臺北高等行政法院判決
95年度訴字第896號原 告 甲○○訴訟代理人 陳居亮律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 戊○○兼送達代收
丁○○
參 加 人 宏舜企業股份有限公司代 表 人 乙○○
參 加 人 丙○○上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國95年1 月9 日經訴字第09506160170 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國85年6 月10日以「具角度定位之軟性接桿構造」（下稱系爭案）向被告之前身中央標準局申請新型專利，經其編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第130010號專利證書。嗣參加人以其有違核准時專利法第97條、第98條第1 項第2 款及第2 項之規定，對之提起舉發。案經被告審查，於89年10月30日以（89）智專三（三）05025 字第08989001862 號專利舉發審定書為舉發不成立之處分。參加人不服，經訴願決定機關以90年7 月11日經（90）訴字第09006315770 號訴願決定書撤銷原處分後，被告乃重新審查，另於92年10月7 日以（92）智專三（三）0501
8 字第09221008160 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分，嗣於同年月17日以（92）智專三（三）05018 字第09241757940 號函更正審定主文為「舉發成立，應撤銷專利權」。原告不服，經訴願決定機關以93年4 月13日經訴字第09306216670 號訴願決定書撤銷原處分後，被告再重新審查，於94年6 月20日以（94）智專三（三）05018 字第09420564
650 號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准審定時專利法第98條第2項之規定，不符新型專利要件，而應予以撤銷？㈠原告主張之理由：
1.補強證據1 （西元2000年11月15日之日本發票收據2 張）補強證據2 （型號FBS- 300之未拆封實物2 個）依專利法第72條第4 項之規定屬新證據，無加以審酌之必要；且補強證據1 、2 的公開時間為2000年11月15日，晚於系爭案申請日，不適格作為系爭案不具新穎性及進步性之有效證據；又補強證據1 、2 是否真為原舉發書證中的同一基礎事實及證據，亦須詳加比對查證，以作為舉發證據是否適格之論證，引證2 （SUNFLAG 之產品型錄）、引證3 （產品編號NO.FBS-300之撓性連接桿之實物及包裝盒）、引證4（產品編號NO.FBS-300之撓性連接桿部分拆解之實物）均無公開日期早於系爭案申請日，補強證據1 、2 的公開日同樣晚於系爭案申請日4 年之久，因此上述5 項證據之證據力及適格性，已完全不足。
2.原告有另外經由國外廠商向日商新龜製作所株式會社訂購引證1 （日本平成7 年即1995年1 月發行之新龜製作所株式會社之產品型錄及其部分中譯本）、引證2 的商品，所取到的商品並不具有系爭案的技術內容，以此證明引證3、引證4 與引證1 、引證2 不具關聯性。
3.引證3 、4 實品的包裝說明圖式都是經由雙手圖式所操作實體，需要雙手操作表示沒有可撓曲定位的功能。
4.根據引證3 、4 的實品背面說明，顯示的圖式為單層的片狀材料的包覆，沒有圓桿狀材料的包覆。與包裝內的實品具有圓桿材料與片狀材料係不符的。引證3 、引證4 不足以證明為引證1、引證2型錄上所揭示的產品。
5.依「財團法人中華民國商品條碼策進會」印行之「商品條碼系統簡介」，以及「商品基本資料表」，申請廠商於填寫上開條碼申請資料時，其「必填欄位」內容中，與商品有關者略有：品牌名稱、商品名稱、商品補充說明、產地國、參考售價、包裝型態、商品淨含重、包裝尺寸、商品毛重、商品人數、最低訂購數量、受定單位、保存期限、上市日期、終止配送日期等等，惟其中並未要求申請人應填寫關於商品「結構」之資料。是故藉由商品之「條碼」，並不足以證明使用同一「商品條碼號碼」之商品，於不同時期製造行銷時，其「結構」必定會是相同的。
6.引證1尾頁固然記載有「平成7 年1 月」（ 即1995年1 月）之發行日期，然而型錄當中有關FBS-300 之記載，並無任何有關「條碼」之資料；而引證2 則未見記載任何關於發行日期之資料。該二型錄內之FBS-300 ，是否為同一時期生產之產品？以及是否為相同結構之產品？顯有疑義。
因此無法藉由引證1 及引證2 之產品型錄，即逕為推斷二型錄內之FBS-300 產品之「結構」必定是相同的。
7.引證1 與引證2 只有見到FBS -195之包裝樣式及圖式，並未見到有關FBS -300之包裝樣式及圖式。而於引證1 與引證2 中，有關FBS -195之包裝樣式，則有如下不同之處：
⑴包裝紙卡之印刷樣式（圖式）完全不一樣。
⑵產品實體物之放置方向，二者正好上下顛倒，引證1尖端朝下，引證2 尖端朝上。
則參加人逕以引證3 及引證4 之實體物（ FBS -300產品，且不知其購買時間），主張其型號均與引證1 及引證2 中之FBS -300者相同，則其即係「結構」完全同之物云云，顯屬率斷。
8.系爭案「具角度定位」之特性：⑴「FLEXIBLE」英文單字於意義上固然包括「易彎曲的、
撓性的、有彈性的」等等在內，惟並無「角度可固定性」之意義在內。而系爭案係「具角度定位之軟性接桿構造」，產品除了具備「易彎曲的、撓性的、有彈性的」等等特性之外，更重要的是在於「具角度定位」之特性。於新龜製作所株式會社目前所生產製造之各類具備外部撓性被覆連桿之起子當中，有具備可角度定位者（如FBS-300 ），亦有不具備角度定位者（如FB-l9 產品），然而各該產品之包裝上或是型錄上，都只見強調「FLEXIBLE」，亦即只見強調「易彎曲的、撓性的、有彈性的」等等特性而已，並未見其強調過「具角度定位」此一特性。
⑵根據新龜製作所株式會社於其型錄內或是於其產品包裝
上之連桿外部撓性被覆結構之分解圖示，其中可見在外部撓性被覆部分只有片狀材料而已，並無圓桿狀材料在內；然而此等結構之外部撓性被覆只能有「易彎曲的、撓性的、有彈性的」之特性而已，無法具備有「具角度定位」之特性。
⑶「具角度定位」之特性於外部撓性被覆連桿之起子當中
，係相當重要之特色及賣點。然而於新龜製作所株式會社之型錄及包裝上，卻未見該公司強調過此一特點，而且於其結構之分解圖示中，亦未見能夠使產品具備該一特點之構件。截至目前為止，新龜製作株式會社仍然在生產製造各類具角度定位者與不具角度定位者之可撓性連桿起子，而「平成7 年1 月」型錄內之FBS-300 可撓性連桿起子產品是否為「具角度定位」之起子？無法由參加人提出之證據得到令人無疑之勾稽。因此不應逕為論斷新龜製作所株式會社於「平成7 年1 月」已有產製角度定位」特性之可撓性連桿起子。
㈡被告主張之理由：
1.補強證據2 實物以及補強證據1 發票（依附於補強證據2）均係SUNFLAG 商標「FBS-300 」型號產品，其和引證1、2 型錄，引證3 、4 實物（包裝盒）標示型號「FBS-30
0 」相同，係屬可勾稽串聯之關聯性證據，該等證據可佐證型號「FBS-300 」應為單一構造產品，是以由引證1 產品型錄之發行日期1995年1 月，可證明型號「FBS-300 」產品公開日期，早於系爭案之申請日85年6 月10日；又關於爭議案件審定之前，舉發人補提之理由及證據，仍應審理，況補強證據1 、2 為關聯性證據，併予審理自無違法之情事。
2.因為型號與條碼一致，所以引證3 、引證4 可以與引證1、引證2勾稽。
3.補強證據1 、補強證據2 係要證明FBS-300 的型號產品所有的構造都一樣。
㈢參加人主張之理由：
1.答辯理由如被告答辯。
2.證據3 的實品是參加人丙○○在日本買回的，沒有發票。因為參加人被控告專利侵權，所以從日本一般五金行商店買回來證明有在銷售，之後所提補強證據1 、補強證據2也是參加人丙○○在日本的一般商店買回的，此部分有發票。證據3 與補強證據購買的時間相差一年的時間，兩外包裝不同，但內部結構相同。
理 由
一、系爭案係於85年6月10日申請專利，被告於86年2月25日審定准予專利，則系爭案有無應不予專利之原因，應以核准審定時所適用之自83年1月21日修正公布之專利法為斷。次按，凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，固為系爭案核准審定時專利法第97條暨第98條第1 項所明定。惟同法第98條第1項第1 款、第2 項分別規定：「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。…。」「（第2 項）新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」
二、依卷附系爭案專利說明書之記載，系爭案係：一種具角度定位之軟性接桿構造，其係由一外管兩端各結合一承套，及一扭力桿兩端分別結合工具接頭與套件接頭構成該扭力桿得在外管內旋動之接桿，其特徵在於：該外管係由一片狀材料及一圓桿狀材料採上下疊合方式同時以螺旋狀態繞結而成，並該片狀材科乃繞合於圓桿材料所形成的間隙中．構成彼此為緊密繞結狀態者。引證1為日本平成7年（1995年）1月發行之新龜製作所株式會社（商標SUNFLAG ）之產品型錄及其部分中譯本；引證2 為SUNFLAG 之產品型錄；引證3 為產品編號NO.FBS-300之撓性連接桿之實物及包裝盒，引證4 為產品編號NO.FBS-300之撓性連接桿部分拆解之實物。補強證據1係2000年11月15日之日本發票收據兩張；補強證據2 為型號
FB S - 300之未拆封實物2 個。經查，引證3 、4 之實物樣品，其型號、產品條碼號、公司名稱、地址、商標等皆相同於引證1 、2 產品型錄；依一般商業習慣，引證1 至4 所揭示FBS-300 型號應屬同一產品。另補強證據2 之實物以及補強證據1 發票（依附於補強證據2 ）均係屬SUNFLAG 商標之FBS-300 型號產品，其與引證1 至4 係屬可勾稽串聯之關聯性證據，該等證據可佐證型號FBS-300 ，應為單一構造之產品。由引證1 產品型錄之發行日期，可證明型號FBS-300 之公開日期，早於系爭專利之申請日；再由引證3 、4 型號FBS-300 實物其外部撓性被覆由片狀材料及圓桿狀材料採上下疊合螺旋繞結而成，該片狀材乃繞合於圓桿材料所形成之間隙中等構成，已揭露系爭案申請專利範圍第1 項所載之構造特徵，且兩者所達到軟性接桿可保持角度定位靈活操作之功效亦屬相同，難謂系爭案申請專利範圍第1 項具進步性，引證1 至4 及補強證據1 、2 等所揭示之型號「FBS-300 」產品，足以證明系爭案係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者，均據原審定載明在卷，核無不合。
三、原告雖主張補強證據1 （2000年11月15日之日本發票收據2張）補強證據2 （型號FBS- 300之未拆封實物2 個）依專利法第72條第4 項之規定屬新證據，無加以審酌之必要；且補強證據1 、2 的公開時間為2000年11月15日，晚於系爭案申請日，不適格作為系爭案不具新穎性及進步性之有效證據。但查，補強證據1 、2 僅係作為證明係與引證1 、2 、3 、
4 具有同一證據關聯性之用，並非單獨用以證明系爭案不具進步性，自非不能加以審酌。原告主張引證3 、4 實品的包裝說明圖式都是經由雙手圖式所操作實體，需要雙手操作表示沒有可撓曲定位的功能。根據引證3 、4 的實品背面說明，顯示的圖式為單層的片狀材料的包覆，沒有圓桿狀材料的包覆，與包裝內的實品具有圓桿材料與片狀材料係不符的等語。經查，引證3 、引證4 之實物確係顯現其外部撓性被覆由片狀材料及圓桿狀材料採上下疊合螺旋繞結而成，該片狀材乃繞合於圓桿材料所形成之間隙中等構成，已揭露系爭案申請專利範圍第1 項所載之構造特徵，且證物3 於提出被告作成第1 次審定時尚未拆封，業據被告訴訟代理人於96年12月6 日準備程序陳明。依引證3 產品編號NO.FBS-300，其商品條碼為0000000000000 ，與引證1 、引證2 之型號及其商品條碼相符（引證1 FBS-300 其商品條碼為0000000000000參照第34頁左上欄所示，引證2 FBS-300 其商品條碼為0000000000000 亦有其規格表可憑），再參照參加人所提出補強證據2 之外包裝顯示型號FBS- 300之商品條碼亦均為0000000000000 。依引證3 與補強證據2 為不同時間向日本購買之產品，其型號及商品條碼與引證1 、引證2 均維持一貫，且由其包裝紙卡印刷設計雖略有不同，產品實體物之放置方向亦有差異，但其圖示之說明之內容，其間並無明顯差異之情形，產品外觀亦屬相同，尚難認該日本所銷售之商品於同一型號同一商品條碼使用，且外觀相同情況下，其商品之內部結構已作顯著不同之改變。則以引證1 、引證2 、引證3 、引證4 與補強證據1 、2 作為同一關聯證據，自足以證明系爭案係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者。至於原告主張其另外經由國外廠商向日商新龜製作所株式會社訂購引證1 （日本平成7 年即1995年1 月發行之新龜製作所株式會社之產品型錄及其部分中譯本）、引證2 的商品，所取到的商品並不具有系爭案的技術內容部分。經查，原告所提出產品係依其需求而訂製，是否新龜製作株式會社所生產製造可撓性連桿起子均有具角度定位者與不具角度定位者二種類型，尚非無疑。且該等產品之2 承套部分，其中握持之一端為流線型，另一端為光滑表面，與引證1 、引證2 型錄所示2 承套係呈現直線條紋狀者顯有差異，足見原告所提其向新龜製作株式會社所訂購之產品與引證1 、引證2 型錄所示之FBS-300 產品並非同一款式，自不能作為引證1 、引證2 的產品不具有系爭案技術內容判斷之論據。
四、從而被告以系爭案有違審定時專利法第98條第2項之規定，而為舉發成立，應撤銷專利權之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 22 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 23 日
書記官 王英傑