臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00780號原 告 甲○○訴訟代理人 林合民 律師被 告 內政部警政署入出境管理局代 表 人 吳振吉（局長）訴訟代理人 乙○○上列當事人間因戶政事件，原告不服內政部中華民國95年1 月3日台內訴字第0950005268號（案號：第0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告委託理運國際法律事務所律師林合民，於民國（下同，除西元外）94年4 月6 日，向被告函請撤銷被告78年10月24日（78）義局字第28524 號函對訴外人梁潔梅核發「准予申報戶籍」入境證之行政處分（下稱前處分）。案經被告以94年（被告誤載為96年）4 月18日境孝何字第09420306570 號書函（下稱原處分）復以：「本局於法無據，歉難辦理」。原告不服，向內政部提起訴願，經訴願不受理後，原告仍不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告應撤銷78年10月24日義局字第28524 號函對梁潔梅核發「准予申報戶籍」入境證之行政處分。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告之申請是否合於行政程序法第128條之規定？㈠原告主張之理由：
1.本件原告有申請撤銷前處分之行政處分之權利：⑴申請之依據：
①本件原告係依行政程序法第128 條，對於法定救濟期
間經過後之前處分，因94年間發現有行政程序法第12
8 條第1 項第1 、2 款所定之事由，以利害關係人身分向被告申請撤銷違法之前處分。
②本件原告是於94年間另案民事訴訟程序中，因法院調
閱相關行政程序資料，始發現有行政程序法第128 條第1 項第1 、2 款之事由，對於前處分之原行政程序並未參與，亦不知情，因此並無行政程序法第128 條所定「因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由」之適用。
⑵申請權並未罹於時效：
①前處分從未送達原告，但原告原得以利害關係人身份
，對於影響其權利之前處分，提起訴願，但依89年7月1 日施行之訴願法第14條第2 項規定：「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3 年者，不得提起。」，因此對於利害關係人之訴願程序而言，行政程序法第
128 條所定「法定救濟期間經過後」，應指訴願法第14條第2 項所定「自行政處分達到或公告期滿後，已逾3 年者」。惟因訴願法第14條第2 項規定是於89年
7 月1 日始施行，因此所謂3 年，解釋上應自89年7月1日 起算，始能保護利害關係人之訴願權利。
②本件原告於94年間發現前處分，有行政程序法第128
條第1 項第1 、2 款之事由，但因依訴願法第14條第
2 項規定，前處分已於92年7 月1 日因屆滿3 年而成為「法定救濟期間經過後」之行政處分，因此原告於94年間依行政程序法第128 條，對於法定救濟期間經過後之前處分，因發現有行政程序法第128 條第1 項第1 、2 款所定之事由，而以利害關係人身份向被告申請撤銷違法之前處分，尚未屆滿行政程序法第128條第2 項之5 年時效期間，於程序上應屬合法。
③又行政程序法是於90年1 月1 日施行，因此同法第12
8 條第2 項所定之5 年時效期間，對於該法施行前已作成且經過法定救濟期間之行政處分，解釋上亦應自90年1 月1 日起算，始足保障利害關係人之救濟權利。因此本件原告於94年間提出本件申請，應無罹於5年時效問題。
2.本件前處分確有行政程序法第128 條第1 項第1 、2 款所定之事由：
⑴原告前委任理運國際法律事務所林合民律師，於94年4
月6 日以（94）理運民字第04002 號申請函，向被告申請撤銷前處分。並於94年4 月13日以（94）理運民字第04004 號申請函補充提出申請理由。嗣於94年4 月20日接獲被告原處分謂「欠難辦理」之拒絕處分。經依法提起訴願，為不受理之訴願決定後。原告以原處分及訴願決定有違法事由，損害原告權利，依法提起行政訴訟。
⑵查梁潔梅（性別：女，出生年月日：57年5 月27日，身
分證字號：Z000000000）是於00年0出生於大陸廣州市，本籍為廣州市，其國籍為中華人民共和國，依78年間當時法令並不得逕行申請入境及設籍定居。惟梁潔梅竟於78年間以玻利維亞國籍之華僑身份，持玻國護照，向被告申請入境台灣並設籍定居，經被告認定梁潔梅為中華民國與玻國雙籍華僑，以行政處分准其持玻國護照於78年6 月1 日入境。查梁潔梅根本未曾歸化玻國，自非該國華僑，依78 年 間當時法令，根本不得申請入境及設籍定居，梁潔梅偽造文件稱伊於玻國已居住滿5 年，而持偽造之玻國護照申請入境。不料，被告不察，竟違法准許伊入境及設籍定居，其准許梁潔梅入境及設籍定居之行政處分，應屬違法處分。
⑶經查，梁潔梅於78年間根本未歸化取得玻利維亞國籍，
並非玻國華僑，其所持之玻國護照為偽造，被告應不得准其入境申請，其竟准其入境之前處分，自屬違法處分，應予撤銷。此有下列事證可資證明：
①本件被告於78年10月24日核准梁潔梅申請定居之簽呈
，其說明第1 項即指明：「梁潔梅持玻利維亞護照入境申請定居，因所附玻國護照內多處疑竇，經送外交部查證無結果退回本局」。本件梁潔梅於當時所持玻國護照因疑竇重重，是否合法，外交部向玻國政府查詢竟查無結果，按梁潔梅之所持之玻國護照，當時仍於證照有效期間內，卻無法經外交部向玻國政府查核證明為真正，足見該玻國護照應屬偽造。惟被告卻忽視外交部正常查詢管道之公文，而以梁潔梅自行取得中華旅行社之認證文件，並以該項顯屬偽造之玻國護照而准許其申請入境，顯然違法。
②復依外交部領事事務局93年11月16日復台灣高等法院
函謂，據外交部駐玻利維亞代表處轉請玻國內政部移民總局查復稱，根據玻國移民總局自西元1997年起電腦所建立之現有檔案，並無梁潔梅辦理歸化之資料。
按西元1997年建立之電腦檔案應包括該年之前之移民歸化資料，既然查無梁潔梅歸化玻國之資料，足認梁潔梅於78年間申請入境時所稱取得之玻國身份，應係偽造。梁潔梅既未歸化玻國，並無華僑身份，自不得以華僑投資身份辦理定居。因此前處分應屬違法，被告應依照依法行政之原則予以撤銷。
③梁潔梅前於78年間以玻利維亞國華僑身份向被告申請
入境台灣定居時，曾出具自白書稱伊於西元1983年從出生地廣州到玻利維亞，被1 對玻利維亞夫婦收養，於西元1984年歸化玻利維亞國籍，放棄大陸護照，此後從未返回大陸云云。經原告委請大陸廣東玉成律師事務所及廣東君信律師事務所調查結果，依據廣州市四十一中學學生檔案記載，梁潔梅於西元1985年3 月插班就讀廣州市四十一中學（位於廣州市○○區○○○道北101 號），於西元1987年7 月於該校高中畢業，有大陸及廣東君信律師事務所致廣東玉成律師事務所信函可稽，梁潔梅自西元1985年至西元1987年就讀廣州市四十一中學，足證梁潔梅根本沒有於西元1984年歸化玻利維亞國籍、放棄大陸國籍及從未返回大陸之事實。
④依原告委請廣東玉成律師事務所向廣東省公安廳及其
他機關調查之結果：「梁潔梅是於西元1968年5 月27日出生於廣州，畢業於廣州四十一高中，畢業後曾於廣州白天鵝賓館當服務員。西元1988年梁潔梅辦理去玻利維亞的因私護照，護照號碼為M00000000 號。」有廣東省公安廳出入境信息系統表及廣東玉成律師事務所出具之調查報告書可憑。由上可知，梁潔梅是在西元1988年才開始辦理護照赴玻利維亞，並非如被告93年9 月2 日境孝何字第09310088470 號函所稱73年由廣州至玻利維亞取得身分，梁潔梅於西元1989年向台灣申請入境我國時，根本未具備中華民國華僑資格，竟以偽造其中華民國華僑身分向我國申請入境，顯屬違法申請，被告當時不察，誤准予入境，亦屬違法處分。
⑷梁潔梅前於78年間以虛偽之玻國華僑身分，掩飾其中華
人民共和國國籍身分，非法取得准予定居之入境證，以及違法取得中華民國戶籍設立登記，而得掩飾其大陸地區人民之身分，進而以台灣地區人民身分，對原告主張共同繼承被繼承人王瑞欽之遺產，影響原告之權益甚鉅，遂向被告申請依法撤銷上揭違法之行政處分，以符依法行政原則。惟被告不察，竟復函稱「歉難照辦」，而為拒絕之行政處分。原告乃提起訴願，不料訴願決定機關竟將被告對原告之申請回覆「歉難照辦」之行政處分解為僅是「事實之說明」並未做成行政處分，而為訴願不受理決定云云，顯然違法。為此訴請鈞院本於依法行政原則，撤銷原處分，並判決命被告撤銷前處分，以符法制。
3.對於利害關係人的訴願程序而言，行政程序法第128 條規定的「法定救濟期間經過後」，應指訴願法第14條第2 項所定「自行政處分達到或公告期滿後，已逾3 年」，惟訴願法第14條第2 項規定是89年7 月1 日才施行，因此所謂
3 年，應自89年7 月1 日起算為是。另行政程序法於90年
1 月1 日施行，故行政程序法第128 條規定的5 年時效期間，亦應從90年1 月1 日開始起算。
㈡被告主張之理由：
1.本件原告所稱之原處分僅為觀念通知。依改制前行政法院51年判字第106號判例及59年判字第211號判例：「官署對請求釋示法令疑義，已通知表示作為解答，並不發生具體的法律效果，不能謂為行政處分」，合先敘明。
2.另前處分作成至今已15年，已然確定，原告向被告請求撤銷該行政處分，僅係陳情被告發動自我審查行政處分是否合法妥當之權限，被告就民眾該種陳情事項所為之答覆，係就自我審查後之結果予以通知，該函屬事實之說明，並未做成一行政處分，原告要求撤銷訴願決定及撤銷梁潔梅設籍定居行政處分，應屬行政訴訟法第3 條：「所稱之行政訴訟為撤銷訴訟、確認之訴及給付訴訟」之撤銷訴訟，但依前揭所述，本案為事實說明，顯非行政處分，顯與撤銷訴訟須有行政處分存在為構成要件不合。
3.且原告非前處分之相對人及利害關係人，依訴願法第18條規定：「自然人、法人、非法人之團體或其他行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願」、同法第14條第2項 規定：「利害關係人提起訴願者，……。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3 年者，不得提起」。本案自78 年至今逾15年，已超過法定期限，為維持法秩序之安定，依前揭2 者所述，顯與行政救濟程序不合，請准程序駁回。
4.另原告主張梁潔梅未曾歸化也無資格取得玻國國籍，其身分為中華人民共和國國民。被告於原處分已以說明2 回覆：「依中華民國18年2 月5 日公布之「國籍法」第1 條第
1 款及第4 款規定：『生時父為中國人者及生於中國地……者，屬中華民國國籍』」，已對當時法規做出釋示。另外交部領事事務局於93年11月16日回函臺灣高等法院說明
2 ：「玻國移民總局自1997年才建立檔案，因此對梁潔梅是否歸化玻國無法證明」。次查，被告於78年10月24日於內部研商簽呈決議：請相關單位查證梁潔梅，並要求補具香港駐玻國駐外單位驗證。後本案經香港中華旅行社驗證前揭補件文書而予核准，依當時國籍法及前揭所述之補件及驗證，被告審核其玻國身分及准予中華民國身分應無異議。被告業依行政程序法第9 條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」，且依同法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」。
5.原告申請時並未載明是依據行政程序法第128 條規定，處分作成至今已超過法定救濟期間。被告亦有要求原告提出利害關係人之證明，惟原告並未能提出。
6.梁潔梅申請入境時，由於沒有兩岸人民關係條例，所以是以華僑的身分申請入境。與外交部沒有關係。
理 由
一、原告起訴主張：原告於94年4 月6 日，依行政程序法第128條第1 項第1 、2 款之規定，向被告函請撤銷被告對訴外人梁潔梅所為之「核准設籍定居」入境證之前處分，詎原處分以於法無據，歉難辦理否准，原告向內政部提起訴願，又遭訴願不受理，均屬違法，為此訴請如聲明所示云云。
二、被告則以：原告94年4 月6 日函並未表明係依行政程序法第
12 8條第1 項第1 、2 款之規定而為申請，且縱係依該規定而為申請，亦已逾5 年之期間，且原告非前處分之相對人及利害關係人，是被告予以函復自非行政處分；再者，原處分依法而為，亦無違法應撤銷之事由等語置辯，求為判決駁回原告之訴。
三、本件兩造不爭系爭前處分作成日期為78年10月24日，原告於94年4 月6 日委請律師函請被告撤銷等情，此有律師函及前處分在本院卷第12頁以下可稽，堪認為真實。
四、按行政程序法第128 條規定：「（第1 項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」第129 條規定：「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」
五、是本件之爭執，首在於原告之申請是否合於行政程序法第12
8 條之規定？
六、經查：㈠本件原告於94年4 月6 日委請律師函請被告撤銷前處分時，
並未表明係依行政程序法第128 條規定之事由而為請求，合先指明。
㈡縱依原告於起訴時主張，其係依行政程序法第128 條第1 項第1 、2 款而為申請，其申請亦非合法，茲說明如下：
1.按行政處分如有違法情事，人民得依法提起行政爭訟，予以撤銷，此無論於89年7 月1 日施行之行政救濟新制或施行之前之舊制皆然，此觀諸改制前行政法院75年度判字第
362 號判例：「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。……」益明，是在舊制時代，人民如認其權利或利益受損，縱非受處分人，而僅係利害關係人，亦得提起訴願及行政訴訟，合先指明。
2.又人民如未於法定期間內，對於其所主張之違法處分提起行政救濟，則於法定救濟期間經過後，該行政處分即發生形式上之存續力，無法再由人民透過行政爭訟程序予以更動，於此情形，行政處分之撤銷或變更，僅有賴原處分機關依職權撤銷之，自程序之角度而言，係指行政機關對於已具有形式存續力之行政處分，在一個新的程序中重新加以考量，並決定是否予以撤銷或變更，此即所謂行政程序之「重新開始」或「重新進行」。
3.行政程序之重新開始與行政處分之形式上存續力（不可爭性），居於相互對立之關係，其間存有「法安定性」與「人民權利保護」之間的拉鋸關係，申言之，行政處分於法定救濟期間經過後，即生形式上之存續力，基於法安定性之考量，原不容人民對之再有所爭執，惟行政處分之形式上存續力究非絕對不可撼動，特別是具有既判力之法院判決，尚許經由再審程序予以重新審查、變更，則程序之縝密性與嚴謹性遠不如判決之行政處分，容無不可予以重新審理、變更之理。然而，如前所述，行政程序的重新開始，畢竟是對於法安定性的破壞，是亦應如同判決之再審程序，嚴格規定在具有一定的事由下，在一定的期間內始能為此一請求。
4.至於行政程序重新開始之事由究為何者？自法定救濟期間經過後多久即不得申請？其事由發生在後或知悉在後者，是否自法定救濟期間經過後一定期間內即不得申請？乃至於是否規定溯及適用（甚至於溯及適用多久以前之法律關係），此均有賴於立法者在「法安定性」與「人民權利保護」間為利益之衡量，而基於三權分立之精神，此為行政機關及司法機關所應遵守。
5.如理由四、所引，立法者在行政程序法第128 條第1 條規定了行政程序重新開始之3 款事由，且在同條第2 項規定了行政程序重新開始之申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之始為合法，如其申請事由發生在後或知悉在後者，固可自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，其申請仍非合法。於茲應予強調者，立法者並沒有就行政程序法之任何一條文（當然第128 條在內）為溯及適用之規定（自然就沒有上開溯及適用於多久以前之法律關係之問題），且亦未採取所有行政處分案件之救濟期間，均自該法施行之日重行起算之立法，依前所述，自應依立法者明白表現之意旨，對於縱有法定重行開始之事由發生或知悉在後之情事，惟自法定救濟期間經過後已逾5 年者，一律不再給予此一申請權利，以維持法安定性。
6.再者，應論究者為何謂「法定救濟期間經過後」？按修正前訴願法第9 條第1 項規定：「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於30日內提起之。」修正後訴願法第14條第1 項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」是無論依修正前後之訴願法均規定對於行政處分之法定救濟期間，係自行政處分送達或公告之次日起算之30日內。而承續1.所述，在舊制時代，雖然法律未有明文，惟行政救濟實務上亦均承認人民如認其權利或利益受損，縱非受處分人，而僅係利害關係人，亦得提起行政爭訟，是訴願法第14條第2 項「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3 年者，不得提起。」僅係立法者一方面將行政救濟實務之作法實證法化，以保護人民權利外，另一方面為了法安定性之考量，設了一個不得再予爭訟之期間限制。同前所述，立法者在此一問題，亦面臨了「法安定性」與「人民權利保護」間為利益之衡量，對此立法者並沒有就訴願法第14條第2 項但書「但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3 年者，不得提起。」規定之外，另規定以「所有利害關係人得於該法修正施行後3 年內得提起訴願」，俾使新制施行以前即作成逾3 年之行政處分所形成之法律關係有所變動，是依立法者上開明白表現之意旨，縱舊訴願法未有該3 年之明文限制（其實如前所述，舊法連利害關係人得否提起訴願均未予規範），於新制施行後，凡自行政處分達到或公告期滿後，已逾3 年者，利害關係人亦不得提起訴願。
7.按81年7 月29日修正公布前之動員戡亂時期國家安全法第
3 條第1 項規定：「人民入出境，應向內政部警政署入出境管理局申請許可。未經許可者，不得入出境。」81 年7月30日修正發布前之動員戡亂時期國家安全法施行細則第
4 條第1 項規定：「人民入出境，應向內政部警政署入出境管理局（以下簡稱境管局）申辦入出境手續，經許可並發給入出境證，憑入出境證及護照入出境。……」第9 條規定：「人民僑居國外或港澳地區者入境後，應依法辦理戶籍登記。」是依78年間當時法令規定，凡僑居國外之人民入境均須經被告之許可發給入境證，並持憑辦理戶籍登記。
8.查前處分之作成係在78年10月24日，距原告為本件申請時即94年4 月6 日在15年以上，此為兩造所不爭，原告苟係法律上有利害關係人（詳後述），其欲請求撤銷前處分，依理由六、㈡1.及6 所述，自得依當時之訴願法及行政訴訟法提起行政救濟；惟其迄未提起訴願，是前處分之法定救濟期間非但早已經過，且其經過亦已逾5 年，依理由六、㈡4-6 所述，原告之申請自難謂合法。
9.末查，原告與梁潔梅間所涉請求確認繼承權不存在糾紛，經台灣高等法院93年度家上字第210 號判決在案（見司法院網站法學資料檢索系統），依該判決記載之兩造不爭執之點：梁潔梅於78年10月24日獲准在台設籍，於80年7 月
1 日與原告之父王瑞欽公證結婚，王瑞欽於87年11月19日死亡，兩人乃發生繼承權之爭執，是殊難想像原告對於2年後始與其父親結婚之梁潔梅之入境設籍許可有何法律上利害關係，就此原告亦未予說明，益證其申請於法不合。
七、綜上所述，原告之申請於行政程序法第128條之規定未合，被告函復以：「本局於法無據，歉難辦理」，其結論尚無違誤（如前所述，原告未表明係依行政程序法第128 條而為申請），訴願決定未究明本件性質上屬課予義務訴願，本應審查原告之請求是否得獲滿足，僅於被告上開函復是否為行政處分一節著墨，並為不受理之決定，於法雖有所不合，然因本件原告之申請顯非合法，無贅由訴願機關再予審查之必要。原告訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之陳述，於判決結果不生影響者，不予一一論述，附予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
第五庭審判長法 官 張 瓊 文
法 官 胡 方 新法 官 王 碧 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
書記官 徐 子 嵐