臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00920號原 告 甲○○訴訟代理人 陳永昌 律師
周威良 律師董子祺 律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）住同訴訟代理人 丙○○
戊○○丁○○上列當事人間因免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國95年1 月17日95公審決字第0002號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告自民國（下同）94年1 月1 日起任職於臺北市立聯合醫院（下稱聯合醫院）疾病管制（林森）院區中醫師，明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟分別於94年
5 月6 日及同年月27日，為病患診察後，將應針灸治療之處方交由未具醫師資格之葉亦（嗣更名為葉翰雯）執行，因而與葉亦共同違反醫師法第28條之規定。嗣經被告查證屬實，認其嚴重破壞醫療紀律，且情節重大，爰依公務人員考績法第12條第3 項第7 款規定，以94年6 月24日府人三字第09415366600 號令核定發布一次記二大過專案考績免職（下稱原處分）。惟原告於上開免職令發布前，即於同年6 月15日提出辭職之書面報告，並經被告所屬衛生局以94年7 月15日北市衛人字第09435108000 號令發布辭職自94年6 月16日起生效。嗣原告接獲原處分後表示不服，以葉亦前經臺北市立慢性病防治院91年9 月25日北市慢內字第09130408100 號函，聘其自同年10月1 日起至12月31日止擔任該院之合約醫師，葉亦既依正當程序聘任，則其有無醫師資格，乃機關之權責，原告無權亦不能過問；又被告未敘明葉亦係於何時、何處從事何種醫療行為，在無事證下所為原處分顯屬違法、不當，況原告已辭職，並無職可免云云，提起復審，惟遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：⒈復審決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：⒈本件原處分、復審決定，違背憲法第8 條揭櫫之「正當法律程序原則」，殊屬違法：
⑴按司法院釋字第491 號解釋略以：「…對於公務員之免
職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由…」；理由書亦以：「…諸如作成處分機關應經機關內部組成立場公正之委員會決議，委員會之組成由機關首長指定者及由票選當選產生之人數比例應求相當…」。本件解釋揭櫫專案考績免職處分，非屬行政程序法第3 條第3 項第7 款「對於公務員所為之人事行政行為」，仍有行政程序法有關程序規定之適用。
⑵原處分關於理由之記載僅為「共同與未具醫師資格之葉
亦違反醫師法第28條執行醫療業務之規定，嚴重破壞醫療行為紀律，情節重大，證據確鑿。」非屬允當，復審決定予以維持亦失妥適：原告受原處分之具體事實如時間、地點、次數、過程等等，俱未見詳實記載。另認定該等事實之證據，亦付之闕如，僅以「證據確鑿」一語略過。又稽其處分作成之程序，未見依循「委員會之組成由機關首長指定者及由票選當選產生之人數比例應求相當」之準則。徵諸前開解釋意旨，愈見未合之處。對此，被告答辯以「…本府核定一次記二大過已踐行正當法律程序：94年6 月1 日聯合醫院及本府衛生局分別召開考績委員會審議，並請原告到場申辯及陳述意見，已踐行正當法律程序…」。此陳述未見詳實交待考績委員會之組成是否立場公正，自難認本件符合正當法律程序。
⑶原處分認定之事實，係違反醫師法第28條情事，惟未據
載敘憑賴之證據資料，已有未洽。被告於答辯書記載之證據亦非皆屬允妥：
①被告稱「…94年5 月27日林姓病患（記者）於林醫師
診察，處方須針灸治療處置（另開內服藥），後林君至針灸治療室等候針灸，是由葉君為林君針灸…」。
原處分指稱之葉亦，其執行針灸究與原告之間具何等關係未勾稽查明，即認定原告違反醫師法第28條情事，已非允當。
②被告又稱「…經電訪94年5 月27日夜診之2 位病患，
據述曾於同年5 月6 日及5 月27日原告看診後由『女醫師（身著白袍）』為其扎針…復據聯合醫院政風室訪談94年5 月27日原告夜間門診之跟診護士陳述當晚原告至治療室時曾見葉君穿白袍於治療室並未制止…」。所稱「原告看診後由『女醫師（身著白袍）』為其扎針」是否指稱「原告告知並委請葉亦扎針」抑或葉亦逕自赴醫院針灸，其實情如何未據查明。另指「並未制止」，試問原告僅為最基層之住院醫師，似無權限，而跟診護士未趨前制止，是否亦應負責其事則不無疑義。
③被告稱「…另訪談3 位護士，亦曾在93年期間親見原
告在看診時，葉君同時身穿白袍於診療室為病患扎針、拔針…」。所稱葉亦該等扎針等縱若屬實，原告是否在場，2 人間有無犯意聯絡在在應調查明確，不容以臆測認定之。
④被告稱「…複查91年間徐中醫師曾將證照掛號郵寄原
告辦理合約醫師申請手續，理應僅原告知悉徐中醫師之證書字號，何以葉君所持證照字號與徐中醫師相同，確有可議之處。是以，原告對葉君持偽造證照且未具醫師資格應知情…」；「…原告當時推薦林友寬、葉亦等人擔任『實習醫師』協助敷貼等輔助醫療行為，既為推薦『實習醫師』，當知…原告自當知悉葉君未具醫事人員資格…」。亦皆違背經驗法則：按日常生活，遇友人提及從事中醫師工作，衡情不至隨即查證，甚而要求出示證照文書。原告見葉亦自稱中醫師，態度熱誠，未經要求檢視證照文書；且僅引薦到院支援，洵非正式撰文推薦。此情節不能遽爾認定「原告自當知悉葉君未具醫事人員資格」。又徐醫師之證照文書號碼為「臺中字第006749 號 」，此號碼不可能過目不忘，長記腦海，被告執詞「理應僅原告知悉徐中醫師之證書字號」云云，亦與常情有間。有關葉亦（即葉翰雯）偽造中醫師證書各節，業據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官95年度偵緝字第1566號起訴書認定「…葉翰雯（原名葉亦）…於民國八十九年間某日，在臺北市…以新臺幣（下同）10萬元代價，並提供其本人照片3 張，委由…黃姓成年男子，於不詳處所，偽造其上貼有葉翰雯本人照片並蓋有偽造行政院衛生署公印文之中醫師證書（臺中字第006749號，經查係徐維偵之中醫師證書號碼）1 張…」。葉亦偽造中醫師證照既無關於原告，則被告前開辯稱「理應僅原告知悉徐中醫師之證書字號…」殊屬無據。
⑤原告業據檢察官以違反醫師法等以94年度偵字第1001
7 號起訴，並經臺灣臺北地方法院95年度醫訴字第4號審理在案（尚未審結）。原處分認定「共同與未具醫師資格之葉亦違反醫師法第28條執行醫療業務之規定…」，則原告是否確有該等情事，理應參酌刑事案件之審理，始屬無違。
⒉原處分及復審決定，違背憲法第23條揭櫫之「比例原則」
及憲法第七條「平等原則」。有關原處分各節違反前開原則之具體情事，如下所述：
⑴原處分諭示免職，違背憲法第23條「比例原則」之意旨，復審決定猶予維持，殊有未合：
①按憲法第23條「必要性」之要求，即比例原則之表現
，亦稱為「禁止過度」。又司法院釋字第409 號解釋略以「…而徵收土地之要件及程序，憲法並未規定，係委由法律予以規範…土地法第二百零八條第九款及都市計畫法第四十八條係就徵收土地之目的及用途所為之概括規定，但並非謂合於上述目的及用途者，即可任意實施徵收，仍應受土地法相關規定及土地法施行法第四十九條比例原則之限制…」。另「行政行為，應依下列原則為之：一採取之方法應有助於目的之達成。二有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」②原處分生效前原告業已辭職，並發生效力，原處分「
免職」部分，顯有違比例原則之「必要性」要求：被告稱「…本府以94年6 月24 日 府人三字第09415366600 號令核布原告一次記二大過免職，於同年月30日送達，是該免職令於是日發生效力。惟原告於94年6 月15日提出辭職報告書面，嗣經本府衛生局以94年7 月15日北市衛人字第09435108000 號令發佈辭職自00年0 月00日生效，該辭職令於同年9 月6 日送達。茲以辭職令送達前，94年6 月24日免職令係合法存在，雖因嗣後辭職生效日往前追溯，致使原告自94年6 月16日起已不具醫事人員身分，仍得以原告原任職期間之違規事實，辦理一次記二大過專案考績，惟雖原告已因辭職生效，對本府衛生局而言已達汰劣之目的，實質上等同於發生免職之效果…」。既言「原告已因辭職生效，對本府衛生局而言已達汰劣之目的，實質上等同於發生免職之效果」，則原處分殊無再為「免職」處分之必要，已極明確。復審決定協同意見書略以「…但既然承認一次記二大過免職之公務人員，得以再任，則再任後已屬另一公務員關係，自無藉由前已結束之公務員關係所生之一次記二大過紀錄，再資以結束新產生之公務員關係，此為解釋上當然。況且，既然已經辭職生效，已非公務人員，何來職務可免或可停？此種處分內容客觀上不可能實現，又有何效力或意義？是以，此時作成一次記二大過處分即可，畫蛇添足，徒增困擾而已…」。原告既已辭職在先，則一次記二大過即足適度懲罰，原處分洵無再予免職之必要性。乃原處分竟執意「免職」，其方法與目的，有失均衡。
⑵原處分諭示免職，違背憲法第7 條「平等原則」導引而
成之「禁止恣意原則」。復審決定猶予維持，殊有未合：按「禁止恣意原則」係憲法第7 條平等原則所導出，意指行政機關於作成決定時，僅得依事理之觀點而為，所謂恣意，實際上等同於欠缺適當、充分之事理上理由。本件原處分關於免職部分，於作成之際，飽受媒體指責質疑，各該文字報導，類皆認定原告涉有參與葉亦所謂密醫之情，而電子媒體未有任何確切證據亦指原告涉案。另臺北市議會對此，亦連番質詢市長及相關首長。
被告於作成原處分時無法專依憑事理之觀點，以「免職」處分藉期「交待」社會大眾。原處分無端犧牲原告之權益，實違背前開「禁止恣意原則」意旨，復審決定未察，竟予維持，自非允洽。
⒊綜上所陳，本件原處分及復審決定俱屬違法，且損害原告之權益。原告所訴，盡皆適法允妥。
（二）被告主張之理由：⒈專案考績之目的係對於任職期間之違規事實，予以一次記
二大過並發布獎懲令，且對考績功能而言，公務人員受一次記二大過專案考績免職處分之效果，係要達成汰劣功能：
⑴按公務人員考績之意旨係為綜覈名實，信賞必罰，依公
務人員考績法第3 條：「公務人考績區分如左：…三、專案考績：係指各官等人員，平時有重大功過時，隨時辦理之考績。」次查同法第12條第1 項規定：「各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：
一、…二、專案考績，於有重大功過時行之；其獎懲依左列規定：（一）…（二）一次記二大過者，免職。」另按銓敘部88年5 月6 日（88）臺甄二字第1751538 號函釋略以，公務員任公職期間，依各該法律（公務員懲戒法、考績法）之規定有觸犯刑事法令或獎懲事由之事實發生，依行為時法令訂有獎懲明文者，各該機關應即據以辦理，俾貫徹依法行政原則，有關退休或離職人員如於任職期間有獎懲事由，可否發布獎懲令一節，揆諸前揭規定，似以發布獎懲令為宜。故縱然辭職生效，已無公務人員身分，仍然可對其原任職期間之違規事實，予以一次記二大過並發布獎懲令，符合考績信賞必罰之旨，綜上，考績之目的係對於任職期間之違規事實，予以一次記二大過並發布獎懲令，且對考績功能而言，公務人員專案考績免職處分之效果，係要達成汰劣功能，故雖因辭職生效，實質上等同於發生免職執行之效果。
⑵被告原處分於同年月30日送達並發生效力，惟原告於94
年6 月15日提出辭職報告書面，嗣經被告所屬衛生局以94年7 月15日北市衛人字第09435108000 號令發布辭職自00年0 月00日生效，該辭職令於同年9 月6 日送達。
茲以辭職令送達前，94年6 月24日免職令係合法存在，雖因嗣後辭職生效日往前追溯，致使原告自94年6 月16日起已不具醫事人員身分，仍得以原告原任職期間之違規事實，辦理一次記二大過專案考績，惟雖原告已因辭職生效，已達汰劣之目的，實質上等同於發生免職執行之效果，原告所稱「原告已辭職，無職可免，不得以兩者目的相同，自圓其說」云云，係屬誤解。
⒉原告共同與未具醫師資格之葉亦違反醫師法第28條執行醫
療業務之規定，嚴重破壞醫療行為紀律，其行為已該當公務人員考績法第12條第3 項第7 款之構成要件，原處分認事用法並無不當：
⑴94年5 月27日林姓病患（記者）給原告診察，處方須針
灸治療處置（另開內服藥），後其至針灸治療室等候針灸，是由葉亦為其扎針，確實無誤。
⑵經電訪94年5 月27日夜診之2 位病患，據述曾於95年5
月6 日及5 月27日原告看診後由「女醫師（身著白袍）」為其扎針，惟○○○區○○○段並未聘僱任何女性醫師為病患針灸；復據聯合醫院政風室訪談於94年5 月27日原告夜間門診之跟診護士陳述，當晚原告至治療室時曾見葉亦穿白袍於治療室並未制止，另訪談3 位護士，亦曾在93年期間親見原告在看診時葉亦同時身穿白袍於診療室為病患扎針、拔針。故原告破壞醫療行為紀律，情節重大，事證明確。臺北市立聯合醫院考績委員會及被告所屬衛生局考績委員會皆認定原告嚴重破壞醫療行為紀律，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，與公務人員考績法上開規定該當，從而原處分認事用法正確妥當。
⒊葉亦於聯合醫院中醫科診療期間執行醫療行為及其出入時間，均為原告看診時段，足證原告所言非事實：
⑴該院區於91年9 月2 日至11月7 日辦理所謂「三伏貼」
療程活動時，原告當時推薦林友寬、葉亦等人擔任「實習醫師」協助敷貼等輔助醫療行為，既為推薦「實習醫師」，當知本國醫事人員人事條例對實習醫師之解釋為僅具本國醫學科系畢業尚未取得醫事人員資格者，原告自當知悉葉亦未具醫事人員資格，無有可推託之餘地。
⑵另該院自91年10月23日起，即不歡迎葉亦進入該院，並
要求原告不得再犯，又葉亦遭媒體披露夜間於聯合醫院中醫科診療間執行醫療行為，及其出入該診間之時間均為原告看診時段，縱原告不知其未具醫事人員資格，亦應遵守該院命令，若非與葉亦熟識，原告何以任令葉君出入診間卻不加以制止，有違常理。是以，葉亦有無醫師資格，原告應知情，且應本於醫師專業制止葉女士出現於該院診間醫療行為，原告指稱「葉女士行為如何均予原告無關…」云云，並非事實。
⒋有關被告對於所屬人員之「任免權」與銓敘部之「審定權」間之法律關係：
⑴按銓敘部組織法第4 條規定，該部掌理公務人員任免、
考績、級俸、陞遷、褒獎之「銓敘審定」事項，是銓敘部對於其他機關之公務人員並無直接任免權，「銓敘審定」僅係各主管機關行使任免權後，銓敘部事後審查其任免權的行使有無違反法律之規定，並做行政登記的事後內部審查，如審查任免有誤，應行通知用人機關補正，如審查無誤，應予審定。
⑵次按公務人員任用法第4 條規定：「各機關任用公務人
員，應注意其品德及對國家之忠誠，其學識、才能、經驗及體格，應與擬任職務之種類職責相當。如係主管職務，並應注意其領導能力。」基此，行政機關具有用人權限，並透過任命處分，形成雙方權利義務關係。又公務人員考績法第14條第1 項規定：「各機關對於公務人員之考績，應由主管人員就考績表項目評擬，遞送考績委員會初核，機關長官覆核。經由主管機關核定，送銓敘部銓敘審定。」故各機關對所屬人員得依其平日表現給予年終考績評等作為晉升或淘汰之依據或針對特定事件辦理專案考績給予所屬人員一次記2 大過免職處分，達到獎優汰劣之目的。從而，對於公務人員的任免係屬行政機關之法定權限，與前揭詮敘部之「審定權」並無衝突或牴觸之處。
⑶另依被告組織自治條例第7 條規定：「各局、處、委員
會及中心置局長、處長、主任委員及主任，承市長之命，分別掌理各該局、處、委員會及中心事務，並指揮監督所屬機關及員工。」被告人事處組織規程第2 條及第
3 條分別規定：「臺北市政府人事處…，承市長之命，綜理處務，…」「本處設下列科、室分別掌理各有關事項：…二、第二科：掌理考試分發、『任免』、遷調…及其有關事項。」準此，被告對於所屬人員可經由被告所屬人事處作成「任免」之形成處分，其方式包含辦理專案考績一次記2 大過免職處分。綜上，被告對於原告不僅有「任用權」，同時亦得依公務人員考績法之規定，給予年終考績評等或針對違法特定事件辦理專案考績一次記2 大過免職處分，此項「任免」權限與詮敘部之「審定權」並無衝突或牴觸。
⒌原告因本案所造成重大過失，致嚴重影響市府聲譽，被告
之原處分業已衡量公益與私益，並警惕來者，尚無違法、不當之處。
理 由
一、原告主張：原處分關於理由之記載僅為「共同與未具醫師資格之葉亦違反醫師法第28條執行醫療業務之規定，嚴重破壞醫療行為紀律，情節重大，證據確鑿。」非屬允當，亦未詳實記載。另認定該等事實之證據，亦付之闕如，僅以「證據確鑿」一語略過。又稽其處分作成之程序，未見依循「委員會之組成由機關首長指定者及由票選當選產生之人數比例應求相當」之準則。原處分認定之事實，係違反醫師法第28條情事，惟未據載敘憑賴之證據資料，亦有未洽。原處分生效前原告業已辭職，並發生效力，原處分「免職」部分，顯有違比例原則之「必要性」要求，且既言「原告已因辭職生效，對本府衛生局而言已達汰劣之目的，實質上等同於發生免職之效果」，則原處分殊無再為「免職」處分之必要，已極明確。本件原處分關於免職部分，於作成之際，飽受媒體指責質疑，各該文字報導，類皆認定原告涉有參與葉亦所謂密醫之情，而電子媒體未有任何確切證據亦指原告涉案，另臺北市議會對此，亦連番質詢市長及相關首長。被告於作成原處分時無法專依憑事理之觀點，以「免職」處分藉期「交待」社會大眾。原處分無端犧牲原告之權益，實違背前開「禁止恣意原則」意旨，復審決定未察，竟予維持，自非允洽。
為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，求為判決如聲明所示。
二、被告則以：專案考績之目的係對於任職期間之違規事實，予以一次記二大過並發布獎懲令，且對考績功能而言，公務人員受一次記二大過專案考績免職處分之效果，係要達成汰劣功能。被告原處分於同年月30日送達並發生效力，惟原告於
94 年6月15日提出辭職報告書面，嗣經被告所屬衛生局以94年7 月15日北市衛人字第09435108000 號令發布辭職自00年
0 月00日生效，該辭職令於同年9 月6 日送達。茲以辭職令送達前，94年6 月24日免職令係合法存在，雖因嗣後辭職生效日往前追溯，致使原告自94年6 月16日起已不具醫事人員身分，仍得以原告原任職期間之違規事實，辦理一次記二大過專案考績，惟雖原告已因辭職生效，已達汰劣之目的，實質上等同於發生免職執行之效果，原告所稱「原告已辭職，無職可免，不得以兩者目的相同，自圓其說」云云，係屬誤解。原告共同與未具醫師資格之葉亦違反醫師法第28條執行醫療業務之規定，嚴重破壞醫療行為紀律，其行為已該當公務人員考績法第12條第3 項第7 款之構成要件，原處分認事用法並無不當。葉亦於聯合醫院中醫科診療期間執行醫療行為及其出入時間，均為原告看診時段，足證原告所言非事實。原告因本案所造成重大過失，致嚴重影響市府聲譽，被告之原處分業已衡量公益與私益，並警惕來者，尚無違法、不當之處等語，資為抗辯。
三、按「公務人員之考績，應本綜覈名實、信賞必罰之旨，作準確客觀之考核。」「公務人員考績區分如左：…三、專案考績：係指各官等人員，平時有重大功過時，隨時辦理之考績。」「各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：一、平時考核：獎勵分嘉獎、記功、記大功；懲處分申誡、記過、記大過。於年終考績時，併計成績增減總分。平時考核獎懲得互相抵銷，無獎懲抵銷而累積達二大過者，年終考績應列丁等。二、專案考績，於有重大功過時行之；其獎懲依左列規定：…（二）一次記二大過者，免職。…非有左列情形之一者，不得為一次記二大過處分：…七、挑撥離間或破壞紀律，情節重大，有確實證據者。…」「考績委員會對於擬予考績列丁等及一次記二大過人員，處分前應給予當事人陳述及申辯之機會。」公務人員考績法第2 條、第3 條、第12條第1 項及第3 項第7 款、第14條第3 項分別定有明文。另公務人員考績法第15條考績委員會組織規程第
2 條規定：「考績委員會委員之任期一年。考績委員會置委員五人至二十一人，除本機關人事主管人員為當然委員及第三項所規定之票選人員外，餘由機關首長就本機關人員中指定之，並指定一人為主席。前項委員，每滿三人應有一人由本機關人員票選產生之。前項票選，應採普通、平等、直接及無記名投票法行之。但各機關情形特殊者，得採分組、間接、通訊等票選方式行之。」第4 條規定：「考績委員會應有全體委員三分之二出席，始得開會；出席委員過半數同意，始得決議。可否同數時，取決於主席。考績委員會對於考績及平時考核之獎懲案件有疑義時，得調閱有關資料，必要時並得通知受考人、有關人員或其單位主管到會備詢，詢畢退席。」上開考績委員會組織規程，係主管機關考試院依據公務人員考績法第15條之授權，就考績委員會之組成及召開所為之技術性、細節性規定，未增加法律所無之限制，亦未逾越公務人員考績法授權範圍及目的，與法律保留原則無違，行政機關於辦理相關事項時，自得援用。另醫事人員人事條例第13條規定：「醫事人員考績獎懲，除本俸、年功俸之晉級以醫事職務級別為準外，餘均適用公務人員考績法規定。」
四、上開事實概要欄所述之事實，除「原告是否為病患診察後，將應針灸治療之處方交由未具醫師資格之葉亦執行，因而與葉亦共同違反醫師法第28條之規定」外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、臺北市立慢性病防治院91年9 月25日北市慢內字第09130408100 號函、被告所屬衛生局94年7 月15日北市衛人字第09435108000 號令、臺北市立聯合醫院94年第7 次考績委員會會議紀錄、被告所屬衛生局93年下半及94年上半第18次考績委員會議紀錄、原告94年6 月15日辭職便簽、臺北市立聯合醫院離職證明書、離職會辦單、合約醫師違法推銷自費藥物事件檢討報告書、臺北市議會質詢內容、相關平面及電子媒體報導等件分別復原處分卷、復審卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點厥為：原告是否有違反醫師法第28條之情事？原處分是否違反正當法律程序原則及平等原則？本件辭職令與免職令有無牴觸？原處分之作成是否違反比例原則之「必要性」要求？本件原告違法事實之成立應否待相關刑事案件之審理結果為依據？茲分述如下：
（一）關於原告分別於94年5 月6 日及同年月27日，為病患診察後，將應針灸治療之處方交由未具醫師資格之葉亦執行等情，業經三立電視臺新聞部記者林玠均於被告所屬衛生局訪談時陳稱：「…本案係匿名民眾檢舉，拍攝時間為94年5 月27日（星期五）晚上至林森院區甲○○醫師門診內拍攝。當天我佯裝病患就診，由甲○○醫師看完診，請我至另一間針灸室，由葉亦幫我針灸。」等語（參見被告所屬衛生局94年5 月31日訪談紀錄）及原告之病患李芳瓊於聯合醫院政風室訪查時陳稱：「…（我）是由林醫師看診，也是林醫師幫我針灸的。（請問您是否知道還有一位葉姓女醫師？）知道。（請問您是如何認識葉性女醫師？）我是因為看林醫師的診才認識葉醫師的，葉醫師說她和林醫師是表兄妹，又好像是表姊弟。…」等語（參見聯合醫院政風室94年5 月31日政風工作訪查表）所指述明確；另原告之病患曾珮雯於聯合醫院政風室訪查時陳稱：「本人於94年5 月27日到聯合醫院疾管院區掛中醫科甲○○醫師夜間門診，看診時間大約晚上8 點多，林醫師看完診後要我到針灸室針灸，當時有一位女醫師幫我扎針，女醫師說他是別的醫院來幫忙的，我也看到她幫其他病人扎針，但是由護士拔針。我在94年5 月6 日也到聯合醫院疾管院區掛中醫科甲○○醫師夜間門診，那天是林醫師幫我針灸，林醫師離開針灸室後那女醫師又幫我針灸，女醫師說是加強減重，效果會更好。」等語（參見聯合醫院政風室94年
5 月31日政風工作訪查表）、原告之病患邱劉月娥於聯合醫院政風室訪查時述稱：「本人於94年5 月27日第1 次到聯合醫院疾管院區掛中醫科甲○○醫師夜間門診，看診時間約晚上8 點多至9 點，當天我沒有針灸，但看見1 位身穿醫師服女醫師進出診間頻繁…」等語（參見聯合醫院政風室94年5 月31日政風工作訪查表）、原告之病患呂淑娟於聯合醫院政風室訪查時指陳：「…我已做過5 、6 次針灸治療，曾有其他醫生幫我拔針，是女醫師…她有穿醫生服。」等語（參見聯合醫院政風室94年5 月31日政風工作訪查表），雖未指明該女性醫師為何人，然對應首開證人之證詞，及在聯合醫院櫃檯掛號批價之人員何漢英於聯合醫院訪談時稱曰：「5 月27日晚上有1 個男子批價時，要預約掛號葉醫師之門診，我告訴他我們中醫科沒有女醫師，他堅持要掛葉醫師的診，我跟他說我們這邊沒有女醫師。」等語（參見聯合醫院94年5 月31日訪談紀錄），暨被告亦明確供稱案發當時原告看診之時段並無其他女性醫師等情，足認該女性醫師應為葉亦，且葉亦也確實參與原告所執行之醫療行為，至屬灼然。雖聯合醫院之護士李麗芬另於聯合醫院訪查時陳稱：「（5 月27日夜診何時開始？）5 點30分開始後來人愈來愈多，那天門診病患有39位，作針灸病患約14位…（葉亦小姐5 月27日那晚何時來的？何時離開？）約7 點多以後來的，那天沒作針灸治療，只是純粹看診，她約9 點多看診，看完診後就離開…」等語（參見聯合醫院94年5 月31日訪談紀錄），指明原告亦有令葉亦直接對病患進行問診之行為，然此部分與前開相關人員所言未盡相同，且未有其他積極證據可資證明，故尚難逕以採認，附此敘明。
（二）按醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。…」本件之涉案人葉亦並無中醫師資格，為兩造所不爭之事實，雖被告曾檢陳88年10月11日臺中字第006749號之「葉亦中醫師證書」附卷參考，然該中醫師證書係經變造，業經該證書之所有人徐維偵指訴明確，且葉亦涉及變造該證書之事已遭檢察官提起公訴，復有臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵緝字第1566號起訴書附本院卷可參，葉亦並無中醫師資格，應可確認。而原告與葉亦既對外以姊弟相稱，且案發前後葉亦亦經常出入原告診間，甚至於參與其所執行之醫療行為，為上開記者、護士及病患所指陳明確，則原告對於葉亦是否具有醫師資格理當知之甚詳。是以，原告與葉亦2 人確有本件共同違反上開醫師法第28條規定之行為，已足堪認定。從而，原告訴稱原處分認定之事實，未有憑賴之證據資料云云，即非事實。
（三）另本件原處分有關原告遭免職處分之事由雖僅略載：「共同與未具有醫師資格之葉亦女士違反醫師法第28條執行醫療業務之規定。嚴重破壞醫療行為紀律，情節重大，證據確鑿。」等語，然其更具體之理由（含事實及證據），業經被告於復審答辯時詳載於答辯狀之內，有被告復審答辯書附訴願卷可稽，經核與行政程序法第114 條：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰…二、必須記明之理由已於事後記明者。…前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」之規定，並無不合，難謂其原處分之程式有何違失之處。又雖原告認定之事實與本院所認定稍有出入（本院剔除原告與葉亦於93年間之違反醫師法第28條之行為），但原告與葉亦確有共同違反醫師法第28條行為之基礎事實，則無二致，被告據以作成原處分，自非無據。準此，原告主張「原處分關於理由之記載僅為『共同與未具醫師資格之葉亦違反醫師法第28條執行醫療業務之規定，嚴重破壞醫療行為紀律，情節重大，證據確鑿。』非屬允當。」「原告受原處分之具體事實如時間、地點、次數、過程等等，俱未見詳實記載。」「原處分認定之事實，未據載敘憑賴之證據資料，已有未洽。」云云，皆非可採。
（四）又依醫事人員人事條例第13條規定，醫事人員考績獎懲，除本俸、年功俸之晉級以醫事職務級別為準外，有公務人員考績法規定之適用，故本件被告依據上開法律對原告辦理考績獎懲，並無疑義。茲因本件原告有上開重大違規事項，已如前述，原告服務機關聯合醫院乃依據公務人員考績法第12條第1 項及第3 項第7 款規定辦理專案考績，並於94年6 月1 日召開該院94年第7 次考績委員會；另臺北市政府衛生局亦於同日召開該局93年下半年及94年上半年第18次會議審議，且2 次會議均依同法第第14條第3 項規定邀請原告列席陳述意見，分別有臺北市立聯合醫院94年第7 次考績委員會會議紀錄、會議簽到表、臺北市立聯合醫院人事室便箋、臺北市政府衛生局93年下半年及94年上半年第18次會議紀錄附原處分卷可參。依據上開臺北市立聯合醫院、臺北市政府衛生局之考績委員會簽到表顯示，前者考績委員含主席共16人，全部出席人數為15人；後者考績委員含主席共17人，全部出席人數為13人，其出席率均已達3 分之2 ，與考試院所訂頒之考績委員會組織規程第2 條、第4 條有關考績委員會之人數及會議程序皆無不合。上開考績委員會召集及組成之形式外觀既符合法律規定，則其所為之決議即應受合法之推定，原告雖質疑「原處分作成之程序未見依循『委員會之組成由機關首長指定者及由票選當選產生之人數比例應求相當』之準則」云云，然其內容過於空泛，未具體指明，難謂可採；況上開2次考績委員會召開時原告均已到場，若上開考績委員會之組成不合法，何以原告未即時表示異議？或更早之前於各該考績委員受指定或當選時表明不服？原告於本案臨訟之時始為上節主張，顯屬事後推諉之詞，不足採信。因此，上開考績委員會審認原告之違規行為已合於公務人員考績法第12條第3 項第7 款規定，乃作成「一次記二大過」之決議，並層報臺北市政府以原處分核定發布原告一次記二大過處分，其專案考績辦理程序經核亦無不合。
（五）復查，公立醫療機構銜負衛生保健教育等國家給付行政功能，以保障國民之生命權及健康權。原告身為公立醫院醫師，執行醫療業務，本應依醫師照顧病患生命與健康之使命，依專業能力執行醫療行為，不得放任由未具醫師資格人員執行醫療行為，惟原告之上開違規行為，顯未盡醫師執行職務應盡之義務，亦有違公務員服務法第7 條所定應切實執行職務，不得畏難規避或無故稽延之義務，且該事件經媒體大肆報導後，嚴重破壞醫療行為紀律，除已損害醫事人員之聲譽外，亦嚴重影響社會大眾對醫事人員執行職務之信任及醫療機構形象，有各大報之剪報附本院卷可參，其情節即難謂非重大。本件被告以原告上開違規行為，該當考績法第12條第3 項第7 款所定破壞紀律，情節重大之要件，乃以原處分核予原告一次記二大過免職處分，揆諸上開規定，自無不法。又被告既係基於「綜覈名實，信賞必罰」之原則作成原處分，已如前述，則原告訴稱原處分及復審決定，違背比例原則、平等原則及禁止恣意原則云云，洵非可採。
（六）雖原告另主張「原告既然已經辭職生效，已非公務人員，何來職務可免或可停」云云。惟按，解除公務人員職務之原因相當多，有因懲戒者，如公務員懲戒法第11條撤職、第12條休職；有因考績獎懲者，如公務人員考績法第7 條第1 項第4 款、第8 條、第12條第1 項第2 款第2 目免職、第18條但書停職；有因不得任用者，如公務人員任用法第28條第2 項；亦有因退休、資遣或個人意願（如辭職）者，不一而足。雖其所發生職務解除之事實並無二致，然因其發生之法律依據、效果皆有不同，除非是本質上不可能並存（如撤職與休職）外，其餘在其形成之功能及目的上既有差異，法理上即非不容許其同時存在。經查，本件被告於94年6 月24日以原處分核定發布原告一次記二大過免職，於同年月30日送達，依照行政程序法第100 條第1項規定：「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；…。」及第110 條第1 項規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；…依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」上開該免職令即應於94年6 月30日發生效力；惟原告於94年6 月15日另提出辭職報告書面，嗣經臺北市政府衛生局以94年7 月15 日 北市衛人字第09435108000 號令發布辭職自00年0 月00日生效，該辭職令並於同年9 月6 日送達。雖上開辭職令送達前，原處分之免職令業已有效存在，似無再准許辭職之必要，然基於上開說明，免職及辭職各有其功能及目的，且本質上亦非不相容，即無不許其並存之理。從而，原告主張「原告既然已經辭職生效，已非公務人員，何來職務可免或可停」云云，亦非可採。
（七）末按，刑罰與行政罰之規範目的尚非相同，是兩者之構成要件亦非完全一致，不該當於刑罰構成要件行為，並非亦當然不該當於行政罰之構成要件，且行政機關對於是否構成行政罰之事實認定，本得依職權為之，並不受刑事法院認定之事實所拘束，是自不能以該事實未經刑事法院認定已構成犯罪，遽認行政機關所為行政罰之裁處，即係違法。從而，原告主張其因本案所涉及之刑事案件，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年8 月28日94年度偵字第10017 號提起公訴在案，本件應俟該案審結後再予進行云云，自非可採。
六、綜上所述，原處分以原告有為病患診察後，將應針灸治療之處方交由未具醫師資格之葉亦執行，因而與葉亦共同違反醫師法第28條規定之行為，破壞紀律，情節重大，且事證明確，乃依公務人員考績法第12條第3 項第7 款規定，核定免職，免職未確定前先行停職，認事用法，並無違誤，復審決定遞予維持，亦無不合，均應予維持，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日
第 一 庭 審 判 長 法 官 王立杰
法 官 周玫芳法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日
書記官 林佳蘋