臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00781號原 告 美商．麥當勞國際資產公司代 表 人 甲○○○○訴訟代理人 陳玲玉 律師
邵瓊慧 律師倪伯萱 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 新加坡商‧揮作企業有限公司代 表 人 乙○○送達代收人 惲軼群上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年1月3 日經訴字第09406143280 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告就註冊第0000000 號「MacCandy」商標所提異議案，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人之前手達飛國際企業股份有限公司（下稱達飛公司）於民國（下同）91年8 月2 日以「MacCandy」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之軟糖、茶糖、薑糖、涼糖、太妃糖、水果糖、薄荷糖、牛奶糖、牛乳糖、果仁糖、咖啡糖、椰子糖、巧克力糖、糖果、果汁軟糖、焦糖（糖果）、聖誕樹裝飾用糖果、糖錠、糖片（糖果）、餅乾商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為審定第0000000 號商標（如附圖，以下簡稱系爭商標）。嗣原告於92年4 月30日以系爭商標有違核准審定時商標法第37條第7 、12、14款之規定，檢具如附表之商標（以下簡稱據以異議商標1 至7 ）及註冊第106388號「McCAFE」、註冊第830519號「McCRISPY」等商標，對之提起異議，達飛公司旋將系爭商標移轉予參加人。異議案件審查期間，商標法於92年11月28日修正公布施行，被告爰依現行商標法第89條第1 項之規定，將該系爭商標逕予註冊為第0000000 號商標。另依同法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。案經被告審查，以原告異議主張條款相當於現行商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，乃認系爭商標無違修正前商標法第37條第7 、12款及現行商標法第23條第1 項第12、13款規定，以94年7 月27日中台異字第920554號商標異議審定書為異議不成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷 。
⒉請判命被告機關作成異議成立並撤銷註冊第0000000 號「MacCandy」商標之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未為任何聲明及陳述。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張：
一、原告擁有著名之據以異議商標：㈠本件原告乃一專業生產、販賣各種快速服務之漢堡、薯條、
可樂、果汁等商品之國際性企業集團。自創設以來，麥當勞公司即以據以異議商標1 作為商標及服務標章之圖樣，用以表彰其所產製之商品及所提供之服務。由於產品衛生可靠、風味獨特，且服務親切、迅速，麥當勞公司之據以異議商標
1 早已深獲一般消費大眾之信賴與推崇。被告機關於95年11月21日準備程序時表示：「我們對於『McDonald's』商標使用於餐飲業為著名商標沒有意見。」㈡原告經營之速食餐飲業主要產品包括各種漢堡三明治、蜜餞
、糖果、餅乾等產品，除風行於美國本土外，更於世界100多個國家相繼成立食品推廣銷售中心，包括台灣和大陸。因此不論在世界各個角落，均可看到此日不落國的據以異議商標1 ，早已成為家喻戶曉、且為麥當勞食品之品質保證與信譽之表徵。故據以異議商標1 使用於漢堡三明治、蜜餞、糖果、餅乾等產品之商標，自屬著名商標無疑。
㈢近年來原告鑒於速食連鎖店市場趨近飽和且競爭激烈，身為
速食連鎖店之龍頭－McDonald's公司乃積極擴展漢堡及相關餐飲服務，並以據以異議商標3 為主軸發展一系列餐飲食品之商標，諸如：據以異議商標4 至7 、「Mckids」、「McEXPRESS 」、「McTREAT 」、「McCRUNCH」、「McDIPPERS 」、「McSALAD 」、「McSNACK 」、「McCRISPY」、「McCAFE」、「McCHEESE」、「McWINGS 」、「McFLURRY」、「McHAPPY 」‧‧‧‧‧‧等，此有原告檢附歷年來陸續向被告機關申請註冊之資料可稽。
㈣以據以異議商標3 為主軸發展之商標註冊使用之商品類別為
「漢堡、三明治、蜜餞、糖果、餅乾等產品」，包括據以異議商標3 至7 等。上揭據以異議商標3 至7 等之註冊時間早自74年左右，經原告廣泛使用於糖果、餅乾等產品上，迄今已逾20年，是以據以異議商標3 或是其附加食品名稱之型態，已儼然成為原告商標之代名詞。一般消費者一看到據以異議商標3 之系列商標，即與McDonald's作直接之聯想，足證上揭據以異議商標3 之系列商標已具知名度，乃著名商標無疑。
㈤尤有進者，原告近來已引進台灣第一家以結合McSnacks和
McTreat 之「McCafe」（麥咖啡）的複合店，分別在台北天母、民生東路三段、忠孝東路春天百貨附近開幕，銷售咖啡、慕斯蛋糕、茶品、糕點、三明治、鬆餅‧‧‧‧‧‧等商品，主要鎖定不愛吃漢堡、可樂的客層。原告之此種「McCafe」之複合店，早於西元1993年即於澳洲開設第一家，目前全球有300 多家。原告更積極大舉進軍台灣、大陸市場。日後原告之「McCafe」複合店將會與星巴客(Starbucks)咖啡店，互別苗頭，此有原告檢送網路下載相關資料可資參酌。
二、系爭商標之註冊有致公眾混淆誤認之虞：㈠修正前商標法第37條第7 、12款明定：商標圖樣「相同或近
似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊。現行商標法第23條第1 項第12、13款亦明定：商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。此兩條文之立法意旨，除保護著名商標外，亦在防止混淆、維護交易安全，並保護消費大眾之利益。
㈡次查商標法第19條規定：「商標包含說明性或不具識別性之
文字、圖形、記號、顏色或立體形，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」。本件系爭商標圖樣，係由單純外文「
Mac 」與「Candy 」結合而成之文字商標。而「Candy 」有糖果之意，因此被告機關已要求參加人聲明該字不在此系爭商標專用之列。故系爭商標與據以異議商標3 至7 等，觀念相同、讀音、外觀亦極為近似，其後均連接一與食品商品有關之說明文字（「Candy 」有糖果之意，「Chicken 」有雞之意，「BURGER」有漢堡，「Rib 」有肋排之意），且均為大寫字母起首，復指定使用於相同、類似或性質相關聯之商品上，一般消費者極易與原告McDonald's之據以異議商標3等系列商標發生混同誤認之虞，並減損其識別性，顯有首揭商標法之適用，甚為顯然。
㈢判斷商標有無混淆誤認之虞，被告機關公告之「混淆誤認之
虞」審查基準，列有各項相關因素。而商標近似及據以異議商標是否著名等項要素，依修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。原告茲就本案存在之相關因素臚列如下：
1.商標是否近似暨其近似之程度：①被告機關指出「本案兩造商標，其文字設計雖均以大寫
『M 』起首，後段則連接與食品商品有關之說明文字，然其引人寓目印象較為深刻之首字部分『Mac 』與『Mc』，係由少數字母構成，一般消費者極易辨識。」云云。惟查，兩造商標之主要部份「Mac 」與「Mc」，其讀音幾近相同，外觀亦僅一「a 」字母之差，其排列設計亦同為以大寫字母「M 」起首；復後段均連接與食品商品有關之說明文字，於一般交易市場上，極易使具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，而產生混淆誤認二商品／服務係來自同一來源，或誤認不同來源之間有所關聯。被告機關但憑一己之見，認為二商標非屬近似商標，自有違誤，要不可採。
②被告機關依據其商標註冊簿之資料，認為於各類商品或
服務中，國內外廠商以MAC 或MC作為商標圖樣設計獲准註冊者，所在多有，該外文非屬罕見而遽認定兩商標非構成近似商標。惟查，被告機關所指註冊簿之商標，不是指定商品或服務南轅北轍，就是商標圖樣整體設計、排列大相逕庭；或後段非接與食品商品有關之說明文字，與本案情形不同，自不得相提併論，被告以之比附援引，自有違誤，要不可採，此點 鈞院不可不察。
2.據以異議商標是否為著名之商標或標章：①本件原告為一專業生產、販賣各種快速服務之漢堡、薯
條、汽水等商品之國際企業集團，自創設以來即以據以異議商標1 標誌作為商標用以表彰其所產製之商品及提供之服務，而原告為拓展漢堡等相關之餐飲服務，更以據以異議商標3 為主軸發展一系列與餐飲食品有關之商標，除申准商標註冊外，並長期廣泛行銷及使用於各種餐飲食品上，一般消費者看到極為彷彿之據以異議商標
3 之系列商標之設計，極易與原告之商標作直接之聯想，已如前述。本件系爭商標申請註冊日（91年8 月2 日）前，原告據以異議商標之信譽已廣為相關事業及消費者所普遍認知而為著名商標，毋庸置疑。
②相關消費者對商標之熟悉程度，乃繫於該商標使用之廣
泛程度，而相關使用事證須由主張者證明之，如相關消費者對衝突之兩商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（前揭審查基準5.6 參照）。本件據以異議商標經原告積極保護及廣泛使用已逾
20 年 ，在市場上建立相當之知名度，已如前述並附有大量使用證據證明之。是以，據以異議商標較諸系爭商標而言，屬著名商標並為消費者較熟悉之商標，甚為顯然。
3.商品/服務是否類似暨其類似之程度：①本件系爭商標指定使用之商品名稱為：「軟糖、‧‧‧
咖啡糖、巧克力糖、糖果、糖片‧‧‧、餅乾」，與原告據以異議商標1 至7 等註冊使用之商品類別「糖果、餅乾」等產品完全相同，與據以異議商標之其他食品種類則屬近似，系爭商標與據以異議商標之商品自屬同一或近似無疑。
②惟查，被告機關竟無視於前開事實，未經調查證據，即
以「據以異議商標之漢堡、麵包、果汁、汽水等商品及餐飲服務係於原告所營之速食店、連鎖餐飲店所提供，而系爭商標所表彰之軟糖、餅乾等商品則通常於一般便利商店、量販店、超級市場等地販售，其銷售管道不同，消費者同時接觸機會不大，引起混淆可能性亦較低之因素。」云云，認為兩者無混淆誤認之虞，顯屬率斷而不足採。
③依被告機關制定之商標審查基準5.3.11所示，商品與服
務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係。本件兩造商標所指定之商品均與食品有關，原告前揭商標不是指定使用於與食品有關之商品，就是餐廳服務；其間存在有「類似之關係」。
被告機關主觀認定，消費者同時接觸機會不大，引起混淆可能性較低，實屬偏頗之詞，要不可採。
④兩商標之商品或服務是否「有致相關公眾混淆誤認之虞
」，應只問其是否有可陷公眾於誤認之可能即足矣。尤其有鑒於系爭商標「糖果、餅乾」等產品之主要銷售對象為兒童、青少年，且原告經常性推出各種玩具、糖果等系列商品以為促銷或優惠顧客。故針對糖果類商品之相關消費者（兒童、青少年）而言，其注意程度較低，顯易導致混淆誤認之虞，要無疑問。被告機關主觀判斷本件系爭商標之註冊不致使消費者誤認來自不同來源的商品／服務以為來同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，亦無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，自難令人信服。
三、系爭商標應予撤銷：㈠商標法開宗明義第1 條條文即明白揭示立法的目的：「為保
障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，以促進工商企業之正常發展，特制定本法」。因此商標法非但係保護商標權人，消費者利益更是保護的對象，故商標只要有使他人產生混淆誤認之可能，即應予禁止登記，為商標法保護消費者之基本精神。
㈡修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12
款規定：「商標相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認『之虞』，不得申請註冊」，其主要係以保護消費者不受有誤認誤購之情形發生。因此該款之適用以「但問有無發生使公眾誤信事實之可能」為已足，而不以是否已有誤信之事實發生。故商標只要有使他人產生混淆誤認之可能即應予禁止登記。又證諸歐美各先進國家，多以只要消費者達到10％以上對於系爭商標誤認為有屬同一來源之情形，即認定為有致公眾混淆誤認之虞之情況而加以禁止。
㈢本案據以異議商標3 等家族系列商標具有極高之知名度，且
據以異議商標較諸系爭商標而言係廣為相關消費者所熟悉。故綜合兩造商標圖樣之近似程度、據以異議商標之著名程度及相關消費者對兩造商標之熟悉程度等因素加以判斷，本件參加人於其後以近似之外文「MacCandy」作為系爭商標圖樣申請註冊，復指定使用於糖果、餅乾等商品，其與原告所經營之速食店、連鎖餐飲店及所提供之餐點、糖果、餅乾等商品係屬類似或性質相關聯之商品，自有使消費者於購買時，產生混淆誤認之虞，並有致減損原告著名商標之識別性，有違修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第
12 款 規定，自應不准其註冊。㈣退萬步言，縱設據以異議商標3 至7 等尚非著名商標（原告
否認之），本件亦有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。
乙、被告主張：
一、按商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第7 、12款，業經修正為現行商標法第23條第1 項第12、13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由。
二、次按修正前商標法第37條第7 款規定，商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊﹔商標法第23條第1 項第12款規定，商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、不得註冊。修正前商標法第37條第12款規定，商標「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標法第23條第1 項第13款規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來自同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。至於判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。
三、本件原告係以系爭商標與據以異議商標，其主要部分「Mc」與「Mac 」極相彷彿，復作相同設計之排列，即其後均連接一與食品商品有關之說明文字，且均為大寫起首，復指定使用於相同、類似或性質相關聯之商品上，一般消費者極易與原告McDonald's之據以異議商標3 之家族系列商標發生混同誤認之虞，並有減損其識別性等語為由，主張系爭商標之註冊違反前開各法條規定而提起異議。查本件系爭商標與據以異議商標相較，其文字設計雖均以大寫「M 」起首，後段則連接與食品商品有關說明文字；然其引人寓目印象較為深刻之首字部分「Mac 」與「Mc」，係由少數字母構成，一般消費者極易辨識，又前者外文除顯然較後者外文多一「a 」字母外，另依據被告機關商標註冊簿及系爭商標權人檢附之商標註冊資料，可證於各類商品或服務中，國內外廠商以MAC或MC作為商標圖樣設計獲准註冊者，所在多有，該外文非屬罕見，是以二者商標以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，應不會有所混淆而誤認兩商品/ 服務來自同一來源，非屬構成近似之商標。再者參酌據以異議商標漢堡、麵包、果汁、汽水等商品及餐飲等服務係於原告所營之速食店、連鎖餐飲店所提供，而系爭商標所表彰之軟糖、餅乾等商品則通常於一般便利商店、量販店、超級市場等地販售，其銷售管道不同，消費者同時接觸機會不大，引起混淆可能性亦較低之因素，客觀上判斷本件系爭商標之註冊不致使消費者誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來自同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，亦無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞。
四、據上論結，本件應無修正前商標法第37條第7 、12款及商標法第23條第1 項第12、13款規定之適用。另依商標法第41條第1 項規定，提出異議者，應以異議書載明事實及理由，並附副本。本件原告於提出異議申請書時，雖書明主張法條為修正前商標法第37條第7 、12、14款，惟未附理由，嗣於補充異議理由書時，就修正前商標法第37條第14款部分仍未補正到局，依前揭條款規定，應予駁回，併予陳明。綜上論述，原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
理 由
一、按現行商標法第90條規定：本法92年4 月29日（立法院三讀通過日）修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案係上開修正商標法於92年11月28日施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37 條第7 、12款，業經修正為現行商標法第23條第1 項第12、13款，於修正施行前後其法條規定內容均為違法事由，合先敘明。
二、次按修正前商標法第37條第7 款規定，商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊﹔商標法第23條第1 項第12款規定，商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。修正前商標法第37條第12款規定，商標「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標法第23條第1 項第13款規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品或服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品或服務以為來自同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指有使一般消費者對該申請註冊商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體與著名商標或標章所表彰者產生混淆誤信之虞而言，其認定應綜合該著名商標之著名程度、商標圖樣近似程度、商標圖樣是否具有創意、商標所指定使用商品之相關及類似程度（關連性）、商品銷售網路或販賣陳列之處所、購買人對其商品種類、價格及其性質之注意程度，及二商標各自使用情形等因素判斷之。
三、被告係以本件系爭商標與據以異議商標相較，所引人寓目印象深刻之首字部分「Mac 」與「Mc」，因兩者均由少數字母構成，一般消費者極易辨識，又因國內外廠商以「MAC 」或「MC」作為商標圖樣設計獲准註冊者，所在多有，該外文非屬罕見，是以兩造商標以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，應不會有所混淆而誤認兩商品或服務來自同一來源，非屬構成近似之商標。再者，兩造商標所指定使用之商品或服務，因銷售管道不同以致消費者同時接觸機會不大，引起混淆之可能性較低，亦不致使消費者誤認來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在一定之關係，且無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，系爭商標之申請註冊，應無首揭法條規定之適用。另原告於提出異議申請書時，就修正前商標法第37條第14款部分未補正異議理由到局等語為由，乃為駁回異議之處分。原告不服，提起訴願，主張該公司鑒於速食連鎖店市場趨近飽和且競爭激烈，乃積極擴展漢堡以外的餐飲服務，並以據以異議商標3 為主軸發展一系列餐飲食品之商標並陸續申請註冊在案，復經原告廣為使用於各種餐飲食品上，是以據以異議商標3 已儼然成為原告McDonald's之代名詞。一般消費者看到上述原告之據以異議商標3 之系列商標，極易與原告McDonald's作直接之聯想，足證上揭據以異議商標3 系列商標於餐飲食品業界已具相當知名度，殆無疑義。尤有進者，原告近來已引進台灣第一家以結合McSnacks和McTreat 之「McCafe」（麥咖啡）的複合店，分別在台北天母及忠孝東路春天百貨附近等地開幕，主要鎖定不愛吃漢堡、可樂的客層。其次，系爭商標圖樣係由單純外文「Mac 」與「Candy 」結合而成之文字商標，與據以異議商標圖樣相較，其主要部分「Mc」與「Mac 」無論讀音、外觀均極相彷彿，復相同設計成在大寫起首之字首之後均連接一與食品商品有關之說明文字，並指定使用於相同、類似或性質相關聯之商品上，一般消費者極易與據以異議商標發生混同誤認之虞，並減損其識別性，應有首揭商標法之適用，甚為顯然。被告認為兩商標非屬近似不惟純屬一己之見，其所指已獲准註冊之各商標，更不但所指定使用之商品或服務南轅北轍，即使商標圖樣之整體設計、排列亦大相逕庭，俱與本件不同，自不得比附援引。復因兩造商標所指定之商品均與食品有關，且原告前揭商標若非指定使用於與食品有關之商品，就屬餐廳服務之類，其間均存在有類似之關係，被告主觀認定消費者同時接觸機會不大，不致引起混淆實屬偏頗之詞，要不可採等語，訴願決定以原告就原處分駁回其主張系爭商標有違修正前商標法第37條第14款規定之部分，於訴願階段未再有爭執，應不予審究，先予敘明。次查，系爭商標圖樣係單純由橫書之外文字首「Mac 」與常見之外文「Candy 」結合而成，與據以異議商標圖樣同樣由單純橫書之外文字首「Mc」與常見之外文「BURGER」、「Chicken 」、「Rib 」、「CAFE」、「CRISPY」、「FLURRY」、「HAPPY 」等各別結合者相較，兩造商標之文字設計雖均以大寫之外文「M 」為字首的第一字，而「Mac 」與「Mc」又僅有一外文字母「a 」之差異，讀音復為近似。惟查，「Mac 」或「Mc」不論其讀音或文字，均為外文中極為普通而習見者，國內外不同廠商以之作為商標圖樣之一部分申請註冊者，所在多有；且系爭商標尚有外文「Candy 」可資與據以異議商標之「BURGER」、「Chicken 」、「Rib 」、「CAFE」、「CRISPY」、「FLURRY」、「HAPPY 」等區辨。是以衡酌國內消費市場已存在多件商標均含有「Mac 」或「Mc」等外文字母，且於異時異地整體觀察兩造商標之圖樣「MacCandy」及「McBURGER」、「McChicken 」‧‧‧等，不惟其外觀並不相同，觀念亦有差異，並其讀音復無近似之處，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時實施以普通之注意，應不難加以區辨，兩造商標應非屬構成近似，自無首揭商標法條款規定之適用。從而，被告以系爭商標無違修正前商標37條7 、12款及商標法第23條第1 項第12、13款規定，所為異議不成立之處分，洵無違誤等語為由，因將原處分予以維持。原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及其爭點均如事實欄所載。
四、本院查：㈠「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商
標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「商標之是否近似應總括其全部以隔離的觀察認定其有無混同或誤認之虞以為斷」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、二十六年判字第四八號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，除總括其全部以隔離的各別觀察認定二者有無混同誤認之虞外；如其商標係以文字、圖形或記號為聯合式，而其中某部分特別突出呈現為主要部分者，則應就該商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其與另一商標是否足以引起混同誤認之虞。二者無論在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。又著名商標基於考量其商品品質、廣告量、銷售量、企業規模及企業形象等因素，在判斷商標是否近似及商品或服務是否類似時，應具有較大保護範圍，以杜絕搭便車，冀圖僥倖之風。
㈡系爭商標圖樣係單純由橫書之外文字首「Mac 」與常見之外
文「Candy 」結合而成，與據以異議商標圖樣同樣由單純橫書之外文字首「Mc」與外文「BURGER」、「Chicken 」、「
Rib 」、「CAFE」、「CRISPY」、「PIZZA 」等各別結合者相較，兩造商標之文字設計均以大寫之外文「M 」為字首的第一字，「Mac 」與「Mc」又僅有一外文字母「a 」之差異，讀音復為近似（均發音類似「麥克」），其後段均連接與食品商品或食品服務有關之名稱或說明文字（「Candy 」有糖果之意，「Chicken 」有雞肉之意，「BURGER」有漢堡之意，「Rib 」有肋排之意，「CAFE」有咖啡館之意，「CRISPY」意為「易脆的」，其名詞「CRISP 」意指水果、甜點，「PIZZA 」即義大利脆餅），於一般交易市場上，本有使具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，而產生混淆誤認二商品或服務係來自同一來源，或誤認不同來源之間有所關聯之虞。何況系爭商標之外文「Candy」用於糖果，乃商品名稱，不具識別性，參加人已聲明該字不在系爭商標專用之列，足見系爭商標的主要部分在於「
Mac 」，則原告主張其與據以異議商標構成近似，尚非全然無據。且據以異議商標1 至7 （即McDONALD'S、Mc、McBURGER、McRib 、McChicken 、McPIZZA ）註冊使用的商品範圍均包含糖果及餅乾類食品，與系爭商標相同，則如果據以異議商標1 至7 係著名商標，即更容易使相關消費者誤認系爭商標與該著名商標係同一來源之「Mc」系列近似商標。故據以異議商標1 至7 是否為著名商標，攸關其在判斷商標是否近似時是否具有較大保護範圍，尤其在兩商標是否近似難以定奪時，更有加以參酌之必要。惟原處分迴避據以異議商標1 至7 是否為著名商標，又漏未注意其與系爭商標註冊使用的商品範圍均包含糖果和餅乾類食品，及糖果、餅乾的愛好者不會分裂各擁消費場所的習性，徒以系爭商標與據以異議商標相較，所引人寓目印象深刻之首字部分「Mac 」與「Mc」，均由少數字母構成，一般消費者極易辨識，又因國內外廠商以「MAC 」或「MC」作為商標圖樣設計獲准註冊者，所在多有，該外文非屬罕見等語為由，即認兩造商標以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，應不會有所混淆而誤認兩商品或服務來自同一來源，非屬構成近似之商標；又以兩造商標所指定使用之商品或服務，因銷售管道不同以致消費者同時接觸機會不大，引起混淆之可能性較低等語為由，認定系爭商標不致使消費者誤認其與據以異議商標所指定使用之商品來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在一定之關係，且無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，而遽為異議不成立之處分，尚嫌速斷。
五、綜上所述，原處分認事用法既有可議，訴願決定未加糾正，仍予維持，即有未洽，原告訴請將之一併撤銷，自無不合，應予准許。惟系爭商標之註冊是否應予撤銷，尚有待被告依本院前述見解重新審酌據以異議商標是否為著名商標，兩造商標是否近似，及是否有致相關消費者混淆誤認之虞，再為決定，則原告求為判決命被告應就系爭商標為異議成立之處分，尚未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200 條第4款規定意旨，原告僅在請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成處分部分為有理由，其餘部分，尚難准許，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第200 條第4 款、第104 條、民事訴訟法第79條，判決如
主文。中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
第四庭審判長法 官 侯 東 昇
法 官 楊 莉 莉法 官 林 文 舟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
書記官 林 俞 文