臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00773號原 告 甲○○（原名方姿懿）住台北市○○區○○○路○ 段訴訟代理人 陳福寧 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 乙0000000代 表 人 苗亢胡尼克訴訟代理人 丙○○複代理人 許淑華 律師上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國94年12月28日經訴字第09406143040 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人乙0000000之前身美商兒童電視工廠前於民國（下同）75年1月22日以「SESAME STREET & STREET SIGN
DEVICE」 服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第28條第1類之教育及娛樂服務，向中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局核准列為第 21743號註冊服務標章，並於85年12月24日核准延展註冊於「提供電視、廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之教育及娛樂服務」。另於90年12月6 日申准變更註冊人為參加人美商芝麻工作坊。嗣原告於92年7 月21日以該註冊服務標章之延展註冊有違當時商標法第77條準用第25條第2 項第2、3款及第31條第1項第2款之規定，對之申請撤銷；復於92年8月6日另案提出撤銷授權使用申請書，主張該服務標章有違當時商標法第76條、第77條準用第26條、第31條第1 項第2、3款之規定，請求撤銷該服務標章及其授權登記。於被告機關審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，被告機關乃依現行商標法第85條第1 項之規定，將系爭服務標章視為商標。另以92年12月29日（92）慧商0202字第 00000000000函通知原告，依其所主張修正前商標法規定，得撤銷服務標章授權登記之事由，僅以服務標章授權之使用人違反授權使用標示之規定為限，並不及於其他；而所主張修正前商標法第76條、第77條準用第31條第1 項第2、3款部分，係屬撤銷服務標章「專用權」之事由，復已於前案中有所主張，請予以刪除；並說明依現行商標法第92條規定，本法修正施行前，尚未處分之商標撤銷案件，適用本法修正施行後商標廢止案件之規定辦理，請原告就修正後法條之適用，予以補充或更正。
原告乃以93年1 月29日函提出說明，同意放棄上揭條款之主張，並另主張系爭商標有違現行商標法第57條第1項第4款之規定，復以93年4 月27日函主張系爭商標有違現行商標法第57條第1項第2款之規定。經被告機關將後案併同前案審查，以94年5月6日中台廢字第920183號商標廢止處分書為「主張修正前商標法第77條準用第31條第1項第2款及現行商標法第57條第1 項第2、4款部分申請不成立；主張修正前商標法第77條準用第25條第2 項第2、3款及第26條部分申請駁回」之處分。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分關於商標法第57條第1項第2款駁回部份，均撤銷。
⒉請求判命被告機關就系爭商標作成廢止之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈關於訴願決定竟在其認定系爭註冊商標，僅在其中指定
之「提供電視節目製作之教育及娛樂服務」一部份有使用之情形下，違法將訴願全部予以「駁回」，顯有違訴願法第81條「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。」之規定。⒉又訴願決定即認系爭註冊商標，其中僅有「提供電視節
目製作之教育及娛樂服務，一部份有使用，而又故意就廢止事由存在於其他指定使用服務部份，拒依據商標法第57條第4項規定，就其他多數違法之服務部份，予以廢止其註冊，顯屬違法。
⒊按商標法第57條第l項第2款立法係基於公益考量，以廢
止未經合法使用之註冊商標或部分指定專用商品或服務之手段，用以達成排除妨害他人合法使用商標及合法申請取得相同或近似註冊商標之目的；又比例原則係屬憲法層級之法律原則，是解釋原則、立法原則、適用法律原則、行政原則，應有優先適用及考量之必要；因此訴願決定竟在認定系爭註冊商標，僅在其中指定之「提供電視節目製作之教育及娛樂服務」一部份有使用之情形下，拒絕優先行使商標法第57條第4 項規範處分，顯有違誤；再因訴願決定違法恣意排除適用商標法第57條第
4 項規範處分，勢必助漲商標權人違法不使用之僥倖心理，而且構成增設法律所無之限制，妨礙需用相同或近似商標之他人申請註冊商標之限制，由此可以證明，訴願決定所採取拒絕適用商標法第57條第4項之不作為方法，明顯不能達成商標法第57條第l項第2款立法規定，積極規範管理及公益之目的，顯然違反比例原則；且其所主張強加於原告之限制，欠缺法律具體明確之依據，有違法律保留原則及具體明確原則。
⒋查商標權在本質上係一存在複數個指定商品或服務專用
權之集合體，現行商標法第31條所引進之商標權分割制度，即係允許商標權人將一集合商標權體，分割處分成為複數個較小的權利集合體或更多、更小之單一商品或服務項目之專用權體，故商標權主要核心價值之一，即係建立在各個指定專用商品或服務單元項目本身之上，故據商標法第57條第4 項規定，廢止之事由僅存在註冊商標所指定使用之部份商品或服務者，得就該部份之商品或服務廢止其註冊，在本質上仍與商標法第57條第1項第2 款同是「廢止其註冊」，同為廢止商標專用權之處分，兩者在本質並無不同。其間差異只在商標法第57條第4 項規定，具體明確積極的揭示了商標專用權及行政處分，兩者均需接受比例原則限制之意義。
⒌訴願決定在認事用法，顯欠就原告利益之注意，有違平等原則。
⒍查參加人在美國登記為非營利性法人機構，其所自製播
出 「SESAME STREET」兒童電視節目之行為，根本並非係為提供他人服務之營業行為；況且參加人在本國根本迄未為本國公司認許登記，故其在本國境內根本欠缺為提供他人服務營業之法律依據，舉實例而觀，在改制前行政法院79年判字第 750號判決即認為「原告營利事業登記上並無電腦資訊器材之製造等之記載，其無系爭註冊服務標章所指定營業服務極明」；然而商標法第6 條所謂合法之使用，則明文規定必需以「行銷之目的」使用商標始為合法；又因參加人在本國根本欠缺實踐此一法定要件之前置條件，故而其在本國根本無從滿足合法使用之表現，尚請明察。
⒎再查，參加人所檢送之在本國發行之中國郵報、英文台
北時報、大成報及蘋果日報刊載參加人製播之「SESAMESTREET」電視節目於本國有線電視頻道Hallmark播出之時間表及片頭之「"Sesame Street and Street Sign"logo」影本實際欠缺末具提供服務之營業行為，而且參加人復自承「無行銷之目的」，故根本不符商標法第6條規範之法定「使用」要件，依法實難謂認為「有合法使用」之事實，倘請明察。
⒏被告答辯並未針對原告主張系爭註冊商標申請廢止事件
，應有適用商標法第57條第4 項規定，就審查實際結果，依比例原則為廢止處分之部份，提出反對意見，應屬被告放棄本項爭議之抗辯情狀。
⒐被告答辯並未對經濟部訴願決定認定，僅在其所指定之
「提供電視節目製作」服務項目部份有使用之事實為反對意見，且其本身亦復未再提出具體明白的主張，其所謂「有使用商標」之服務項目及範圍，由此可見，應屬被告放棄「提供電視節目製作」服務項部份以外部份，確有使用之爭議抗辯。
⒑查商標之使用，係明文規定於商標法第6 條，故就商標
使用之認定，在遇有關性質上屬於法律要件限制部份，自應非可恣意裁量，應依法受嚴格羈束。而觀商標法第
6 條：所稱商標之使用，「指為行銷之目的」，將商標用於…，其中「行銷之目的」部份，即為商標法第6 條之適用法定要件，行政法院歷年均有判決例，類似以「商標使用於贈品，因贈品本身不具行銷之目的，故不符商標法第6 條法定使用要件，而認定為『無使用』」，類似以「倉庫中保存之商品，並無促銷之意思，而認定為『無使用』」，及改制前行政法院79年判字第750 號判決認「原告營利事業登記上並無電腦資訊器材之製造等之記載，其無系爭註冊服務標章所指定營業服務極明」諸理由，彰顯「行銷之目的」確為商標法第6 條法定要件，行政機關在適用時應受其限制及羈束處分之事實。被告答辯稱有「使用商標」之情形，均因參加人實際上根本欠缺商標法第6 條其中「行銷之目的」之法定要件，依法自應認定為「無使用」。
⒒而就被告答辯所稱：本件系爭註冊商標之外文「SESAME
STREET」 並非習見或固有名詞，…原告既未提出外文「SESAME STREET」 已為業界所通用之證據資料可供參酌云云；原告請被告能從此堅守平等原則、禁反言原則，爾後在遇有關系爭「芝麻街」商標（原服務標章）爭議事件中嚴守區隔，勿再故意將外文「SESAME STREET」商標在國外所謂之申請註冊使用情狀，冒充認作為中文「芝麻街」商標之使用及知名度之加算基礎成份。
⒓訴願決定理由認「美商．芝麻工作坊為一非營利性之教
育機構，外文『SESAME STREET』 即為關係人前身自製自播多年之兒童電視節目名稱」事實乙節，可以確知參加人本身非為營利性機構。其自製自播之「SESAME STREET」兒童電視節目，並非為提供第三人服務或其有關之物品。故縱其自製自播之兒童電視節目，在我國有線電視頻道播出片頭，有顯示「SESAME STREET and Stre
et Sign Logo」之情形，因其非屬營利性質，且根本並無提供為他人服務之事實，放在客觀上尚與商標法第2條及第6 條，法定商標定義及商標使用規範不符。故訴願決定背離前揭客觀事實，而認「堪認系爭商標於92年7月21日申請撤銷前3年內，確實已有使用於其指定之『提供電視節目製作之教育及娛樂服務』之事實」之決定，顯然昧於事實、有違經驗法則及有決定與理由矛盾之違法。
⒔被告答辯仍自認：參加人作坊為一非營利性之教育機構
，外文 『SESAME STREET』即為參加人前身自製自播多年之兒童電視節目名稱。此為不爭之事實，據此可證原告所主張參加人為非營利事業機構，其本身係屬自製自播電視兒童節目者，其實際上並無為第三人提供製作電視節目之服務等等，均屬事實。
⒕而被告在原處分所據以認定參加人有所謂使用商標之情
事，確與商標法第2條及第6條之法定商標定義及商標使用規範不符，而被告又未能提出其他客觀事證，證明參加人確有合法使用商標之情形，是其原處分及答辯均顯屬無理由。
⒖參加人所提之使用證據，均為不合法、無效、不具證據
力，註冊第21743號「SESAME STREET & STREET SIGN DEVICE 」商標（原服務標章），確實有違反商標法第57條第l 項第2 款規定之情形，請判決如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈商標法第92條規定，本法中華民國92年11月28日修正施
行前，尚未處分之商標撤銷案件，適用本法修正施行後商標廢止案件之規定辦理。本件商標申請撤銷案，應適用92年11月28日施行之商標法。又本件原告主張系爭註冊第21743號「SESAME STREET & STREET SIGN DEVICE」商標（原服務標章），有違修正前商標法第77條準用第31條第1項第2款規定，該條款相當於92年11月28日施行之商標法第57條第1項第2款規定，合先敘明。
⒉商標法第57條第1項第2款規定，商標註冊後，「無正當
事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，惟其適用應以該商標註冊後有迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之事實始足當之。查本件參加人「乙0000000」為一非營利性之教育機構，其名稱原為「美商‧兒童電視工廠」，成立於西元1970年，而外文「SESAME STREET」即為參加人之前身「美商‧兒童電視工廠」製播多年之兒童電視節目名稱，並以之作為商標及標章，除於美國、加拿大、日本、韓國、阿根廷、智利、澳洲、巴西等國取得註冊外，並自74年起陸續在我國取得註冊第307788、333853、589049、21743、55156號等多件商標，且自81年起即陸續授權日商‧新力創作產品公司及階梯股份有限公司，持續使用至今十餘年，多年來，經參加人透過電視台之播送廣為宣傳促銷，其「SESAME STREET」 商標所表彰之信譽及品質，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，此並經被告中台異字第911081號商標異議審定書認定在案；另自90年9月至93年3月英文中國郵報、英文台北時報、大成報及蘋果日報載有關係人所製播之 「SESAME STREET（芝麻街）」電視節目於有線電視頻道Hallmark播出之時間表及片頭之「"Sesame Street and Street Sign"logo」 影本，已揭示系爭商標圖樣主要部分之黑色長方形框內置外文「SESAME STREET」，僅將圖樣上方較小字體之外文「CTW」予以省略，雖與系爭商標圖樣並非完全相同，惟依商標法第58條第1 款規定：「實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者」，應認為有使用其註冊商標，準此，前揭使用方式對於系爭商標之型態並未有顯著之變更，依一般社會通念尚不失其同一性，據此，堪認本件系爭註冊第21743號「SESAME STREET& STREET SIGN DEVICE」商標（原服務標章），並無原告所指之未使用於所指定服務之情形存在，其主張顯無理由，自無前揭條款規定之適用。
⒊商標法第57條第1項第4款規定，商標註冊後，「商標已
成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。所稱通用標章者，係指業者就特定商品或服務所共同使用之標誌而言；所稱通用名稱或形狀，係指業者通常用以表示商品或服務之名稱或形狀而言。商標是否具上述不得註冊情形，應依客觀證據認定之。查本件系爭註冊第21743號「SESAME STREET & STREET SIGN DEVICE」商標圖樣之外文 「SESAME STREET」，並非習見或固有之名詞，且系爭商標經關係人長期廣泛使用而具相當之知名度，足以使一般消費者認識其為表彰營業之標識，是原告既未提出外文 「SESAME STREET」已為業界所通用之證據資料可供參酌，自難謂系爭商標有商標法第57條第1 項第4款規定之適用。
⒋又本件原告固主張系爭商標有違修正前商標法第77條準
用第25條第2 項第2、3款及第26條之規定，惟該等條款非屬本件申請廢止案（原申請撤銷案）所得主張之事由，尚非本案所得審究，所請應予駁回，且原告對該等條款並不爭執，無庸再論。綜上論述，被告原處分洵無違誤，請駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：
⒈系爭商標並未違反現行商標法第57條第1項第2款及第57條第4項規定：
按「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：…2.無正當理由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。」、「廢止之事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊」，固為現行商標法第57條第
1 項第2款及第57條第4項所明定，惟查，參加人「美商．芝麻工作坊」（Sesame Workshop），為全球知名之英語教育機構，前身為「美商．兒童電視工廠」（Children's Television Workshop，簡稱CTW），成立於西元1907年。而外文「SESAME STREET」及其中文譯名「芝麻街」即為參加人之前身CTW所製播多年，聞名國際之兒童電視節目名稱，並以之作為商標，除在全球廣泛獲准註冊，亦陸續於中華民國獲准註冊為多個服務標章，並均已獲准延展，持續使用至今。多年來，參加人之「SESAME STREET」節目以及其商品、服務，透過廣播、電視之公開播送及授權使用人階梯股份有限公司（下稱階梯公司）長期之宣傳廣告，系爭商標所表彰之服務品質及信譽，已廣為中華民國相關業者及消費者所肯定，參加人除異議階段93年4月20日所檢附之刊載於大成報、蘋果日報及民生報之「SESAME STREET」電視節目在中華民國有線電視頻道Hallmark播出之時間表；刊載於英文中國郵報及英文時報之電視節目表；於Hallmark頻道播出之「SESAME STREET」電視節目每集片頭出現之「SESAME STREET and STREET SIGN」以及片尾出現之版權宣示字樣；「SESAME STREET」電視節目於中華民國發行DVD之外包裝及光碟片影本以及由DVD-ROM連結至網站之網頁；電影「芝麻街：大鳥歷險記」於貴國授權由華納家庭娛樂有限公司台灣分公司發行之DVD 外包裝、實物及發票外，系爭商標之授權使用人階梯公司並引進全套芝麻街兒童美語教學法，提供教學錄影帶，以供教師作廣播教學，又「SESAME STREET 」之教學錄影帶亦常作為貴國學校廣播教學之用。又參加人除所製作之電視廣播節目在貴國TVBS頻道上播送外，其節目亦常成為貴國廣播電視學術研究之題材，揆諸前述，參加人業已提供電視、廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之教育及娛樂服務，故原告所辯，委無可採。
⒉又原告辯稱參加人為非營利法人組織，故製作「SESAME
STREET」 電視節目之行為，並非提供他人服務之營業行為云云。惟查，營業行為與營利性法人為不同層次之問題，非營利法人亦得從事營業、行銷行為，營業行為為事實認定問題，與是否為營利法人無涉，原告認知明顯有誤。原告復爭執，參加人在貴國未為公司認許登記，故缺乏為他人提供服務營業之法律依據云云，惟查，系爭商標指定使用服務與教育特許尚無任何關聯，否則貴國電視上提供教育、娛樂功能之眾多社教節目如「看公視說英語」、「魔法ABC」、「探索頻道」、 「國家地理頻道」及無數英語教學節目豈非皆須經過教育部特許始得製作播放？故原告之陳述，僅為其主觀錯誤之認知，且其所舉改制前行政法院79年判字第750 號判決亦與本案無涉。
⒊本案所審究者為系爭商標有無使用之問題，系爭商標指
定使用服務與營業之特許並無干涉，退萬步言，商標權人及其被授權使用人是否有違反教育法規及其是否為合法設立之教育機構，不屬商標法規範之範疇，與本案無關。參加人既已依貴國商標法第6 條規定，為行銷之目的，由參加人及授權使用人將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使用使相關消費者認識其為商標，則系爭商標自無前揭條款之適用。至於原告針對參加人在異議階段所提出之使用證據的反駁，或為認識、法律觀念有誤，或為對授權使用之理解不足，自不影響其確為本案系爭商標使用證據之一部分之認定。
⒋綜上所述，本件參加人既已檢具具體使用於指定使用服務項目之證明，是原告之訴實無理由。
理 由
一、按「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：…2.無正當理由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。」、「廢止之事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊」，為現行商標法第57條第1 項第2 款及第57條第4項所明定；次按「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」商標法第6 條規定甚明。又商標法第92條規定，本法中華民國92年11月28日修正施行前，尚未處分之商標撤銷案件，適用本法修正施行後商標廢止案件之規定辦理。本件商標申請撤銷案，應適用92年11月28日施行之商標法。又本件原告主張系爭註冊第21743 號「SESAME STREET & STRE
ET SIGN DEVICE 」商標（原服務標章），有違修正前商標法第77條準用第31條第1 項第2 款規定，該條款相當於92年11月28日施行之商標法第57條第1 項第2 款規定，合先敘明。
二、本件參加人乙0000000之前身美商兒童電視工廠前於75年1月22日以「SESAME STREET & STREET SIGN DEVICE」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第28條第1 類之教育及娛樂服務，向中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局核准列為第21743 號註冊服務標章，並於85年12月24日核准延展註冊於「提供電視、廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之教育及娛樂服務」。另於90年12月6 日申准變更註冊人為參加人美商芝麻工作坊。原告主張系爭商標有違現行商標法第57條第1 項第4 款之規定，復以93年4 月27日函主張系爭商標有違現行商標法第57條第
1 項第2 款之規定。經被告機關將後案併同前案審查，以94年5 月6 日中台廢字第920183號商標廢止處分書為「主張修正前商標法第77條準用第31條第1 項第2 款及現行商標法第57條第1項 第2 、4 款部分申請不成立；主張修正前商標法第77條準用第25條第2 項第2 、3 款及第26條部分申請駁回」之處分。原告不服，提起訴願遭決定駁回，循序起訴意旨略以：商標法第57條第l 項第2 款立法係基於公益考量，以廢止未經合法使用之註冊商標或部分指定專用商品或服務之手段，用以達成排除妨害他人合法使用商標及合法申請取得相同或近似註冊商標之目的；訴願決定所採取拒絕適用商標法第57條第4 項之不作為方法，明顯不能達成商標法第57條第l 項第2 款立法規定，積極規範管理及公益之目的，顯然違反比例原則；且其所主張強加於原告之限制，欠缺法律具體明確之依據，有違法律保留原則及具體明確原則；又參加人在美國登記為非營利性法人機構，其所自製播出「SESAMESTREET」兒童電視節目之行為，根本並非係為提供他人服務之營業行為；況參加人在本國根本迄未為本國公司認許登記，故其在本國境內根本欠缺為提供他人服務營業之法律依據，商標法第6 條所謂合法之使用，則明文規定必需以「行銷之目的」使用商標始為合法，因參加人在本國根本欠缺實踐此一法定要件之前置條件，故其在本國根本無從滿足合法使用之表現，依法實難謂「有合法使用」之事實；訴願決定背離前揭客觀事實，而認「堪認系爭商標於92年7 月21日申請撤銷前3 年內，確實已有使用於其指定之『提供電視節目製作之教育及娛樂服務』之事實」之決定，顯然昧於事實、有違經驗法則及有決定與理由矛盾之違法；再被告並未對經濟部訴願決定認定，僅在其所指定之「提供電視節目製作」服務項目部份有使用之事實為反對意見，且其本身亦復未再提出具體明白的主張，其所謂「有使用商標」之服務項目及範圍，應屬被告放棄「提供電視節目製作」服務項部份以外部份，確有使用之爭議抗辯；又參加人所提之使用證據，均為不合法、無效、不具證據力，是註冊第21743 號「SESAMESTREET & STREET SIGN DEVICE 」商標（原服務標章），確實有違反商標法第57條第l 項第2 款規定之情形，請判決如訴之聲明云云。
三、查參加人乙0000000之前身美商兒童電視工廠前於75年1 月22日以「SESAME STREET & STREET SIGN DEVICE」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第28條第1 類之教育及娛樂服務，向中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局核准列為第21743 號註冊服務標章，並於85年12月24日核准延展註冊於「提供電視、廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之教育及娛樂服務」，另於90年12月6 日申准變更註冊人為參加人美商芝麻工作坊等情，為原告所不爭，並有商標申請書、商標註冊簿、服務標章註冊簿、延展註冊申請書、經濟部中央標準局85年12月24日台商伍肆壹字第224670號函、87年5 月12日台商790 字第207279號函等附原處分卷可稽；原告主張系爭商標有商標法第57條第1 項第2 款規定，商標註冊後，「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年」之情事，乃申請廢止其註冊；是本件爭點厥在系爭商標註冊後有無迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情事。
四、次查參加人「乙0000000」為一非營利性之教育機構，其名稱原為「美商‧兒童電視工廠」，成立於西元1970年，而外文「SESAME STREET 」即為參加人之前身「美商‧兒童電視工廠」製播多年之兒童電視節目名稱，並以之作為商標及標章，除於美國、加拿大、日本、韓國、阿根廷、智利、澳洲、巴西等國取得註冊外，並自74年起陸續在我國取得註冊第307788、333853、589049、21743 、55156 號等多件商標，且自81年起即陸續授權日商‧新力創作產品公司及階梯股份有限公司，持續使用至今十餘年，多年來，經參加人透過電視台之播送廣為宣傳促銷，其「SESAME STREET 」商標所表彰之信譽及品質，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，此並經被告中台異字第911081號商標異議審定書認定在案；有被告商標權列印資料、商標註冊簿、服務標章註冊簿、法人證明書、公司名稱變更證明、電視節目製播合作契約、商標授權書、服務標章授權使用申請書、商標異議審定書等附原處分卷可稽；另自90年9 月至93年3 月英文中國郵報、英文台北時報、大成報及蘋果日報載有關係人所製播之「SESAME STREET （芝麻街）」電視節目於有線電視頻道Hallmark播出之時間表及片頭之「"SesameStreet and Street Sign"logo 」影本以及片尾出現之版權宣示字樣；此有英文中國郵報、英文台北時報、大成報及蘋果日報等附原處分卷內可參；已揭示系爭商標圖樣主要部分之黑色長方形框內置外文「SESAME STREET 」，僅將圖樣上方較小字體之外文「CTW 」予以省略，雖與系爭商標圖樣並非完全相同，惟依商標法第58條第1 款規定：「實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者」，應認為有使用其註冊商標，準此，前揭使用方式對於系爭商標之型態並未有顯著之變更，依一般社會通念尚不失其同一性；此外並有「SESAME STREET 」電視節目於本國發行DVD 之外包裝及光碟片影本以及由DVD-ROM 連結至網站之網頁；電影「芝麻街：大鳥歷險記」於本國授權由華納家庭娛樂有限公司台灣分公司發行之DVD 外包裝及發票影本等附原處分卷可稽；參加人業已提供電視、廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之教育及娛樂服務，堪認本件系爭註冊第21743 號「SESAME STREET & STREET SIGN DEVICE」商標（原服務標章），並無原告所指之未使用於所指定服務之情形存在。
五、至原告主張參加人在美國登記為非營利性法人機構，既屬非營利法人組織，故其製作「SESAME STREET 」電視節目之行為，並非提供他人服務之營業行為云云；惟查，營業行為與營利性法人為不同層次之問題，非營利法人亦得從事營業、行銷行為，營業行為為事實認定問題，與其是否為營利法人無涉。原告主張，容有誤解，尚非可採。
六、末查原告主張商標法第6條所謂合法之使用，則明文需以「行銷之目的」使用商標始為合法，參加人在本國未為公司認許登記，故缺乏為他人提供服務營業之法律依據，根本無從滿足合法使用之表現，依法實難謂「有合法使用」之事實云云；惟按所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，此觀商標法第6 條規定甚明，易言之，凡為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標，即屬商標之使用；與該商標使用者，是否經目的事業主管機關特許或有否辦理公司登記等，尚無關涉；原告上揭主張，容非可採。
七、綜上所述，原告起訴論旨，容非可採。被告機關認定系爭商標註冊後，並無原告主張有商標法第57條第1項第2款規定之「商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年」之情事，乃否准原告廢止系爭商標註冊之申請，認事用法，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合；原告訴請撤銷訴願決定及原處分關於商標法第57條第1項第2款駁回部份，併請求判命被告機關就系爭商標作成廢止之行政處分，均為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
第六庭審判長法 官 林文舟
法 官 闕銘富法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
書記官 吳芳靜