臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00789號原 告 甲○○訴訟代理人 林殷世 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生(局長)訴訟代理人 丙○○
參 加 人 環逸企業有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間因新式樣專利異議事件，原告不服經濟部中華民國94年12月29日經訴字第09406142310 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人前於91年11月20日以「腳踏垃圾筒㈡」向被告申請新式樣專利，經該局編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，原告以其有違核准審定時專利法第107 條之1 規定，對之提起異議。案經被告審查結果，於94年6 月27日以(94)智專三㈠03019 字第09420590440 號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加本件訴訟，而參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為陳述。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告應就原告94年12月10日新式樣專利申請案做成異議成立之處分。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭案是否與引證案所附圖說之內容是否構成
近似？㈠原告主張之理由：
⒈按被告就造型近似之認定，設有一定之標準，如專利審
查基準第3-2-2頁倒數第6行「原則上，這15個幾何立體造型，相鄰兩者，如A與B之間，容有近似可能，唯超過了相鄰關係，則屬不近似，如A與C，B與D之間，其造型應屬不相同，亦不近似。」查從系爭案整體觀察，其主要構成係以橢圓形為主要造形，與引証案相較，皆為橢圓形桶體，均位於同一幾何立體造型C ，難謂二者不近似。又被告異議不成立理由㈣稱系爭案之橢圓形筒體為習見之形狀，非造型之重點，顯忽略系爭案之筒體，亦係以其橢圓造形為其主要特徵而獲准專利權。依系爭案專利申請創作說明㈡創作特點：「本創作係有關於一種腳踏垃圾筒㈡之形狀新式樣，該垃圾桶以橢圓形之圓筒附加一橢圓形之筒蓋，以幾何意象和俐落之線條及端面建構出簡單，但卻搶眼之橢圓形柱體；該垃圾筒下方腳踏板設有一凹槽與筒底之圓型框底同為異於筒體之材質，以不同材質，差異曲線營造出不同層次之整體美感。
」被告以系爭案之橢圓形筒體為習見之形狀，非造型之重點為論述，顯有未合。
⒊依專利審查基準（第3-2-3 頁）判斷，系爭案與引証案
應屬近似，不具新穎性：⑴系爭案之創作特點在於橢圓形的筒體及筒蓋，與引証案筒體、筒蓋均以橢圓形為其特徵相同，顯見二者之創作特點及構成皆屬相同。⑵被告所謂系爭案踏板處之形狀及筒身與蓋子間之樞接件形狀與引証案不同，此皆非材質本身之效果。⑶按「商品近似性之判斷應以肉眼觀察為宜，不可以微觀之角度比較之，或藉助儀器觀察，以與消費者購買考量之情境一致」「至於採異地異時或同時同地觀察一事，則應綜合為之，並一起考量為宜，因為商品陳列位置有時鄰近，有時分隔，其狀況不一之故」（見第3-2-5 頁第10行）。被告以系爭案之樞接件形狀與引証案不同，認定不近似，然該樞接件係位於垃圾筒之背面，被告係以其後面或側面為觀察，顯非以一般消費者之視覺正面及主要視面觀察，以判斷近似否，核與上開基準之近似判斷要點有違。⑷按「同功能物品其近似區應大於類似功能物品，因為同功能物品之商業利益有直接之影響，且展售區易於相同，故也較易造成消費者之混淆認同」（見同上頁倒數第8 行）。系爭案為一種腳踏垃圾筒，與引証案為同類、同功能之產品，且該類腳踏垃圾筒，早見於引証案所揭示，並非新產品，認定是否近似，理應從寬為之，被告所為不近似，顯違背前開原則。綜上，系爭案創意之特徵、功效、結構及技術手段，並非首創，其所運用之技術手段及所欲達成之功效於申請前，早經同類物品所創作，顯不具有可專利性。
⒋又就系爭案與引証案之之立體圖、前視圖、後視圖、左
側視圖及俯視圖等各個角度觀察比較，二者之確屬近似，僅尺寸上之些微變化略有所不同，不影響二者構成近似之事實，故由上述各視圖可明顯看出，引証案已完全揭露出系爭案之各部位，且從整體於同時、異地及肉眼觀察之下，兩案確實容易造成大多數消費者混淆誤認，兩案應係近似之產品，系爭案應不具新穎性。綜上述，引証案已揭露出系爭案之形狀及空間型態，系爭案明顯違反專利法第107條之1規定，原處分及訴願決定，顯有違誤，應予以撤銷，並應就本件新式樣專利異議案另為異議成立之審定。
㈡被告主張之理由：
⒈原告之爭點係認為橢圓形筒身為其造形主要特徵，為其
獲得專利之重點，不同意本局於異議審定書「…橢圓形筒體係垃圾筒習見之形狀，非造形之重點…」之說詞，惟該說法並不正確，再說明如後。
⒉系爭案之形狀為一整體之特徵，具有橢圓柱狀筒體，筒
體頂面設一與筒體同形狀之圓盤狀蓋體，蓋與筒體間有一似盾形樞接組件，筒身正面下端設有一概呈半橢圓形之框體及一凹槽，框體與底部外側外凸圓弧框環連接一體，凹槽下端則設有舌狀腳踏板。
⒊專利審查基準第3-2-2 頁中之形狀進化環係在說明基本
幾何形狀之可能演變過程，相鄰兩者「容有近似可能」，而系爭案之造形係有經過修飾，非一基本幾何形體，其近似與否之判斷並不宜以該環為唯一之基準，應參酌整章所述之判斷原則，先予指明。故審查基準第3-2-4頁中有說明，對於造形發展已臻成熟之物品之近似範圍認定係採相對縮減之原則；系爭案與異議階段所提證據三雖都為橢圓形筒身，但因垃圾筒已屬成熟期之物品，故應做整體之造形比對，系爭案係由筒體與似盾形樞接組件、筒身正面下端設有之呈半橢圓形框體及凹槽及底部外側外凸圓弧框環等組成之整體特徵，此與證據三之垃圾筒整體特徵相較，於底部之踏板處形狀證據三係以一半橢圓外形內凹弧面設計，並未有系爭案底部外側圓弧框環連接半橢圓形之框體之一體修飾框特徵，且筒身與蓋子間之樞接件證據三為橢圓形，此與系爭案之盾形亦具差異性，故整體觀之，兩案並不致有混淆誤認之虞，應為不近似之兩案，系爭案並未違新穎性要件，原處分應無違誤之處。
⒋另查原告所提之異議證據三係第00000000號新式樣專利
案（下稱引證案），其申請日為91年9 月3 日，而早於該引證案申請日前獲准專利之「垃圾筒」相關前案尚有00000000、00000000號案等，其筒身皆同樣係呈現橢圓柱體，引證案與之相較仍能獲得專利，顯見本局異議審定書所言「圓形筒體係垃圾筒習見之形狀，非造形之重點」並非虛言，應符合審查基準之規定；再查該引證案曾遭他人提起異議（第00000000P01 號案異議審定書），被告審理該異議案時，曾將之與第00000000號案做比對，也以未構成近似而審定「異議不成立」，顯見原告起訴之詞已違反「禁反言」原則，故其詞應不足採。理 由
一、本件參加人前於91年11月20日以「腳踏垃圾筒㈡」向被告申請新式樣專利，經該局編為第00000000號審查，准予專利。
公告期間，原告於92年12月10日，引證91年9 月3 日申請、92年11月11日審定公告之第00000000號「橢圓型垃圾桶」新式樣專利案之公告本及其專利圖說（下稱引證案），以系爭案有違反核准審定時專利法第107 條之1 規定，對之提起異議。經被告審查結果，於94年6 月27日以(94)智專三(一)03
019 字第09420590440 號專利異議審定書為「異議不成立」之事實，有原告異議申請書、中華民國專利公報、引證案新式樣專利圖說、系爭案專利說明書（含圖式）及被告前開審定書附原處分卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。
二、原告起訴主張：自整體形狀觀察，系爭案與引證案均屬橢圓形，其造形應屬相似，且二者之立體圖、前視圖、後視圖、左側視圖及俯視圖亦均近似，足證引證案已揭露系爭案之形狀及空間型態，且從整體於同時、異地及肉眼觀察下，確實容易造成大多數消費者混淆誤認，二者應係近似之產品，系爭案顯不具新穎式，自應予撤銷等語。故本件之爭執，在於系爭案與引證案所附圖說之內容是否近似？
三、經查：㈠按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合
，透過視覺訴求之創作。」「申請專利之新式樣，與申請在先而在其申請後始公告之新式樣專利申請案所附圖說之內容相同或近似者，不得取得新式樣專利。」「公告中之新式樣，任何人認有違反…第106 條至第108 條…之規定…得自公告之日起三個月內備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。」系爭案審定時專利法第106條第1 項、第107 條之1 及第115 條分別定有明文。是以，公告中之新型專利案有無違反專利法情事而應不予專利，依法應由異議申請人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，被告即應為異議不成立之處分，合先敘明。
㈡次按，被告83年11月25日公告之專利審查基準第3-2-2 頁
規定：「『近似』一語，界定頗為困難，無法加以公式化或數量化，唯物品形狀之構成，不外乎球、圓柱、立方體、正四角柱，正三角錐及圓錐所組成，例如形狀的演化約略可形成一循環，（如圖所示）…上圖雖提供了近似判斷的基本原則，惟物品之設計常因局部之變更或其構成用途之不同、或因時尚之流行等因素而有變化。…」第3-2-3頁規定：「二、近似性之判斷說明㈠同功能物品與類似功能物品：同功能物品其近似區應大於類似功能物品，因為同功能物品之商業利益有直接之影響，且展售區易於相同，故也較易造成消費者之混淆認同」，第3-2-4 頁規定：
「㈡全新物品與既有物品：全新功能物品之開發，其造形之空間較大，對該新功能而言，自無所謂習知造形之存在，造形之發展也較無拘束，…至於既有物品之改良設計，因其造形發展已至成熟期，故而造形設計之空間也日益縮小，難度也相對增高，其近似認定之範圍自應相對縮減。㈢造形構成之同一：物品造形係由其單元藉一定之構成所組合而得，故而兩物品形狀間是否近似，應先比較其造形構成是否同一，若為同一，方可比較其整體形狀之近似性是否成立」，第3-2-5 頁規定：「㈣視覺效果之顯著差異：二物品之近似，不可單純以線條多寡或角度變化大小來作認定，應由其視覺效果變化之程度，綜合比較之」「㈤異地、同地觀察及肉眼觀察：商品近似性之判斷應以肉眼觀察為宜，不可以微觀之角度比較之，或藉助儀器觀察，以與消費者購買考量之情境一致，…至於採異地異時或同時同地觀察一事，則應綜合為之，並一起考量為宜，因為商品陳列位置有時鄰近，有時分隔，其狀況不一之故。…以專業審查委員參酌一般消費者之角度判斷商品近似性，應可兼顧事實之需要。」第3-2-5 頁至第3-2-6 頁規定：
「㈥創作特點應加重考量：物品造形係由點、線、面、體等要素所構成，其要素中不可能全部皆係嶄新的，通常其改變部分或是諸多構成組件中之一，或是單一組件中之某部分，因而其創作特點並非全面性，而係局部的，而近似比對時應將創作特點之相同處列入重要考量，對於非其創作之習知部分縱使完全相同，而創作特點不同，亦不可判定為近似。」符合專利法第1 條揭示鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展之立法目的，亦未增加法律所無之限制，自得適用資為審查系爭新型專利申請案是否具有進步性時之依據與基準。
㈢查系爭案之形狀為一整體之特徵，具有橢圓柱狀筒體，筒
體頂面設一與筒體同形狀之圓盤狀蓋體，蓋與筒體間有一似盾形樞接組件，筒身正面下端設有一概呈半橢圓形之框體及一凹槽，框體與底部外側外凸圓弧框環連接一體，凹槽下端則設有舌狀腳踏板。依上揭審查基準第3-2-4 頁所述：「對於造形發展已臻成熟之物品之近似範圍認定係採相對縮減之原則。」系爭案與原告所舉引證案雖都為橢圓形筒身，但因垃圾筒已屬成熟期之物品，故應做整體之造形比對，系爭案係由筒體與似盾形樞接組件、筒身正面下端設有之呈半橢圓形框體及凹槽及底部外側外凸圓弧框環等組成之整體特徵，此與引證案之垃圾筒整體特徵相較，於底部之踏板處形狀引證案係以一半橢圓外形內凹弧面設計，並未有系爭案底部外側圓弧框環連接半橢圓形之框體之一體修飾框特徵，且筒身與蓋子間之樞接件引證案為橢圓形，此與系爭案之盾形亦具差異性，故整體觀之，兩案並不致有混淆誤認之虞，應為不近似，是原處分以系爭案並未違反新穎性要件，核係依前揭說明而為審查，於法並無不合。
㈣又查，系爭案之創作說明以：「本創作係有關於一種腳踏
垃圾筒㈡之形狀新式樣，該垃圾筒以橢圓形之圓筒附加一橢圓形之筒蓋，以幾何意象和俐落之線條及端面建構出簡單但卻搶眼之橢圓柱體；該垃圾筒下方腳板處踏處設有一凹槽與筒底之圓型框底同為貫於筒體之材質，以不同材質、差異曲線營造出不同層次之整體美感；…」此有系爭案圖說附於原處分卷可稽；而引證案之創作說明則以：「本創作係關於一種『橢圓型垃圾筒』新式樣之設計…其主要係提供一種特殊造型之垃圾筒，…本案之橢圓型垃圾筒整體予人一種立體新穎的未來感，其外形美觀大方，流暢的彎弧線條更是使人耳目一新，外側的橢圓弧線設計加上內縮踏板，更給予人一種活潑可愛的氣質，平實之底盤則展現一股不動磐石之穩定感，…橢圓型垃圾筒之設計改變了一般人對骯髒混亂的垃圾筒的觀感，…」是系爭案與引證案之新式樣內容訴求有異，且引證案並未有系爭案底部外側圓弧框環連接半橢圓形之框體之一體修飾框特徵，且其筒身與蓋子間之樞接件為橢圓形，亦與系爭案之盾形有所差異，整體觀之兩者之視覺效果明顯有別，應非為相同及近似之形狀，故系爭案並無原告主張之不具新穎性之情事。
㈤末查，原告所提稱引證案，其申請日為91年9 月3 日，而
早於該引證案申請日前獲准專利之「垃圾筒」相關前案，尚有第00000000號、第00000000號案等，其筒身皆同樣係呈現橢圓柱體，引證案與之相較仍能獲得專利，足認原處分所稱「圓形筒體係垃圾筒習見之形狀，非造形之重點」尚非無據，應符合上揭審查基準之規定；再者，引證案亦曾遭他人提起異議（第00000000P01 號案異議審定書），被告審理該異議案時，將之與第00000000號案做比對，亦以未構成近似而審定「異議不成立」，原告僅以系爭案與之筒體、筒蓋均為橢圓形，與引證案以橢圓形為其特徵相同，主張二者之創作特點及構成相同，已屬近似云云，亦無足採。
四、綜上所述，原告之主張，尚非可採，原處分認系爭案無原告所主張之不予新式樣專利之事由，就原告之異議申請為不成立之審定，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，原告訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳金圍法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
書記官 李淑貞