臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00901號原 告 美而美食品實業有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生(局長)訴訟代理人 丁○○
參 加 人 美人文化事業股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年1月16日經訴字第09506160540號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠參加人前於91年11月1 日以「MeiMei美美網設計圖」商標
，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之網路購物、藉由網際網路提供書籍．雜誌零售、藉由網際網路提供商情資訊、網路廣告看版出租、網路廣告設計、廣告之企劃宣傳、行銷諮詢研究顧問、網路廣告代理、網路拍賣、文教用品零售、服飾配件零售、眼鏡零售、首飾及貴金屬零售、為工商業籌備商展及展示會及博覽會之服務、代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供、工商管理協助、櫥窗設計及擺設之設計、職業介紹、拍賣、市場調查、公關、廣告宣傳器材及場所租賃、辦公機器及設備租賃、建立電腦資訊系統資料庫等服務，向被告申請註冊，經准列為註冊第188075號商標。
㈡嗣原告於94年1 月4 日，以系爭商標與據以評定之註冊第
112262號「美而美」商標（下稱據爭商標）之讀音、觀念及外觀構成近似，有違商標法第23條第1 項第13款之規定，對之申請評定。經被告審查結果，以94年9 月13日中台評字第940011號商標評定書為申請不成立之處分。原告不服，提起訴願，經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加本件訴訟，而參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為陳述。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告應就原告94年1月4日評定申請案為評定成立處分。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭商標與據爭商標是否構成近似，而有致相
關消費者混淆誤認之虞？㈠原告主張之理由：
⒈按改制前行政法院26年判字第20號判例︰「商標是否近
似，應隔離觀察，以為判定之標準，縱令兩商標對照比較，能見其差別，然異時異地各別觀察，則不易見得，仍不得不近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分，雖不近似，仍不得不謂為商標之近似。」30年判字第42號判例︰「商標所用之文字，包括讀音在內，審究商所用之文字是否近似，自應以其文字之形體與讀音有無誤淆誤認之虞以為斷。」20年判字第10號判例︰「構成商標之圖形文字，總括其各部分，從隔離的觀察，其全體之外觀上茍易發生混同誤認者，固屬近似。若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上、有足以引起混同誤認之虞者，亦係近似。而其附屬部分之有無顯著差異，則非所問。」可知，觀察商標之近似，以通體觀察、隔離觀察、主要部分觀察，並就商標之外觀、名稱、讀音、觀念等有無發生混同誤認之虞以為斷，而重要者，則在於具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通之注意，有無發生混淆誤認之虞以為斷。
⒉查系爭商標『MeiMei美美網』使用於網路購物，該商標
圖樣上之『網』字係指定使用之服務之說明性的文字，該『網』字為其指定使用之服務屬通用之名稱，不具顯著性、不具商標權，且『MeiMei』復為『美美』之譯音，中英文各自為商標之主要部分，此與據爭商標『美而美』相較，不僅中文外觀、觀念構成近似，外文亦與『美而美』讀音相同，構成近似，理由說明如下：
⑴讀音近似：系爭商標之『Mei Mei 』字體巨大橫書，
而『美美網』細小直書列於其右，『MeiMei』引人注目，且『MeiMei』又是『美美』之譯音，與據以評定商標『美而美』構成讀音近似，依改制前中央標準局中台異字第741963號審定認定『樂得』與『lotto 』讀音近似，此足以作為英文與中文構成近似之證明。
另系爭商標之中文『美美網』，因『網』字是產品說明之文字，不具商標權，因此中文部分應以『美而美』與『美美』互為比對，二商標僅『而』字一音不同，且二造商標音節數都不長，連貫唱呼，消費者施以普通之注意，容易誤認。
⑵觀念近似：據爭商標『美而美』，係『美』與『美』
二字中間由「而」字所串聯，「而」是連接詞並無特殊意義，因此『美而美』與『美美』或『美』在字義上並無不同，此與系爭商標『MeiMei美美』相較，因『MeiMei』是『美美』之譯音，因此系爭商標之主要部分在『美美』二字上，而『美而美』與『美美』係屬同一觀念或概念之用詞，二商標確實構成近似。⑶外觀近似：『美而美』與『MeiMei美美』相較，後者
英文之『MeiMei』是中文『美美』的譯音，因此該商標之主要部分在『美美』二字，此與『美而美』相較，外觀僅『而』一字不同，消費者容易誤認。
⒊綜上，系爭商標『MeiMei美美網』，其『MeiMei』巨大
引人注目，造成與『美而美』讀音混同，整體觀之，難謂不近似，且『MeiMei美美網』之『網』字不具商標權，其中文應以『美美』為觀察，此與據爭商標『美而美』構成外觀與觀念混同，已如前述。再以系爭商標指定使用於「網路購物、藉由網際網路提供書籍、雜誌零售、文教用品零售、服飾配件零售、眼鏡零售…」與據爭商標指定使用於「超級市場、便利商店、超級商店」屬類似之服務，經濟部經訴字第09306220900 號決定書已有論明，系爭商標申請註冊確有違商標法第23條第1 項第13款規定。
㈡被告主張之理由：
⒈按修正前商標法第77條準用第37條第12款規定：服務標
章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊。及現行商標法第23條第1 項第13款規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，依被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒉商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若
其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。經查，系爭「MeiMei美美網設計圖」商標係由外文「MeiMei」設計圖及直書之中文「美美網」所組成，與據以評定之「美而美」商標相較，二者中文固有相同之「美」字，惟據爭商標係由「而」字置於2 個「美」字之中，且字體大小一致，予人印象為「美而美」整體，與系爭商標係由2 個「美」字連續排列，再結合「網」字組成，二者不論外觀、觀念及讀音均明顯可辨，系爭商標並另有外文「MeiMei」設計圖可茲區分，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應足資區辨二者服務來源不同而無混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標，揆諸前揭規定與說明，自無上揭法條規定之適用。至原告所舉本局核駁第0000000 號審定書之處分，經查該核駁案二造商標與本案並非完全相同，尚難比附援引執為本件商標之註冊應予撤銷之論據，併予敘明。
理 由
一、按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：…⒓相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」「商標之註冊違反第31條第5 項、第36條、第37條第1 項或第42條第2 項後段之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效。」「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」91年5月29日修正公布商標法（下稱修正前商標法）第37條第12款、第52條及第77條分別定有明文。又「商標有下列情形之一者，不得註冊：…⒔相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」「商標之註冊違反第23條第1 項或第59條第4 項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。」亦為現行商標法第23條第1 項第13款、第50條第1 項所明定。
二、本件參加人前於91年11月1 日以「MeiMei美美網設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類所定之各項服務，向被告申請註冊，經准列為註冊第188075號商標。嗣原告以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第13款規定，於94年1 月4 日對之申請評定。經被告審查結果，以94年9 月13日中台評字第940011號商標評定書評定為「申請不成立」之事實，有原告前開評定申請書及被告前開商標評定書附原處分卷可稽，堪信為真實。
三、原告起訴主張：系爭商標部分服務指定使用於「網路購物」，其圖樣上「網」字，不具顯著性，非商標之主要部分，其中、英文之主要部分「美美」、「MeiMei」與據爭商標「美而美」之讀音、觀念及外觀均構成近似，且其指定使用於「網路購物、藉由網際網路提供書籍、雜誌零售、文教用品零售、服飾配件零售、眼鏡零售」與據爭商標指定使用於「超級市場、便利商店、超級商店」屬類似之服務，確有發生混淆誤認之虞等語。故本件厥應審究者，係系爭商標與據爭商標是否構成近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞？
四、經查：㈠按現行商標法第91條第2 項規定：「對本法中華民國92年
4 月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」查系爭「MeiMei美美網設計圖」商標係於92年10月16日註冊，其商標評定應適用修正前商標法規定；而系爭商標所涉之註冊時商標法第77條準用第37條第12款，業已修正為現行商標法第23條第1 項第13款，於現行商標法修正施行前後均屬違法事由，合先敘明。
㈡次按，現行商標法第23條第1 項第13款所稱「有致相關消
費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品、服務為同一來源之系列商品、服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言；而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品、服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。被告公告之「混淆誤認之虞審查基準」第5.
2.1 規定：「商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。」經核與上揭商標法第23條第1 項第13款及修正前商標法第37條第12款之規定均無違背，自得適用審查系爭商標是否與據爭商標構成近似之依據與基準。
⒉又按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由
於商標呈現在商品、服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品、服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能係其中較為顯著之部分，此一顯著部分即屬主要部分。因此，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品、服務之消費者之整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。就本件而言，系爭商標「MeiMei美美網設計圖」係由外文「MeiMei」設計圖及直書之中文「美美網」所組成，與據爭商標「美而美」商標相較，二者中文固有相同之「美」字，惟據爭商標係由「而」字置於2 個「美」字之中，且字體大小一致，予人印象為「美而美」整體，與系爭商標係由2 個「美」字連續排列，再結合「網」字組成，二者不論外觀、觀念及讀音均明顯可辨，系爭商標並另有外文「MeiMei」設計圖可茲區分，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應足資區辨二者服務來源不同而無混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標，揆諸說明，自無上揭法條規定之適用。至原告所援引被告核駁第0000000 號審定書所為之處分，核其圖樣與本案並非完全相同，且屬另案，基於商標個案審查原則，自無拘束本件之效力，附此敘明。
五、綜上所述，原告之主張，尚非可採，原處分認系爭商標並無違反修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款所定不得申請註冊之違法事由，就原告之評定申請為申請不成立之處分，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳金圍法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
書記官 李淑貞