者自清自律。按該製播標準第3 條第1 項第2 款之規定內容，僅係衛星廣播電視法第17條規範意旨之重申，而製播標準第3 條附表第2 款第15目例示：「酒類產品廣告中有兒童或青少年參與演出」者，為衛星廣播電視廣告不得播出之內容，該例示內容規定與兒童或少年之身心健康有關，其具體規定均在授權範圍內，並無違反法律保留原則或授權明確性原則。
⒍本件原告經營之東森洋片台頻道，於94年6 月11日3 時09
分許播出之系爭廣告，其內容有兒童參與演出，經被告94年6 月20日召開之廣播電視節目暨廣告諮詢會議評鑑，明顯違反衛星廣播電視法第20條第1 項準用第17條第2 款規定，爰依同法第36條第5 款規定及行政院新聞局處理衛星廣播電視法罰鍰案件裁量基準第1 點第1 款第1 目規定，核處15萬元之罰鍰，認事用法，並無違誤。
理 由
一、按「衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業播送之節目內容，不得妨害兒童或少年身心健康。」「第17條、第18條第2 項、第3 項及第19條第2 項之規定，於廣告準用之。廣告製播標準由主管機關定之。」「衛星廣播電視事業或境外衛星廣播電視事業違反第17條或第20條第1 項準用第17條規定者，處10萬元以上1 百萬元以下罰鍰，並通知限期改正。」衛星廣播電視法第17條第2款、第20條及第36條第5款分別定有明文。次按衛星廣播電視廣告製播標準第1 條規定：「本標準依衛星廣播電視法第20條第2 項規定訂定之。」同法第3 條規定：「衛星廣播電視廣告內容不得有下列情形之一：一、‧‧‧。二、妨害兒童或少年身心健康。‧‧‧前項各款例示如附表。」其附表二之（十五）例示：「酒類產品廣告中有兒童或青少年參與演出。」行政院新聞局處理違反衛星廣播電視法罰鍰案件裁量基準一、（一）之1 前段規定，構成第36條規定者，第1 次適用第36條之罰鍰，自10萬元起算，再次適用且違反同一法條違法事證時，不問所經時間長短，每次增處罰鍰5 萬元。
二、本件被告所營之東森洋片台頻道，於94年6 月11日3 時9 分播出之青島啤酒廣告，其內容有兒童參與演出，經被告之諮詢會議評鑑，認有妨害兒童及少年身心健康之情形，被告乃依衛星廣播電視法第36條第5 款之規定，處原告罰鍰15萬元，並請立即改正之事實，有側錄帶及廣播電視節目及廣告諮詢意見彙整表附原處分卷可稽，並為兩造所是認，應認為真實。
三、原告雖主張上開廣告內容係以兒童機智回答方式，告知社會大眾屏東三寶，以點出青島啤酒之美味可比美其他美食，並呼應出屏東當地名產，無涉兒童或青少年飲酒或任何鼓勵兒童或青少年飲酒之聯想云云。惟按衛星廣播電視法第20條第
1 項準用第17條之規定，其主要規範目的，係鑑於衛星廣播電視節目及廣告多數具有商業性，而商業訊息之傳播本身具有自利之目標，如不予節制，常有為私益而犧牲公益之傾向，故應強調其節目之商業倫理與社會義務，而有受較高度管制之必要性存在。基於維持社會秩序、保障兒童及少年健康等公共利益之目標，對衛星廣播電視節目內容為適當之限制，其限制之構成要件與法律效果，衡之廣電媒體之商業性與資本規模，並無過當情事，自無違反比例原則。衛星廣播電視廣告製播標準係依衛星廣播電視法第20條授權訂定，該標準第3 條第1 項第2 款之規定內容，僅係衛星廣播電視法第17條規範意旨之重申，而附表之例示內容，亦與兒童或少年之身心健康有關，其具體規定均在授權範圍內，並無違反法律保留原則或授權明確性原則。又被告曾於89年9 月11日修正廣播電視廣告內容審查標準，並未廢止該法規，亦未曾訂定原告所稱廣播電視法相關廣告管理條例。無線廣播電視事業酒類廣告內容之管理，依據廣播電視廣告內容審查標準第
2 條規定，被告於89年11月9 日以（89）正廣2 字第16902號函頒行「有關酒類廣告內容規定：廣告中不得有兒童或青少年參與播音」，此與衛星廣播電視廣告製播標準第3 條附表二之（十五）例示規定「酒類產品廣告中有兒童或青少年參與演出」，為衛星廣播電視廣告不得播出之內容，其立法意旨相同，原告主張無線電視頻道已不受廣播電視廣告內容審查標準之限制云云，顯係誤解。再者，被告係衛星廣播電視法主管機關，對客觀事實本可依職掌自行認定，惟為求程序之妥適，並尊重社會輿情，乃聘請學者專家組成廣播電視節目暨廣告諮詢會議，對涉嫌違反衛星廣播電視法之節目及廣告內容作評鑑。原處分之作成，非必經過廣播電視節目暨廣告諮詢會議之審查，且該會議之決議亦僅供核處時參考，被告核處時仍須以違法事實是否符合法律構成要件，斟酌原告陳述意見內容，依職權認定事實作最終處分，於法並無不合。又依卷附原告94年6 月未具日期之陳述意見書影本資料所載，被告業已斟酌原告陳述意見內容，依職權認定事實作成處分，原告主張被告違反正當行政程序云云，亦不足採。
四、綜上所述，原告之主張，為不可採。被告以原告違反衛星廣播電視法第20條第1 項準用同法第17條第2 款之規定；又原告前因違反同一法條規定，經核處有案，茲再違規，乃依同法第36條第5 款規定，處原告罰鍰15萬元，並請立即改正之處分，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
第 二 庭 審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
書記官 陳圓圓