臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00970號原 告 日商‧吉田股份有限公司代 表 人 甲○○○訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師黃闡億 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 尚立國際股份有限公司代 表 人 乙○○（董事長）訴訟代理人 崔君瑋 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年1月23日經訴字第09506161030號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人尚立國際股份有限公司之前手祥記實業股份有限公司（下稱祥記公司）前於民國（下同）85年12月12日以「PORTER DASH！及圖」 商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第28類之「運動用具袋、高爾夫球具袋、滑雪用具袋、曲棍球用具袋、球拍套；球、球拍、高爾夫球具；釣魚用具、釣魚袋」商品，向中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局核准列為註冊第781619號商標，並於91年間申准移轉登記予參加人。嗣原告以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第1項第7款之規定，對之申請評定。於被告機關審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，依該法第91條規定：本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原評定主張之條款，業經修正為現行商標法第23條第1 項第12款及第14款之規定。經被告機關審查，核認系爭商標並未違反註冊時商標法第37條第1項第7款之規定，於94年10月17日以中台評字第920550號商標評定書為申請不成立之處分。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告應作成「註冊第 781619號『P
ORTER DASH！及圖』商標之註冊」應予撤銷」之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈法規適用：
⑴按現行商標法第91條第1 項規定，本法修正施行前已
申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。查本案係屬現行商標法施行前已申請評定，尚未評決之評定案件，須系爭商標有同時違反現行商標法修正施行前及修正施行後規定之情形者，始撤銷其註冊。再依本案申請評定時（即92年11月26日）商標法（即91年5月29日修正公布之商標法）第77之1條第2 項規定，商標評定案件適用註冊時之規定，而系爭商標係於86年10月16日獲准註冊，是依現行商標法第91條第1 項規定，本案商標評定須同時違反82年12月22日修正公布之商標法（即系爭商標註冊時商標法）及現行商標法之規定，始撤銷其註冊。
⑵原告係以系爭商標違反該商標註冊時商標法（即82年
12月22日修正公布之商標法）第37條第1項第7款之規定，對之申請評定，而參酌86年5月7日修正公布之商標法立法理由中關於第37條第7款部分記載：「第7款，保護著名商標或標章，為世界貿易組織有關智慧財產權協定與巴黎公約所揭示之原則且為世界各國趨勢，現行條文未將著名商標或標章明列，易致誤解，爰將其明定於本款中。」，可知86年5月7日修正公布之商標法第37條第7款僅增加著名性要件，又86年5月7日修正公布之商標法第37條第7 款即與現行商標法第23條第1 項第12款本文前段之規定相同。因此，系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款規定即相當於現行商標法第23條第1 項第12款之規定，系爭商標須同時違反上開二規定，始撤銷其註冊，合先敘明。
⒉綜觀原處分及訴願決定全文，可知原處分及訴願決定係
以：依祥記公司與原告於1988年12月5日起至2000年5月所簽訂之協議書內容觀之，原告就其設計之皮包系列商品同意祥記公司於日本、香港以外之地區註冊取得「PORTER DASH！」 等商標之註冊，而本案系爭商標於85年12月12日申請註冊，尚在前開協議書有效期間內，合於前開協議書之約定範疇。則系爭商標申請註冊時已獲得原告之允許，主觀上自無基於不公平競爭之意圖，非出於自創而有意抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊，則系爭商標之申請註冊，自無系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款規定之適用云云為由，而分別為申請不成立及訴願駁回之決定，惟查：
⑴系爭商標並不在原告與祥記公司所簽訂之授權契約書中同意註冊之商標範圍內：
①原告與祥記公司曾分別於西元1988年12月、1993年
5月、1996年1 月及2000年5月間簽訂授權契約書，其中第3份授權契約書（即1996年1月間所簽訂者）之有效期間為西元1996年1月1日起至2000年12月31日止，雖然系爭商標申請註冊日（85年12月12日）在該份授權契約書有效期間內，惟該契約書第2 條僅明列「Porter」、「Porter Dash」、「LuggageLabel」等3件文字商標，並未包含系爭商標圖樣中提行李箱作奔跑狀之侍者圖形商標，該契約書第4條雖記載「The above trademarks can be registered worldwide by Gallant except Hongkong a
nd Japan.」 （中譯：上述商標可由祥記公司於日本及香港以外之其他國家註冊），惟其中所謂「Th
e above trademarks」（中譯：上述商標）僅指第2條中所記載之「Porter」、「Porter Dash」、「Luggage Label」等3件文字商標，並未包含系爭商標圖樣中「提行李箱作奔跑狀之侍者」圖形商標。②原告並未將「PORTER DASH！」 外文與「提行李箱
作奔跑狀之侍者」圖形相結合作為商標向日本商標專責機關申請註冊，原告僅於日本分別註冊「PORT
ER DASH！」文字商標（日本註冊第0000000號）及「提行李箱作奔跑狀之侍者」圖形商標（日本註冊第0000000號）。
③是由上開授權契約書中之記載及原告實際於日本註
冊商標之情形，可知系爭商標乃祥記公司擅自將「PORTER DASH！」 文字商標與「提行李箱作奔跑狀之待者」圖形商標所組合而成之商標，該商標圖樣並未在原告與祥記公司間上開授權契約中所約定之同意註冊範圍內，原處分及訴願決定認為系爭商標之申請註冊曾經原告同意云云，顯與事實不符，其以系爭商標之申請註冊曾獲得原告之允許為由，認定系爭商標並無該商標註冊時商標法第37條第1 項第7款規定之適用云云，顯有違誤，應予撤銷。
⑵①原處分及訴願決定未調查、判斷系爭商標所指定使
用之運動用具袋、球拍套、球、球拍、高爾夫球具等商品是否屬於原告與祥記公司間之授權契約中同意註冊商品範圍，有違行政程序法第43條之規定：
對於原告所為「系爭商標所指定使用之運動用具袋、球拍套、球、球拍、高爾夫球具等商品並未在前揭協議書中同意註冊商品範圍內」之主張，原處分及訴願決定則以「原告是否同意系爭商標註冊使用於運動用具袋等商品，因事涉雙方對協議書上關於同意註冊商品範圍之認定，核屬另案私權糾紛，自應循民事訴訟解決，於爭議未釐清前，尚難遽指祥記公司有抄襲據以評定諸商標之意圖」為由，對「系爭商標所指定使用之運動用具袋、球拍套、球、球拍、高爾夫球具等商品是否在前揭協議書中同意註冊商品範圍內」，未進行調查、判斷，惟查：按行政程序法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」該條立法理由表示：「考量行政著重專業、機動、效能等特質，賦予行政機關自由心證應較法定證據為優。特明定行政機關經斟酌全般意見陳述內容及調查證據之結果，得依自由心證，判斷事實之真偽。」被告機關竟以「此同意註冊商品之範圍究係為何，二造各執一詞，應屬另案私權紛爭」為理由，而對原告是否同意祥記公司以系爭商標圖樣指定使用於皮包、背包、手提包等一般袋類商品以外之商品申請註冊乙事，未加以判斷，即遽為申請不成立之處分，顯已違反行政程序法第43條之規定。
②原告是否同意祥記公司註冊系爭商標，亦屬私權紛
爭，亦事涉契約之解釋，惟原處分機關竟一方面依據原告與祥記公司間之授權契約，認定原告曾同意祥記公司註冊系爭商標，一方面卻又怠於解釋契約，怠於判斷系爭商標之申請註冊是否逾越原告原同意註冊之商品範圍，原處分所謂「此同意註冊商品之範圍究係為何，二造各執一詞，應屬另案私權紛爭」之理由，實為一卸責之詞，怠忽行政機關根據行政程序法第43條規定，依據全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實真偽之職責。
③綜上所述，被告機關應依法判斷「系爭商標之申請
註冊是否逾越原告原同意註冊之商品範圍」，懇請
鈞院逕就此涉及系爭商標之註冊是否合法之重大事項為判斷，或發回被告機關就此事項詳加調查、判斷。
⑶祥記公司逾越授權註冊商品範圍，襲用據以評定商標：
①原告與祥記公司間所簽訂的四份授權契約均係針對
皮包、背包、手提包等一般袋類商品而訂，此由表明四份授權契約主要意旨的第1 條約定即明，該條明定原告授權祥記公司製造、行銷之對象為「BAGSCOLLECTIONS」 ，以西元1988年12月間簽訂的第一份授權契約為例，其第1 條即開宗明義規定：「雙方希望祥記公司有於日本以外地區製造且行銷原告公司所設計之袋類商品之專屬權利」（原文：WHER
EAS THE PARTIES DESIRE THAT GALLANT HAVE THERIGHT OF EXCLUSIVELY TO MANUFACTURE AND MARK
ET THE BAGS COLLETIONS《注:應為COLLECTIONS之誤》DESIGNED BY YOSHIDA TO ALL OVER THE WORL
D EXCEPT JAPAN.） ，授權契約中同意註冊條款既屬第1 條立約意旨下之具體實施方法的約定，則其同意註冊範圍自僅限於皮包、背包、手提包等一般袋類商品，而不及於其他類別商品，祥記公司未得原告同意，擅自申請註冊系爭商標於運動用具袋、球拍套、球、球拍、高爾夫球具等商品，已超出授權契約中同意註冊商品範圍。
②於祥記公司申請註冊系爭商標當時有效存在的第3
份授權契約（即西元1996年1月間簽訂之契約）第1條亦明載其締約目的：「原告公司授與祥記公司專屬權利，得以製造、行銷原告公司設計之袋類商品，及祥記公司開發並使用原告公司品牌之商品（原文：Yoshida grants Gallant the exclusive rig
ht to manufacture and market the bags collections designed by Yoshida and also collectio
ns developed by Gallant using Yoshida brandnames.）」其下各條款則記載實施此項締約目的的各項具體措施，其中包括允許祥記公司在日本及香港以外地區註冊 Porter Dash等商標。祥記公司擅自申請註冊系爭商標於運動用具袋、球拍套、球、球拍、高爾夫球具等商品，已逾越授權契約中同意註冊商品範圍，原處分及訴願決定認定系爭商標之申請註冊事先已得原告同意云云，顯有違誤，應予撤銷。
⑷縱認系爭商標包含在原告與祥記公司所簽訂之授權契
約書中同意註冊之商標及商品範圍內，惟雙方授權契約早已終止，倘使祥記公司之後手參加人尚立公司繼續保有系爭商標專用權，不符商標法立法目的：
①原告與祥記公司間之商標授權契約關係已於西元2001年5月間中止。
②我國相關消費者所認識之「PORTER」、「PORTER
DASH」等系列商標所表彰者為原告公司之信譽：祥記公司於授權契約有效存續期間內，在性質上僅為原告之代理商或經銷商之性質，其與一般代理商、經銷商不同點僅在祥記公司具有生產背包、手提袋類產品的能力，而原告於授權契約中雖同意祥記公司得自行生產背包、手提袋類產品，惟不得因此即謂祥記公司所產製並標示「PORTER 」、「PORTERDASH」等系列商標的背包、手提袋類產品使消費者認知的產製來源為祥記公司，此由雙方簽訂之合約中，約定原告有權控制祥記公司生產的商品品質及產品樣式（以西元1988年12 月間簽訂的第一份授權契約為例，如第5條至第9條約定），及西元1996年1 月間、2000年5、6月間所簽訂的最後二份合約第12條約定：「為統一YOSHIDA （即原告）品牌印象，公開廣告、看版及廣告特輯等，應得 YOSHIDA（即原告）之同意」（原文為For unity of image
of Yoshida brand, advertisement publicity,standing boards, advertising column etc.,shoul
d be approved by Yoshida.） ，即可明瞭祥記公司僅屬原告公司之經銷商（或稱代理商）性質，只不過原告同意祥記公司得自行生產原告設計的產品（或祥記公司自行設計經原告同意的產品），此與Ａ公司委託Ｂ公司生產Ａ公司產品，另授權Ｃ公司經銷Ａ公司產品，本質上並無不同，僅祥記公司結合Ｂ公司與Ｃ公司之功能而已。祥記公司於台灣使用據以評定商標之效果，應歸於原告，原告係藉由祥記公司於台灣地區行銷據以評定商標商品。我國相關消費者所認識之「PORTER」、「PORTER DASH」等系列商標所表彰之信譽為原告公司之信譽，而非祥記公司或參加人尚立公司之信譽。
③參加人尚立公司有攀附原告公司商譽之行為：尚立
公司曾於另案審定第00000000號「PORTER DASH！及圖」聯合商標異議案件等提出許多宣傳廣告資料（請見訴願理由書附件15），其廣告以「Porter哈日包燒上身」、「…其實這些都是Porter包的特色，在日本街頭走紅多時，如今燒到台北青少年的肩上，也是可想而知。」、「目前台灣正式代理的Porter包，是所謂的『海外版』」、「Porter於1962年由Kichizo Yoshida 所創立」、「日本超人氣背包～PORTER」「PORTER是一個源自日本的背包品牌，最初由YOSHIDA吉田背包於1962所推出」、「日本街頭流行的引領品牌」、「世紀之作 一針入魂吉田包」、「PORTER從日本的原宿地區崛起，瞬間開始流行於整個日本，…在台灣的哈日街頭風下，PORTER包包更是目前台灣街頭所無法缺少的流行配件，一般PORTER風早已開始吹襲。」、「日本街頭流行包包狂潮是從『PORTER』所開始」、「PORTER受觀迎的程度扶搖直上，在日本的街頭幾乎隨處可見，現在你也可以輕鬆擁有PORTER包包。」、「人氣PORTER背包，日本年輕流行文化的永恆教主」、「1962年於東京創立的PORTER，雖邁入第41個年頭，至今依然是新一代流行文化的重量級代表。」等為訴求，促銷「PORTER」相關系列商標商品，其顯然意圖使消費者認為「PORTER」相關系列商標所表彰之商品來源或產銷主體為原告，其攀附原告商譽之意圖明顯，有使消費者對同樣含有「PORTER」字樣的系爭商標所表彰之商品來源或產銷主體與原告產生混淆誤認之虞。
④保障商標權及消費者利益，維護巿場公平競爭，促
進工商企業正常發展，乃商標法第1 條所揭示之立法目的。倘使參加人尚立公司保有系爭商標專用權顯然有使消費者繼續對系爭商標商品之產製來源產生混淆而發生誤購及減損原告公司商譽之虞。退萬步言之，縱認系爭商標應包含在原告與祥記公司所簽訂之授權契約書中同意註冊之商標及商品範圍內，惟雙方授權契約早已終止，倘使祥記公司之後手參加人尚立公司繼續保有系爭商標專用權，將有礙巿場公平競爭秩序並損害消費者利益。因此，原告雖曾同意祥記公司註冊「PORTER DASH」文字商標，惟不得以此為由排斥系爭商標該當其註冊時商標法第37條第1項第7款不得註冊事由之規定。
⑸系爭商標違反該商標註冊時商標法第37條第1項第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定：
①系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款規定，商
標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用，依83年7 月15日修正公布之商標法施行細則第31條之規定，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。
②再者，商標相同或近似於他人著名商標或標章，有
致相關公眾混淆誤認之虞者，不得註冊，為現行商標法第23條第1 項第12款所明定。商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。又所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。
③經查，系爭商標即違反前揭系爭商標註冊時商標法
第37條第1項第7款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定：系爭商標與據以評定之「PORTER」、「
PO RTER DASH！」及「YOSHIDA&COMPANY PORTERTOKYO JAPAN 及圖」等商標圖樣相較，均有相同之外文「PORTER」、「PORTER DAS H！」或衣著打扮相同之待者圖形，客觀上於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標；兩造商標間有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒊參加人提出其前手祥公司與原告間之往來信函16紙，主
張由該等信函得以證明原告曾同意祥記公司申請註冊系爭註冊第781619號「PORTER DASH！及圖」商標中之「提行李箱作奔跑狀之侍者」圖形，惟查：
⑴參加人提出之上開往來信函所載日期為西元1988年10
月3日至10月17日間，乃在參加人與祥記公司於西元1988年12月間簽訂第一份授權契約之前，而系爭商標則係在85年（西元1996年）12月12日申請註冊。由上開信函時問與系爭商標申請註冊時間相隔8 年之久可得推論，系爭商標之註冊應與上開信函內容無關。
⑵參加人提出之上開往來信函中，僅記載祥記公司對原
告所有之「PORTER」系列商標圖樣不甚清楚，而請求原告提供圖樣原本予祥記公司，而原告應祥記公司之請求，提供商標圖樣原本予祥記公司。在上開信函中，原告公司並未表示授權祥記公司申請註冊系爭商標圖樣。
⑶由原告與祥記公司以上開信函聯絡後不久，雙方即初
次簽署授權契約，約定原告授權祥記公司於日本、香港以外地區製造、行銷原告設計之袋類商品（關於授權契約內容，請見評定申請書附件6及原證5）可知，祥記公司於上開往來信函中請求原告提供商標圖樣原本予祥記公司，係為確認原告所有之商標圖樣，以便製造原告設計之皮包商品。上開信函本身實無從證明原告曾同意祥記公司以系爭商標圖樣申請註冊，參加人之主張，並不足採。
⒋參加人主張：原告實際使用時，即是結合「PORTER DAS
H！」 文字與「提行李箱作奔跑狀之侍者」圖形併同使用，故原告同意祥記公司註冊商標之範圍，理當包含「提行李箱作奔跑狀之侍者」圖形，且原告與祥記公司所簽署之協議書，其第2條約定記載之「PORTER」、「POR
TER DASH」、「LUGGAGE LABEL」 只是用以統稱原告當時在日本國所發展之三大品牌系統「產品」，且為例示規定，而非列舉規定云云，惟查：參加人上開主張僅為其主觀臆測之詞，關於同意註冊商標範圍本應依據契約之記載，而雙方間授權契約書第2條僅明則「Porter」、「Porter Dash」、「Luggage Label」等三件文字商標，並未包含系爭商標圖樣中提行李箱作奔跑狀之侍者圖形，而且原告並未將「PORTER DASH！」 外文與「提行李箱作奔跑狀之侍者」圖形相結合作為商標向日本商標專賣機關申請註冊。系爭商標乃祥記公司擅自將「PORTER DASH！」文字商標與「提行李箱作奔跑狀之侍者」圖形所組合而成之商標，該商標圖樣整體並未在原告與祥記公司問授權契約中所約定之同意註冊範圍內，足堪認定。
⒌關於「系爭商標所指定使用之運動用具袋、球拍套、球
、球拍、高爾夫球具、釣魚用具等商品是否屬於原告與祥記公司間之授權契約中同意註冊商品範圍」之爭點：
參加人援引原告與祥記公司間第一份授權契約（西元1988年12月間所簽訂者）中第1條及第4條之約定，主張原告同意祥記公司註冊系爭商標，並未限制註冊之商品類別，祥記公司除了製造銷售袋類商品外，亦得製造銷售其他商品，並主張祥記公司早在其他國家註冊「PORTER」等系列商標於多種商品類別，原告在十餘年約合作期間從未表示過反對的意見，顯見原告對於祥記公司註冊系爭商標之同意，並無任何註冊商品類別之限制，且為達契約目的，避免他人搶註商標，因而在協議書第4 條同意註冊條款中，並未限制祥記公司得註冊之商品類別云云，惟查：
⑴於祥記公司申請註冊系爭商標當時有效存在的第3 份
授權契約（即西元1996年1月間簽訂之契約）第1條即明載其締約目的：「原告公司授與祥記公司專屬權利，得以製造、行銷原告公司設計之袋類商品，及祥記公司開發並使用原告公司品牌之商品（原文：Yoshid
a grants Gallant the exclusive right to manufacture and market the bags collections designed
by Yoshida and also collections developed byGallant using Yoshida brand names﹒）」 ，可見該份授權契約所授權之標的為原告公司所設計之袋類商品，其下各條款則記載實施此項締約目的的各項具體措施，其中包括允許祥記公司在日本以外地區註冊PORTER、PORTER DASH等商標，則祥記公司所得註冊PORTER、PORTER DASH等商標之商品範圍自僅限於袋類商品。西元1988年12月間簽訂的第一份授權契約亦有前述相同記載 ，其下第1條所謂「PRODUCTS UNDER LIGHT ZONE AND ALL THE OTHER COLLECTIONS UNDER
THE BRANDNAME AND TRADEMARKS OF YOSHIDA & CO.,
LTD.」（中譯：LIGHT ZONE 品牌產品及標示原告公司所有之品牌及商標的其他系列產品）自應限於袋類商品，且事實上原告公司僅生產袋類商品，所謂「AL
L THE OTHER COLLECTIONS UNDER THE BRANDNAME AN
D TRADEMARKS OF YOSHIDA & CO., LTD.」（中譯：標示原告公司所有之品牌及商標的其他系列產品）事實上僅有袋類商品 。該款係將「PRODUCTS UNDER LI
GHT ZONE」與 「ALL THE OTHER COLLECTIONS UNDER
THE BRANDNAME AND TRADEMARKS OF YOSHIDA & CO., LTD.」並列，係表明「LIGHT ZONE 品牌產品」 與「非LIGHT ZONE 品牌產品」，並非記載 「BAG COLLECTIONS（袋類商品）AND ALL THE OTHER COLLECTIONS」，參加人以該款有 「ALL THE OTHER COLLECTIONS」 即主張 ，祥記公司依該契約除得製造銷售袋類商品外，亦得製造銷售其他類商品云云，顯然誤解該條文義。
⑵第3份授權契約第4條約定：「The above trademarks
can be registered worldwide by Gallant exceptHongkong and Japan.」（中譯：上述商標可由祥記公司於日本、香港以外之其他國家註冊）雖未明載限制註冊於袋類商品，惟該條約定既屬前述締約目的條款下的具體實行措施，白無再贅述該契約授權標的（即原告公司所設計之袋類商品）的必要。總之，雙方締約目的既在授權祥記公司得製造及行銷原告公司所設計之袋類商品，允許祥記公司在日本、香港以外地區註冊PORTER、PORTER DASH 等商標乃實行此項目的之方法之一，則解釋契約、探究當事人真意，祥記公司依約在日本、香港以外地區註冊PORTER、PORTER DASH等商標時自應限於指定使用在袋類商品。
⑶參加人雖主張原告在十餘年的合作期間對系爭商標之
註冊從未表示過反對的意見，顯見原告對於祥記公司註冊系爭商標之同意，並無任何註冊商品類別之限制云云。惟查，關於契約真意為何，首應探究契約文義，而如前述，雙方締約目的乃在授權祥記公司得製造及行銷原告公司所設計之袋類商品，該份授權契約所授權之標的為原告公司所設計之袋類商品，祥記公司依約在日本、香港以外地區註冊PORTER、PORTER DAS
H 等商標時自應限於指定使用在袋類商品。又，參加人並未舉證證明其曾提交系爭商標註冊資料予原告並經原告同意註冊之證據資料，且如原告當時代表人吉田滋於歐盟異議案所提出之宣誓書第13點中所述：「
I genuinely believed that Max Lin and Gallant
had understood that all of Gallant's registrations of Yoshida's trade marks would be returne
d to Yoshida upon termination of the agreement. It did not occur to me that Gallant might tr
y to misappropriate Yoshida's trade marks.」（中譯：我真誠地相信林明燈《註：祥記公司董事長》及祥記公司了解所有祥記公司所註冊的吉田公司的商標應於契約終止後返還吉田公司。我從未想到祥記公司會試圖侵佔吉田公司的商標。）顯見在雙方合作期間，原告公司相當信任祥記公司，祥記公司逾越授權範圍註冊系爭商標於非袋類商品，並非原告所預見，參加人前述主張實不足採。
⑷事實上，祥記公司除在台灣註冊PORTER等商標於多類
商品並在歐盟註冊「PORTER DASH！及圖」商標於第18類之袋類及第25類之衣服商品外，其在美國、英國、法國、義大利、大陸、香港、馬來西亞、新加坡等其他國家，均僅註冊PORTER等商標於第18類之袋類品，此有參加人提出之參證17可稽。參加人並未在其他國家廣泛註冊PORTER、PORTER DASH 等商標於袋類以外商品，參加人以原告在合作期間未對祥記公司在其他國家註冊 PORTER DASH等商標表示反對意見為由，即主張原告對於祥記公司註冊PORTER DASH 等商標之同意，並無任何註冊商品類別之限制云云，並不可採。
⑸商標法規定保護註冊商標之範圍本即及於類似商品，
且縱使祥記公司註冊系爭商標於運動用具袋、球拍套、球、球拍、高爾夫球具、釣魚用具等商品之目的在避免他人搶註商標，亦與其註冊於該等商品是否逾越授權註冊範圍無涉，蓋契約真意為何，本應探究契約文義，如前所述，祥記公司依約得在日本、香港以外地區註冊PORTER、PORTER DASH 等商標之指定使用商品限於袋類商品，則無論祥記公司主觀上是否有避免他人搶註商標之目的，其註冊系爭商標於非袋類之球拍套、球、球拍、高爾夫球具、釣魚用具等商品，即屬逾越授權註冊範圍。
⒍參加人援引最高行政法院92年判字第1331號判決及現行
商標法第52條規定，主張系爭商標於86年10月16日獲准註冊時，既合於商標法第23條第l項第12款但書規定，而無任何違法事由，則縱然祥記公司與原告間之協議關係嗣後向將來終止，亦不影響原核准系爭商標註冊處分之適法性云云，惟查：按現行商標法第52條雖規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。」惟該規定係有關法規判斷基準時點之規定，並非事實判斷基準時點之規定，又最高行政法院92年判字第1331號判決表示：「撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態。」查，本案原處分為被告機關於94年10月17日所為之中台評定第H00000000 號商標評定，則以上開判決見解，判斷本案原處分合法性之基準時，應為94年10月17日原處分發布時之事實或法律狀態，惟參加人竟援引上開判決見解，卻又以系爭商標86年10月16日獲准註冊時點作為事實判斷基準時，其主張顯然相互矛盾。
⒎參加人主張，原告與祥記公司之協議關係乃由於原告之
重大違約，而遭祥記公司終止雙方協議關係云云。惟查：
⑴原告與祥記公司間之契約關係係因祥記公司以書面通
知終止契約而於西元2001年5 月間中止，祥記公司於該終止函中表明係依據雙方間授權契約第13條規定而通知終止契約，並未言及原告有違約情事，於終止契約後，祥記公司亦未曾要求原告負擔任何違約責任，應予指明。
⑵原告否認有參加人所指之違約情事。參加人提出之：
「原告於歐盟異議案所提出之宣誓書影本」中記載，造成原告與祥記公司合作關係惡化的原因係祥記公司隱瞞其在香港註冊PORTER系列商標之事實及祥記公司在台灣販售標示PORTER系列商標的劣質品，原告並無違約情事，參加人竟以該影本及單純記載在美國首次使用日之：「原告在美國申請註冊『PORTER』商標資料影本」作為證據，主張原告重大違反協議書之約定云云，實屬無稽。
⒏參加人主張，原告曾向祥記公司要約價購系爭商標，已
承認祥記公司對於系爭商標之所有權云云，惟查：原告以金錢為代價，請求祥記公司移轉其已獲准註冊之PORT
ER、PORTER DASH等商標之專用權，不過是為避免訴訟勞費，儘早解決與祥記公司間之商標爭議，不得因此即謂「原告對祥記公司註冊取得之系爭商標權，無任何商標法上權利可資主張」。參加人之主張，並不可採。
⒐參加人主張：原告與祥記公司間所簽訂之協議書並非商
標授權契約，協議書中同意商標註冊之意思表示，屬於一次性之意思表示，並非繼續性法律關係，不生終止之問題，由協議書內容可知，原告顯然放棄在日本國之外的商標權及經營權，而概括同意由祥記公司享有相關商標註冊申請權云云，惟查：
⑴檢視祥記公司致原告之信函內容，祥記公司以「吉田
ドライセンス契約」（中譯：吉田商標授權契約）或「ライセンス契約」（中譯：授權契約），稱呼其與原告所簽訂之契約，顯然祥記公司主觀上亦認識雙方所簽訂者為商標授權契約。且西元2000年5、6月間簽訂之最後一份合約，其封面亦載明「LICENSE AGREEMENT」（中譯：授權契約）。
⑵根據原告與祥記公司簽訂之授權契約，原告係授予（
契約原文：grant ）祥記公司在日本、香港以外的亞洲地區、美國、加拿大及歐洲地區獨家製造、行銷及經銷原告創用之「PORTER」、「PORTER DASH」、「LUGGAGELABEL」等商標產品的權利（見原告與祥記公司簽訂之授權契約書第1條、第2條及第3條 ），原告對於日本、香港以外國家係授權祥記公司進行行銷事宜，並非放棄日本國之外的商標權及經營權。
⑶原告與祥記公司前後共簽訂四份授權契約，每份契約
均記載同意註冊條款（合約第4 條約定），顯然雙方當事人認識並有意使該同意註冊條款於雙方契約關係存續期間內有效，隨契約關係消滅而失效，非如參加人所稱原告一次放棄註冊商標之權利，否則僅於第一份合約記載同意註冊條款即可，何須四份授權契約均為相同記載。按契約之解釋，應探求當事人之真意（最高法院43年台上字第577號判例參照）。將原告於授權契約中概括同意祥記公司於日本，香港以外國家申請註冊原告創用的「PORTER」、「PORTER DASH」、「LUGGAGE LABEL」等多款商標之約定，解釋為一次放棄日本國以外的所有商標權及經營權，對原告是何等重大的不利益。除非原告有具體、明確的放棄商標權、經營權的表示，否則不應如此解釋契約。
⑷以西元1988年12月間簽訂的第一份授權契約為例，原
告與祥記公司所簽訂的四份授權契約的核心部分應為第1 條之規定：「原告授予祥記公司獨家製造、行銷及經銷LIGHT ZONE及在原告品牌及商標下之所有其他系列產品的權利」（原文：YOSHIDA GRANTS TO GALL
ANT THE EXCLUSIVE RIGHTS OF MANUFACTURING, MARKETING AND DISTRIBUTION OF PRODUCTS UNDER LIGH
T ZONE AND ALL THE OTHER COLLECTIONS THE BRANDNAME AND TRADEMARKS OF YOSHIDA & CO., LTD.）具體實施辦法包括祥記公司得在香港、日本以外之國家申請註冊原告所有之「PORTER」、「PORTER DASH」、「LUGGAGE LABEL」等多款商標（第4條）、原告控制祥記公司生產的產品品質（如第5 條約定原告應寄送樣本予祥記公司，為維持品質，祥記公司應寄送每一指定（或選定）設計款之一件原樣予原告；第6 條約定原告應提供祥記公司必要之技術協助；第7 條約定祥記公司應向原告顯示其製造每樣產品的物件編號；第8 條約定祥記公司有修改任何設計之權利，但應經原告同意；第9 條約定原告得派代表參觀祥記公司正在製造產品時的工廠等等）、祥記公司每年依出售原告商標商品銷售額的一定比例支付權利金（原文為royalty）（第11條），但不得低於一定金額（第12條）。原告與祥記公司間之授權契約關係已於西元2001年5月間消滅，祥記公司已喪失製造、行銷及經銷原告所有之「PORTER」、「PORTER DASH」、「LUGGU
GE LABEL」等多款商標產品的權利，同意註冊條款亦應隨契約中止而失效。
⑸按契約之解釋，應探求當事人之真意（最高法院43年
台上字第577 號判例參照）。原告與祥記公司所簽訂之授權契約之主要內容為祥記公司每年支付權利金、原告授權祥記公司製造、行銷及經銷原告所之「PORTER」、「PORTER DASH」、「LUGGAGE LABEL」等多款商標商品及同意祥記公司在日本、香港以外國家申請註冊商標，其間具對價性（亦即在祥記公司支付權利金的前提下，原告才允許祥記公司製造、行銷及經銷原告所之「PORTER、「PORTER DASH」 等商標產品及在日本、香港以外國家註冊商標，此由西元1988年12月間簽訂的第一份授權契約中之第11條第l 項之約定：「為作為根據本契約被授予權利之代價，祥記公司應支付以FOB 售價計算之一定比例權利金予原告，但不得少於最低權利金金額」（AS COMPENSATION FOR
THE RIGHTS GRANTED HEREUNDER, GALLANT SHALL PA
Y TO YOSHIDA A PERCENTAGE ROYALTY ON GALLANT'S
FOB SALES PRICES, BUT NOT LESS THAN THE MINIM
UM ROYALTY. ），亦可明瞭。倘認為雙方契約關係消滅後，祥記公司未支付權利金的情形下，祥記公司及參加人仍得保有已註冊之商標專用權，進而以該等已註冊之商標使用於商品上行銷、販售，則顯然違背原告與祥記公司當初簽訂授權契約之原意。若參加人前開主張可採，則豈非在原告與祥記公司間之授權契約關係已經消滅、祥記公司無庸支付權利金的情形下，祥記公司及參加人仍得在日本及香港以外國家繼續保有原告創用的「PORTER」、「PORTER DASH」、「LUGGUGE LABEL」等多款商標專用權，並據其商標專用權繼續製造、行銷標示上開多款商標的商品。
⒑綜上所述，系爭商標並不在原告與祥記公司所簽訂之授
權契約書中同意註冊之商標範圍內；原處分及訴願決定未調查、判斷系爭商標所指定使用之運動用具袋、球拍套、球、球拍、高爾夫球具等商品是否屬於原告與祥記公司間之授權契約中同意註冊商品範圍，有違行政程序法第43條之規定。祥記公司逾越授權註冊商品範圍，有襲用據以評定商標之意圖，系爭商標應有該商標註冊時商標法第37條第1項第7款及現行商標法第23條第1 項第12款規定之適用，原處分及訴願決定顯有違法及不當，請判如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈修正前商標法第37條第1項第7款規定，商標圖樣「襲用
他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用，依同法施行細則第31條之規定，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。前揭條款所謂之襲用，係指主觀上基於不公平競爭之意圖，非出於自創而有意抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊而言（最高行政法院92年度判字第157 號判決參照）。在判斷是否有違反前揭規定之事由，係以系爭商標本身有無該當該條款之構成要件以為論斷，與商標權人是否為原始申請人或是經由移轉受讓而來無涉，且商標之使用具有延續性，商標權之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標權移轉之法律行為完成後，當然由受讓人予以概括承受（最高行政法院91年度判字第1382號判決參照）。
⒉查本件據原告檢送其與參加人「尚立國際股份有限公司
」之前手祥記實業股份有限公司自西元1988年12月5日起至2000年5 月間所簽定之契約書四份，該等契約書上均明定「「PORTER」、「PORTER DASH 」、「PORTERDASH！及圖」等商標可由祥記公司於日本、香港以外之其他國家註冊，是本件原告之前手於85年12月12日，依契約書之規定，以系爭商標於我國申請註冊，客觀上自無以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用商標申請註冊之情形，自無註冊時商標法第37條第1 項第7 款規定之適用。又系爭商標本身既無前揭條款規定之不得註冊之事由，則參加人嗣後受讓取得系爭商標權即無違法情事可言。至於原告主張其與參加人之前手祥記公司所簽訂者係授權契約，且授權契約已失效，商標權應即歸還。經核本件原告與祥記公司所簽之前述協議書之性質，究屬授權契約或合作協議，雙方雖各有不同之主張，並各舉不同之理由支持其說，惟不論該契約之性質如何，該契約明白載有同意註冊之條款，亦為原告所承認。
⒊至原告主張未同意祥記公司於系爭商標所指定使用之運
動用具袋、高爾夫球具袋、滑雪用具袋、曲棍球用具袋等商品申請註冊乙節，經核此同意註冊商品之範圍究係為何，二造各執一詞，應屬另案私權紛爭，參加人之前手主觀認定得原告同意，且因信賴該契約之約定，亦積極拓展市場，除於我國申請註冊外，亦於世界其他國家，例如美國、英國、法國、義大利等二十多個國家申請註冊，其間原告並無任何反對之意思表示，嗣後復有出資購買該等商標之意願，更加確信其同意註冊之初衷，是本件系爭商標之申請註冊自無襲用之情形。況且商標註冊乃屬持續性之效力，其商標權期間為10年，且可不限次數延展，全球皆然，原告於簽約當時，應可預見其「同意註冊」可能衍生之法律效果，若如原告所言，僅係單純的授權參加人使用，自當以自己為申請人申請註冊，待取得商標權後，再以授權方式，進行期間及地域之控制。綜上論述，被告原處分洵無違誤，請駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：
⒈系爭商標 「PORTER DASH！及圖」原為祥記公司與原告
簽訂協議書所同意由祥記公司申請註冊之標的，雙方對此從未有過爭議，乃至於原告在本件評定及訴願階段亦未提出爭執。詎原告竟起訴主張前開協議書所約定之商標僅有文字，而未包含圖形，顯係斷章取義，臨訟翻覆，無足可採：
⑴原告曾以書面將「PORTER DASH！」 之圖樣（含文字
及圖形）提供給祥記公司，協助祥記公司申請註冊之用，顯示原告確實同意祥記公司註冊系爭「文字與圖形商標」：
①按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥
於所用之辭句。則對於原告是否曾同意祥記公司註冊系爭商標之文字與圖形？協議書第4 條約定之同意註冊範圍是否包含「作奔跑狀提行李箱之侍者」圖樣？在解釋時，應綜合判斷協議書之上下文及一切相關情狀，合先敘明。
②查祥記公司與原告合作期間，祥記公司為在台灣申
請註冊前開商標，曾幾度去函原告，請求原告提供「PORTER」、「PORTERDASH」、「LUGGAGE LABEL」等商標圖樣（函文為：the copylogo of "Lugga
ge Label"，"Porter" and "Porter Dash"） ，而原告也回函將各該商標圖樣設計圖稿提供給祥記公司，而其設計圖稿中即含有「PORTER DASH！」文字及其圖形。參證1所附西元1988年10月3日之信函第4 點已清楚表明，祥記公司請原告提供相關圖樣之目的，係為協助祥記公司「註冊系爭商標」，其原文為AS FOR THE COPY LOGO OF "LUGGAGE LABEL"; "PORTER"; AND "PORTER DASH"THAT WE HAVE I
S NOT CLEAR ENOUGH FOR US TO APPLY TRADE MAR
K IN TAIWAN, WOULD YOU PLEASE FAX AND MAIL THESE ORIGINAL TO US AT YOUR EARLIER CONVENIENCE。
③雖然原告在日本國係將「PORTER DASH！」 文字與
圖形分開申請商標註冊，但原告曾將其在日本國註冊POKTER DASH！ 及圖之登記資料提供給祥記公司參考，並以細字筆將「PORTER DASH！」 之文字與圖形畫圈，表明該圖形即是表彰「POKTER DASH！」系列商標之圖樣。
④是原告自始同意祥記公司得申請註冊之範圍包括「POKTERDASH！」之文字與圖形，彰彰甚明。
⑵原告實際在使用本件據以評定之「PORTER DASH！」
商標時，即是結合「PORTER DASH！」 之文字與圖形併同使用，故原告同意祥記公司註冊商標之範圍，理當包含「PORTER DASH！」圖形：
①查原告在日本國申請註冊「POKTER DASH！」 商標
時，雖係將文字與圖形分開申請，但其實際在日本國使用「PORTERDASH！」之商標，均係將文字與圖形併同使用，此有原告所提評定申請書等資料可證。
②此外，原告在香港及歐盟均係以系爭商標之樣式，
結合「PORTER DASH！」之文字與圖形併同申請商標註冊。
③是故，該圖形即是表彰「PORTER DASH」 之系列商
標。原告以其在日本國將該文字與圖形分別註冊乙節，企圖將該文字與圖形切割，而辯稱其僅同意祥記公司註冊「PORTER DASH」 之文字，但未同意祥記公司註冊該圖形部分云云，顯係以偏蓋全，扭曲當事人之意思表示，完全不實。
⑶至原告與祥記公司所簽署之協議書，其第2條約定記
載之「PORTER」、「PORTER DASH」、「LUGGAGE LABEL」只是用以統稱原告當時在日本國所發展之三大品牌系統「產品」，且為例示規定，而非列舉規定，更無限制祥記公司僅得註冊各該「文字」之意：
查祥記公司與原告於西元1988年12月簽訂協議書後
，分別於西元1993、1996及2000年續訂新約，依該協議書第4 條約定，祥記公司有權在日本國及香港以外的世界各地，申請註冊各項相關商標，其原文為"THE ABOVETRADEMARKS CAN BE REGISTERED ALLOVER THEWORLD BY GALLANT EXCEPT JAPAN,HONGKONG"。
復以協議書前言揭示祥記公司在日本以外之地區，
專有製造、行銷吉田所設計商品之權。其原文為"T
HAT GALLANT HAVETHE RIGHT OF EXCLUSIVITY TOMANUFACTURE AND MARKET THE BAGS COLLECTIONSDESIGNED BY YOSHIDA TO ALL OVER THE WORLD EXCEPT JAPAN."。
再參照第1條約定，吉田授與祥記專屬權利，得製
造、行銷及經銷LIGHT ZONE產品，及其他吉田公司擁有的品牌商品。其原文為"YOSHIDA GRANTS TO GALLANT THE EXCLUSIVE RIGHT OF MANUFACTURING,MARKETING AND DISTRIBUTION OF PRODUCTS UNDERLIGHT ZONE AND ALL OTHER COLLECTIONS UNDER T
HE BRANDNAME AND TRADEMARKS OF YOSHIDA&CO.，
LTD."。因而協議書第2 條約定中，例示祥記公司有權製造
銷售之「產品」為所有出自吉田公司之商品，包括LIGHT ZONE、PORTER、PORTER DASH、LUGGAGE LAB
EL、與吉田公司所發展之任何新產品。其原文為"PORDUCT INCLUDING ALL COLLECTIONS FROM YOSHID
A & CO.,LTD. INCLUDING：LIGHTZONE POKTER POK
TER DASH LUGGAGE LABEL AND ANY NEWLY DEVELOP
ED AND RUNNING COLLECTIONS BY YOSHIDA." 則本條約定之意旨是在敘述祥記公司得製造販賣原告當時已有之所有商品，以及將來新開發之商品，而非限制祥記公司有權註冊之特定商標。
而原告亦曾發函向祥記公司解釋其當時在日本國所
發展之品牌系統有三（西元1988年10月11日原告所發之信函）：
A.「PORTER」：在「PORTER」系列商標下之商品有TANKER、GRIPPER、CHAMBER、IMPACT等款式。
B.「PORTER DASH」：在「PORTER DASH」系列商標下之商品有PROPEKTY之款式。
C.「LUGGAGE LABEL」：在LUGGAGE LABEL系列商標下之商品有LINER、RESCUE、HARNESS、LIGHTZONE等款式。
在原告自己製作之品牌體系表上，亦是用「PORTER」、「PORTER DASH」、「LUGGAGE LABEL」等文字來代稱其商標系統，雖未附加各該圖形，但絕無表示其商標體系僅有文字而無圖形之用意。
是知，協議書第2條約定列出「PORTER」、「PORTE
R DASH」、「LUGGAGE LABEL」之用意，並非在限定祥記公司得申請註冊之「商標」，而是統稱當時原告在日本國所發展之三大品牌商品系統，只是一種代稱，以省卻逐一詳載各款商品名稱之繁複。
故綜合考量協議書前言及第1 條約定祥記公司得製
造銷售原告所擁有之任何品牌商品，以及第2 條約定例示原告當時在日本國所發展之三大品牌系統商品等情，應認為不得將第4條約定之"THE ABOVE TRADEMARKS"限縮解釋為僅包含「PORTER」、「PORTE
R DASH」、「LUGGAGE LABEL」三項文字商標，而不及於各該圖形商標。
⑷綜上論述，原告與祥記公司簽畢協議書時，其所同意
祥記公司註冊商標之範圍，除了系爭「PORTER DASH！」文字外，更包括該圖形，此一事實已為鈞院95年度訴字第64號判決所肯認。況查，原告自始知悉祥記公司係結合文字與圖形申請系爭商標註冊，在雙方協議關係進行期間，原告均認可祥記公司之行為，從未提出任何異議，甚至在本件評定及訴願階段亦無任何爭執，則原告於本件起訴時始辯稱前開協議書同意註冊之範圍不包含系爭商標圖樣中之圖形商標云云，顯係臨訟翻覆，不可採信。
⒉原告同意祥記公司註冊「PORTER」相關商標（含本件系
爭商標），並未限制註冊商品類別，則原告起訴主張祥記公司逾越協議書同意註冊商品範圍，襲用據以評定商標云云，並非實在：
⑴查原告在與祥記公司所簽訂協議書第4 條約定之原文
為「THE ABOVE TRADEMARKS CAN BE REGISTERED AL
L OVER THE WORLD BY GALLANT EXCEPT JAPAN,HONGK
ONG.」。則其同意祥記公司註冊系爭商標，並未限制註冊之商品類別，亦非針對「特定商標申請案件」所為之個案同意，而係「概括同意註冊」之意思表示。
故原告辯稱其所同意祥記公司註冊系爭商標之範圍僅限於袋類商品云云，毫無根據，完全不實。
⑵查祥記公司與原告簽訂協議書後，早自西元1989年起
即積極在我國及大陸、美國、英國、法國、義大利、香港、馬來西亞、歐盟十五國、新加坡等二十多國申請註冊相關商標，取得商標專用權多達三十餘件，註冊類別橫跨袋類、服飾、配件、珠寶等相關商品類別。原告在十餘年的合作期間從未表示過任何反對的意見，顯見原告對於祥記公司註冊系爭商標之同意，並無任何註冊商品類別之限制，彰彰甚明。
⑶第查，祥記公司與原告簽署協議書之目的，係為「PO
RTER」相關品牌之經營發展，由原告保留日本市場，自行申請商標註冊，並從事商品銷售；而其他世界各國則由祥記公司經營，將「PORTER」相關商標推向國際市場。為達此契約目的，祥記公司在台灣除了在袋類商品申請註冊外，更必須在其他相關商品類別亦申請商標註冊，始能防止狡黠之徒仿冒搶註，以保護「PORTER」相關商標，使消費者免於對商品來源發生混淆誤認，因而雙方在協議書第4條同意註冊條款中，並未限制祥記公司得註冊之系爭商標商品。否則，若有第三人在其他相關商品類別搶註商標時，祥記公司恐將受不肖廠商之挾持或敲詐，「PORTER」相關商標之價值亦將隨之減損，無以達成協議書之目的。
⑷乃至於原告辯稱其與祥記公司所簽訂之四份協議書，
均係針對「袋類商品」而訂云云，亦非實在。蓋依據雙方於西元1988、1993年簽署之協議書，祥記公司除了製造銷售袋類商品外，亦得製造銷售其他之商品；該條款原文為YOSHIDA GRANTS TO GALLANT THE EXCLUSIVE RIGHTS OF MANUFACTURING MAKETING AND DISTRIBUTION OF PRODUCTS UNDER LIGHT ZONE AND ALL
THE OTHER COLLECTIONS UNDER THE BRANDNAME ANDTRADEMARKS OF YOSHIDA & CO.,LTD.。故西元1988年之協議書前言雖說明祥記公司有權製造且行銷原告所設計之袋類商品，但僅屬於例示之說明，而非限制祥記公司只能製造銷售袋類商品，不得製造銷售其他相關商品，更非限制祥記公司得註冊「PORTER」相關商標之商品類別。
⑸綜上所論，祥記公司與原告所簽訂之協議書並未限制
祥記公司得註冊系爭商標之商品類別，則祥記公司基於協議書之註冊同意，申請註冊系爭商標，並非以不公平競爭之目的，亦無抄襲他人商標之客觀行為。故系爭商標之註冊並無註冊時商標法第37條第1項第7款規定之違法情事。
⒊原告既與祥記公司簽署協議書，並同意祥記公司申請註
冊系爭商標，則被告核准祥記公司申請註冊系爭商標，不困該協議關係終止而受影響，系爭商標之註冊應予維持，原處分駁回本件評定之申請，並無不合：
⑴系爭商標註冊時，已獲原告之同意，合於商標法第23
條第1 項第12款但書規定，並無違法之情事。若原告認協議關係嗣後已向將來終止，參加人即不得繼續保有系爭商標權，則原告應循民事訴訟途徑定紛止爭，尚不得申請評定，請求撤銷系爭商標之註冊：
①按「撤銷之訴之訴訟標的，為原告主張行政機關之
處分違法並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成時所能斟酌，自不能以其後（從原處分發布至行政法院言詞辯論終結之間）出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態。」最高行政法院92年度判字1331號裁判明揭在案。次按現行商標法第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。」其修正理由揭示：為使評定商標之註冊有無違法事由之時點明確，爰明定依其註冊公告時之規定以茲遵循。第按現行商標法第91條第1項規定，本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。故本件必以系爭商標註冊公告時，依商標法修正施行前及修正施行後之規定均為違法事由，始得撤銷其註冊。
②據此，系爭商標於86年10月16日獲准註冊時，既係
在祥記公司與原告協議關係有效期間，合於商標法第23條第1 項第12款但書規定，而無任何違法事由，則縱然雙方協議關係嗣後向將來終止，亦不影響原核准系爭商標註冊處分之適法性，此一事實亦為鈞院95年度訴字第64號判決所認定。
⑵原告與祥記公司之協議關係乃由於原告之重大違約，而遭祥記公司終止雙方協議關係：
①依協議書前言及第1條至第3條約定，祥記公司在日
本國以外之地區，對於系爭商標商品有「專屬（exclusive）」製造銷售之權利；依第4條約定，在日本國以外之地區，系爭商標之註冊申請權歸屬於祥記公司。詎原告竟罔顧協議書之規範，在雙方協議關係仍持續期間，私自在英國銷售相關商標商品，甚至申請相關商標之註冊，顯已重大違反協議書之約定。就前開情節，原告在歐盟異議案提出之宣誓書中，已有自認，並有原告在美國申請商標註冊之登記資料可資佐證（原告在西元2000年6 月15日在美國申請註冊，並宣誓在美國之首次使用日為西元1998年5月）。
②再者，依協議書第5條及第6條約定，為協助祥記公
司製造產品，原告應提供技術協助，並供應祥記公司樣品。惟查，原告自西元1999年年底開始，即拒絕履行前開協助義務，經祥記公司多次去函要求原告提供樣品，但原告均置之不理，甚至在西元2000年7 月，雙方協議關係仍持續期間，原告竟發函指責祥記公司在台灣銷售之產品是「膺品（即日語：偽物）」，並無理要求祥記公司將系爭商標出賣予原告。迨於西元2000年9 月間，祥記公司經董事會討論後，正式以書面通知原告之行為已構成重大違約，要求原告儘速處理。
③詎原告毫無改善補救之誠意，祥記公司只得於西元
2001年4月4日以書面終止雙方協議關係，故協議書之終止乃導因於原告之重大違約所致。奈原告無理要求祥記公司出賣系爭商標未果後，竟提起本件評定，請求撤銷系爭商標之註冊，於法於理，均可議。
⑶原告曾向祥記公司要約價購系爭商標，已承認祥記公
司對於系爭商標之所有權：原告在與祥記公司合作期間曾向祥記公司提出移轉美國、英國、法國、香港等地「PORTER」系列商標權（含系爭商標）之要約；在雙方合作關係終止後，原告亦曾致函祥記公司，表示願以3,800 萬元日幣價購祥記公司商標，足以證明祥記公司於系爭商標註冊後即成為系爭商標之商標權人，原告對祥記公司註冊取得之系爭商標權，無任何商標法上權利可資主張。
⑷原告恣意將其與祥記公司之協議書解釋為「商標授權
契約」，又將祥記公司定性為「代理商或經銷商」，企圖將祥記公司與參加人辛苦經營系爭商標之成果佔為己有，與法不合，殊無可採：
①查祥記公司與吉田公司當年簽訂協議書之契約標的可分為兩部分：
第一部分關於產品製造銷售，由原告負責產品設
計及技術協助而祥記公司製造銷售相關產品，並按祥記公司銷售相關產品之數量取得權利金，至於祥記公司有無申請商標註冊，則與原告應取得之權利金無涉。因而，協議書對於權利金之約定，並非所謂「商標授權」之對價，而是針對原告授權祥記公司在日本以外之世界各地獨家製造銷售原告設計之產品，並提供技術指導所取得之報酬，故不得將該「權利金」曲解商標授權金，更不得將協議書之性質扭曲為「商標使用授權契約」。
第二部分乃PORTER等相關商標註冊申請權之分配
，原告僅保有其日本地區之相關商標註冊申請權，全世界其他地區之相關商標註冊申請權則歸祥記公司所有（香港地區自西元1993年開始歸祥記公司），由祥記公司投入自己之成本費用，在世界各地經營相關商標，投資相關商標之風險均由祥記公司自行負擔，吉田公司全無任何補償之義務。
是故，自雙方簽署協議書後，PORTER等相關商標在我國之註冊申請權即移轉於祥記公司，經祥記公司申准註冊後，即由祥記公司取得各該商標之商標權，則系爭商標在我國之商標權自始為祥記公司所有，而原告於締約時或締約後從未在我國申請各該商標註冊，既無商標權，無從排除他人之使用，有何商標使用授權可言？由是可知，協議書中關於產品製造銷售部分，固屬繼續性法律關係，但就同意祥記公司註冊相關商標之部分，實乃一次性之意思表示，性質實為商標註冊申請權之移轉與分配，而非商標使用授權關係。
②按「代理商」係以他人之名義而非以自己之名義從
事交易行為，而「經銷契約」在本質上係屬於買賣契約。依據原告與祥記公司之協議書，祥記公司從未以原告之名義製造、銷售系爭商標商品，祥記公司從事系爭商標之推廣、行銷活動時，亦從未表示系爭商標係表彰原告之商譽或名義，則祥記公司與「代理商」之地位迥然不同；次以協議書係約定由原告負責產品設計及技術協助，而祥記公司製造銷售相關產品，並按祥記公司銷售相關產品之數量取得權利金，暨祥記公司從未向原告批貨，並未以經銷商之地位在市場上轉賣原告製造之產品，則祥記公司絕非原告之「經銷商」。
③至於協議書約定原告得控管產品品質及相關廣告資
料，係由於祥記公司與原告合作將系爭商標發展成為一國際性商標，並約定進行市場區隔，將日本市場分配由原告繼續經營，而其他市場由祥記公司自行開拓。為維持系爭商標形象在國際上之一致性，雙方約定由原告負責協助控管產品品質及相關廣告資料，至為合理、一般，但不得因此就推論祥記公司為原告之代理商，或者祥記公司在日本以外地區開拓市場之成果均應歸屬於原告享受。
④是知，原告一方面將協議書扭曲為「商標授權契約
」，乃方面又任意將祥記公司定位為「代理商」、「經銷商」，反覆無定，自相矛盾，無非欲將祥記公司與參加人辛苦經營系爭商標之成果佔為己有，坐享其成。然查，商標權與專利權不同，專利權之價值主要在於該創作之本身，而商標權之價值端賴權利人長期持續之經營，積極投入鉅額之資金與人力成本，透過產品之大量銷售以及行銷推廣活動，建立消費者對該商標之認識與市場認同後，該商標始有商業價值可言，故一商標之價值主要應歸功於使用經營者而非原創者。就此，祥記公司在西元1988年與原告協談合作之際，即是顧慮系爭商標當時在我國鮮為人知，無甚價值，故祥記公司董事長林明燈當時即向原告公司代表人表示「既然祥記要在世界各地推廣，當然必須要享有商標權，否則這筆投資單單為人作嫁並沒有太多利益」。是故，協議書第4條之規範乃在於分配系爭商標在全球各地之註冊申請權，在日本以外之地區，由祥記公司申請註冊，並在註冊後取得商標所有權，享受其經營系爭商標之成果，同時也自行承擔投資風險。基上，原告訴稱祥記公司使用在我國系爭商標之效果及信譽，應歸於原告云云，毫無根據，顯不可採。
⑸協議書中同意商標註冊之意思表示，屬於一次性之意思表示，並非繼續性法律關係，不生終止之問題：
①按，協議書中同意註冊之意思表示，屬於一次性之
意思表示，並非繼續性法律關係，不生終止之問題，除非另有撤銷意思表示或意思表示無效之情形，原告應受「同意註冊」意思表示所拘束，不因協議關係終止而影響商標註冊之效力。除非原告在為同意註冊之意思表示時另有特別約定，否則凡是經同意而註冊，由祥記公司在各國原始取得之商標權，皆不因該協議關係終止而發生應撤銷之事由。此與一般商標使用授權關係中，商標權人「授權」使用之後仍保有原權利，並於授權關係終止或終了後，被授權人即不得繼續使用之概念有別，不可不辨。協議書既未約定禁止轉讓，亦無載明於協議關係終止後，祥記公司應撤回其所註冊之商標，或將商標移轉註冊予原告，故不論協議書有效期間內或協議關係終止後，祥記公司及其商標受讓人（即參加人）概為我國境內系爭商標之商標權人殆無疑義，系爭商標不因協議關係終止而驟變為違法註冊。
②查祥記公司依協議書約定於我國境內不但專有製造
、行銷商品之權，更有申請註冊系爭商標之權利。祥記公司及其商標受讓人（即參加人），因而投入鉅額經費廣告、拓展銷售通路，並積極維護品牌信譽，自應為系爭商標之商標權及商譽主體。
⑹協議書為原告所撰擬，同意註冊並不違反締約時原告
之本意，則原告訴稱參加人繼續保有系爭商標權，不符商標法立法目的云云，洵屬無據，殊無可採：查原告一再強調該公司對系爭商標之重視及其著名性，則於其作成「同意註冊」之意思表示時，理應更謹慎為之。然而，由原告檢附之商標註冊資料可知，截至西元1985年間原告僅在日本提出7 個相關商標申請案，迄至1988年12月5 日與祥記公司締結系爭協議書時，在日本亦僅享有5 件相關商標權；且原告在當時並無積極將系爭商標行銷海外之客觀事實及證據。再由西元1988年原告「自己」草擬之系爭協議書內容可知，原告顯然放棄在日本國之外的商標權及經營權，而概括同意由祥記公司享有相關商標註冊申請權，則原告當時的確自滿於日本市場之營收獲利，且1988年間原告確無拓展系爭商標海外市場及取得日本國以外商標權保護之意，故其於自己草擬之協議書作成「概括同意註冊」之意思表示，適正符合原告之主觀認識，於經驗與論理法則均無不合。客觀事實及經驗邏輯昭昭明甚，豈容原告於兩造關係終止之後，恣意扭曲事實而為錯誤誘導，故系爭商標之註冊應無違法情事可言。
⑺是故，系爭商標之註冊亦應有商標法第23條第1 項第
12款但書之適用，其註冊應予維持，原告之主張顯係誤認同意之法律性質及終止之對象與效力，故其主張並無理由。
⒋系爭商標並無違反註冊時商標法第37條第1項第7款及現
行商標法第23條第1 項第12款本文規定之情形：按現行商標法第91條第1 項規定，本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。依系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款及現行商標法第23條第1 項第12款本文規定，系爭商標之註冊應合於以下要件：第一，據以評定商標為我國著名商標；第二，系爭商標與據以評定商標相同或近似；第三，以不公平競爭之目的而抄襲據以評定商標；及第四，有致相關公眾混淆誤認之虞。茲就前開各項要件逐一指駁如下：
⑴原告所陳之事時及檢附之資料，均無法證明據以評定之商標「於系爭商標註冊時」，為我國著名商標：
①按所謂「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足
以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，商標法施行細則第16條定有明文。
②第按「商標法為國內法，應以維護本國之市場秩序
為其主要功能，若要保護外國使用之商標，必須外國之商標與本國之利益有關，方有其正當性。否則存在於國際社會中著名商標不知凡幾，且其著名度亦有一定之地域範圍，如有些世界知名，有些僅在一洲知名，甚至只在國內知名或某一地區知名。我國商標法所要保護者當然僅限於我國國內之公共利益，國外之著名商標必須在我國已達到著名之程度，對我國公共利益造成影響，商標法才有保護該外國著名商標之必要性。」最高行政法院92年判字第
562 號判決揭明在案。是所謂「著名商標」，雖不以在我國註冊為必要，然終究須在我國境內達到著名之程度始可。
③再按「我國與美國及日本之民問文化及貿易交流固
屬頻繁，但對美式與日式文化並非全盤吸收，仍有取捨，因此並非美日風行之產品在我國一定風行，尤以衣飾、配件等類產品，除特別之流行風潮或極為突出之產品話題外，鮮少能在未實際廣泛促銷之情況下，單以口碑流傳之方式即獲致遍及全台之高知名度。又我國青少年間雖有『哈日風』及『哈美風』之次文化，但並非遍及各個階層，且現代傳媒訊息傳播速度固然快捷，然在傳媒眾多、資訊爆炸之現況，能在眾多資訊中，予社會大眾深刻而持久之印象或話題或廣告者，並不多見，除非業主能夠投入鉅額成本，以長期持續之方式，在主要媒體大量播放及刊登，方有使外國知名商標亦成為國內著名商標之可能。」「我國旅遊於美加、日本雖屬頻繁，但與全部人口比，仍屬少數，於外國僅作短暫停留之遊客，更難就國外之著名商標一一知悉，…除非業主投入鉅額成本，以長期持續之方式，在主要媒體均大量播放及刊登，方有使外國知名商標成為國內著名商標之功能」最高行政法院92年判字第562號及92年判字第839號分別著有判決。④則原告如欲主張據以評定商標為我國著名商標，應
就其在我國如何著名詳盡說明及舉證，例如：該商標權人是否投入鉅額成本？是否以長期持續之方式，在國內主要媒體大量播放及刊登其外國知名商標？斷不能空言文化交流頻繁、在外國風行、口碑流傳、青少年間之哈日風潮，或旅遊頻繁為由，無證據推定該商標係屬「著名」。
⑤查原告意圖以該公司歷史悠久及大量日文廣告、銷
售資料塑造據以評定商標之著名性，企圖魚目混珠，混淆鈞院之判斷。詳言之，原告之公司簡介、日本皮革產業之相關年鑑、在日本之註冊資料、日本雜誌及在日本展售會及賣場資料等，均係關於原告在日本商業活動之資料，而與我國無關。尤以日本發行、台灣銷售之日文流行雜誌，並非我國國內主要媒體，而原告單單提出日本雜誌資料，但未就各該期別之日本雜誌在台灣販售之事實及販售數量提出任何證明。因此，單憑前開各項日文影印資料，實無從證明原告於日本發行之雜誌宣傳廣告在我國境內已建立普遍之通路及擁有廣大讀者群。既然該些日本雜誌非我國國內主要媒體，而申請人又未能證明，其有投入鉅額成本，以長期持續之方式在我國境內主要媒體大量播放及刊登據以評定商標之產品，顯無證據證明據以評定商標已成為我國著名商標。
⑥基上，原告以系爭日本雜誌在台灣金石堂書店、何
嘉仁書店、誠品書店等各書店及各便利商店亦有販售，但原告並未舉證證明前開特定期別之各日本雜誌確實曾在我國販售，亦未證明其實際販售之數量若干。實則，在民國70及80年代，外文雜誌在台灣的銷售量及普及率極低，故前開特定期別之各日本雜誌是否曾在我國出現過？著實令人質疑。是本件如需以前開特定期別之各日本雜誌作為認定據以評定商標在系爭商標註冊時為我國著名商標之基礎，則有調查前開疑點之必要，請鈞院調查證據，或剔除訴願理由書附件4之證明力。
⑦至於原告援引鈞院90年訴字第3766號判決，辯稱據
以評定商標為我國著名商標。然查，該判決所審究之相關事實為「該案原告是否因地緣關係知悉參加人之商標存在」，亦即是否有修正前商標法第37條第l項第14款之情形，而非對於外國商標在我國是否達到著名程度表示鈞院之見解。故該判決與本件案情有別，尚不得比附援引，執為認定據以評定商標為我國著名商標之論據。
⑵系爭商標之註冊並非以不公平競爭之目的而抄襲據以評定商標：
①依據原告與祥記公司所簽訂之協議書約定，祥記公
司於日本以外的世界各地，專有製造與行銷申請人所設計皮包產品之權利，其前言揭示「…THAT GALLANT HAVE THE RIGHT OF EXCLUSIVITY TO MANUFACTURE AND MARKET THE BAGS COLLECTIONS DESIGN
ED BY YOSHIDA TO ALL OVER THE WORLD EXCEPTJAPAN.」，此約定乃雙方針對產品市場、經營範圍之協議，就我國境內而言，祥記公司專有製造與行銷原告所設計之皮包商品等權利。
②次查，基於協議之目的，雙方另於前揭協議書第4
條特別約定商標權利之歸屬，原告明示同意祥記公司能在日本、香港以外之地區進行包含系爭商標在內之註冊權利，其契約原文為「THE ABOVE TRADEMARKS CAN BE REGISTERED ALL OVER THE WORLD BYGALLANT EXCEPT JAPAN, HONGKONG」。祥記公司乃基於此同意註冊之認識，於西元1988年l0月間起在我國申請「祥記及圖PORTER」、「祥記及圖PORTERDASH！」、「祥記LUGGAGE LABEL」等商標並獲准註冊，嗣因商標法修正放寬商標圖樣之限制，乃於西元1994年間起陸續再以「PORTER及圖」、「PORTER」、「POKTER DASH！及圖」、「LUGGAGE LABEL」等商標申請註冊獲准在案。原告前揭同意註冊條款，實為系爭商標正當取得權利之基礎，且原告曾提供商標圖樣資料協助祥記公司申請註冊，已如前述，足證系爭商標之註冊沒有惡意襲用，亦無不正當取得之違法情事。
③縱然雙方之協議書因原告違約而終止，惟該協議書
之效力並非「失效」而係「終止」，其效力乃向後發生，並非溯及失效；而「同意」註冊之意思表示，並非繼續性法律關係，不生終止之問題，申請人之主張顯係誤認同意之法律性質及終止之對象與效力，故其主張並無可採。再退萬步言，不論同意註冊條款之定性究何，系爭商標係於雙方協議關係存續中，協議書仍有效力之期間內註冊，因此，評定違法之判斷時點不論依註冊時或註冊公告時之規定，均無違法事由，系爭商標之註冊非為不公平競爭之目的，而無惡意襲用之問題。
⑶系爭商標於註冊公告時，無令相關公眾產生混淆誤認
之虞，且據以評定商標在我國之所有權係歸屬於參加人，經祥記公司與參加人在國內長期大量使用「PORTER」系列商標，已建立相關事業及消費者之廣泛認識，市場上普遍知悉原告與吉田公司並無事業合作關係，台灣「PORTER」與日本「PORTER」乃不同體系，則相關公眾均不會混淆誤認系爭商標與吉田公司之外國商標。謹詳述如下：
①查祥記公司與原告簽訂協議書後，早自西元1989年
起即積極在我國及大陸、美國、英國、法國、義大利、香港、馬來西亞、歐盟十五國、新加坡等二十多國申請註冊相關商標，取得商標專用權多達三十餘件。嗣祥記公司將其國內外「POKTER」系列商標權全部移轉予參加人，參加人即致力於該品牌之行銷，銷售據點遍及全省北中南各地達19處之多，國人對參加人之系爭商標已有普遍之認識。
②經祥記公司與參加人多年來在我國境內廣泛使用系
爭商標，從事商品行銷販賣，戮力經營系爭商標，相關消費者均能普遍認知系爭商標屬於祥記公司及其後手（參加人）所有；反觀原告於設立前期即無致力於日本國以外市場之經營，而原告在與祥記公司簽署協議書後，更未曾以原告之名義在我國積極宣傳本件據以評定之商標，則消費者在國內各大百貨公司、媒體雜誌廣告上所接觸見聞系爭商標商品及訊息，均為祥記公司與參加人所為，而非出自原告之計畫及投資。今系爭商標既已為參加人所繼受，並大量廣告使用，早已建立消費者廣泛認識，可清處區辨系爭商標為國內商標，絕無造成混淆誤認之可能，茲有參加人對於系爭商標使用資料可以參酌。
③至於原告所舉參加人之宣傳資料，均晚於系爭商標
註冊公告日，無法證明系爭商標「註冊公告時」，相關公眾對於兩造商標有何混淆誤認？矧系爭商標源自於日本，既非虛構，也無不實，參加人沒有必要否認。原告固為系爭商標之原創者，但不代表其在我國當然享有商標權，事實上，原告與祥記公司簽訂協議書，經祥記公司申請註冊系爭商標，並讓與於參加人後，系爭商標在我國之商標權即歸屬於參加人所有，原告無權干涉參加人對於系爭商標之使用。甚者，參加人亦於公司網站上正式聲明參加人與原告互不隸屬，參加人為系爭商標在我國唯一合法之商標權人，誠無令公眾混淆誤認之虞，更與商標法之立法目的無違。是原告佯稱參加人意圖使消費者認為系爭商標商品來源或產銷主體為原告云云，實屬扭曲事實。
④至於本件訴願理由書附件15中，西元2002年12月12
日之雜誌報導，並非參加人所製作刊登，故不得以該雜誌記者偏差之報導，即稱參加人意圖使消費者認為「PORTER」相關系列商標表彰之商品來源或產銷主體為原告云云，參加人謹此鄭重否認。
⒌聲請調查證據部分：本件如有認定據以評定商標在系爭
商標註冊公告時，是否在我國已達著名之程度，則請鈞院賜准調查以下證據：
⑴應證事實：原告訴願理由書附件5 所列特定期別之各
日本雜誌（即民國70及80年代），是否曾在台灣金石堂書店、何嘉仁書店、誠品書店及7-11便利商店銷售？如有，各期別之銷售數量若干？⑵應調查之證據：請鈞院賜函查請各家廠商提出曾銷售原告所列特定期別各日本雜誌之銷貨資料。
⒍上論結，系爭商標註冊時，確已獲得原告之同意，並無
違法之情事。況本件據以評定之外國商標非我國著名商標，且系爭商標「PORTER DASH！及圖」之權利在台灣為參加人所有，已為我國相關消費者所普遍認知，應無導致混淆誤認之虞，則本件系爭商標並無違反註冊時商標法第37條第1項第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之情形，則原處分與訴願決定均與法無違，應予維持。
理 由
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第91條第1項所規定。
查本案係屬現行商標法施行前已申請評定，尚未評決之評定案件，須系爭商標有同時違反現行商標法修正施行前及修正施行後規定之情形者，始撤銷其註冊；再依申請評定時商標法（即91年05月29日修正公布之商標法）第77條之1第2款規定，商標評定案件適用註冊時之規定，系爭商標係於86年11月16日獲准註冊，是依現行商標法第91條第1 項規定，本案商標評定須同時違反82年12月22日修正公布之商標法（即系爭商標註冊時商標法）及現行商標法之規定，始撤銷其註冊。
二、查商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第31條所明定；惟若系爭商標申請人經先使用人同意而於國內申請商標之註冊者，則無該款規定之適用。而在判斷是否有違反該款規定之事由，係以系爭商標本身有無該當該款之構成要件以為論斷，與商標權人是否為原始申請人或是經由移轉受讓而來無涉，且商標之使用具有延續性，商標權之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標權移轉之法律行為完成後，當然由受讓人予以概括承受。
三、本件原告以系爭註冊商標有違註冊時商標法第37條第1 項第
7 款之規定，對之申請評定。於被告機關審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，依該法第91條規定：本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原評定主張之條款，業經修正為現行商標法第23條第1 項第12款及第14款之規定。經被告機關審查，核認系爭商標並未違反註冊時商標法第37條第1 項第7 款之規定，於94年10月17日以中台評字第920550號商標評定書為申請不成立之處分。原告不服，提起訴願遭決定駁回，循序起訴意旨略以：原告與祥記公司曾分別於西元1988年12月、1993年5 月、1996年1月及2000年5 月間簽訂授權契約書，其中第3 份授權契約書（即1996年1 月間所簽訂者）之有效期間為西元1996年1 月
1 日起至2000年12月31日止，雖然系爭商標申請註冊日（85年12月12日）在該份授權契約書有效期間內，惟該契約書第
2 條僅明列「Porter」、「Porter Dash 」、「LuggageLabel」等3 件文字商標，並未包含系爭商標圖樣中提行李箱作奔跑狀之侍者圖形商標，系爭商標並不在原告與祥記公司所簽訂之授權契約書中同意註冊之商標範圍內；又原告與祥記公司間所簽訂的四份授權契約均係針對皮包、背包、手提包等一般袋類商品而訂，此由表明四份授權契約主要意旨的第
1 條約定即明，該條明定原告授權祥記公司製造、行銷之對象為「BAGSCOLLECTION S」，同意註冊範圍僅限於皮包、背包、手提包等一般袋類商品，而不及於其他類別商品，祥記公司未得原告同意，擅自申請註冊系爭商標於運動用具袋、球拍套、球、球拍、高爾夫球具等商品，已超出授權契約中同意註冊商品範圍；縱認系爭商標包含在原告與祥記公司所簽訂之授權契約書中同意註冊之商標及商品範圍內，惟雙方授權契約早已終止，倘使祥記公司之後手參加人尚立公司繼續保有系爭商標專用權，不符商標法立法目的；再兩造商標圖樣高度近似，尚立公司於另案審定第00000000號「PORTERDASH! 及圖」聯合商標異議案件等提出之許多宣傳廣告資料中均一再記載使相關消費者誤認其產製的商品源自原告公司之文字，兩造商標間有致相關消費者產生混淆誤認之虞；根據原告與祥記公司簽訂之授權契約，原告係授予（契約原文：grant ）祥記公司在日本、香港以外的亞洲地區、美國、加拿大及歐洲地區獨家製造、行銷及經銷原告創用之「PORTER」、「PORTER DASH 」、「LUGGAGELABEL」等商標產品的權利（見原告與祥記公司簽訂之授權契約書第1 條、第2 條及第3 條），原告對於日本、香港以外國家係授權祥記公司進行行銷事宜，並非放棄日本國之外的商標權及經營權；又原告與祥記公司前後共簽訂四份授權契約，每份契約均記載同意註冊條款（合約第4 條約定），顯然雙方當事人認識並有意使該同意註冊條款於雙方契約關係存續期間內有效，隨契約關係消滅而失效，非如參加人所稱原告一次放棄註冊商標之權利，否則僅於第一份合約記載同意註冊條款即可，何須四份授權契約均為相同記載；原處分及訴願決定未調查、判斷系爭商標所指定使用之運動用具袋、球拍套、球、球拍、高爾夫球具等商品是否屬於原告與祥記公司間之授權契約中同意註冊商品範圍，有違行政程序法第43條之規定，祥記公司逾越授權註冊商品範圍，有襲用據以評定商標之意圖，系爭商標應有商標註冊時商標法第37條第1 項第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定之適用，原處分及訴願決定顯有違法及不當，請判如訴之聲明云云。
四、查參加人尚立國際股份有限公司之前手祥記公司前於85年12月12日以「PORTER DASH ！及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第28類之「運動用具袋、高爾夫球具袋、滑雪用具袋、曲棍球用具袋、球拍套；球、球拍、高爾夫球具；釣魚用具、釣魚袋」商品，向中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局於86年11月16日核准列為註冊第781619號商標，並於91年間申准移轉登記予參加人等情，為原告所不爭，並有商標註冊申請書、商標註冊簿、商標註冊證、商標移轉登記申請書、商標專用權移轉契約書等附原處分機關審定卷內可稽，自堪信實；被告機關據原告檢送其與參加人「尚立國際股份有限公司」之前手祥記實業股份有限公司自西元1988年12月5 日起至2000年5 月間所簽定之契約書4 份，審認該等契約書上均明定「「PORTER」、「PORTER DASH 」、「PORTER
DASH ！及圖」等商標可由祥記公司於日本、香港以外之其他國家註冊，是本件原告之前手於85年12月12日，依契約書之規定，以系爭商標於我國申請註冊，客觀上自無以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用商標申請註冊之情形，自無註冊時商標法第37條第1 項第7 款規定之適用，又系爭商標本身既無前揭條款規定之不得註冊之事由，則參加人嗣後受讓取得系爭商標權即無違法情事可言，參加人之前手主觀認定得原告同意，是系爭商標之申請註冊自無襲用之情形，遂核認系爭商標並未違反註冊時商標法第37條第1項第7 款之規定，乃於94年10月17日以中台評字第9205 50號商標評定書為申請不成立之處分，尚無不合。
五、原告雖以前情，據為爭執，惟查：
（一）原告與祥記公司曾分別於西元1988年12月、1993年5 月、1996年1 月及2000年5 月間簽訂協議書，為原告所不爭，並有協議書英文版及中譯版影本附本院卷內可稽（本院卷參證5 ）。其中第3 份協議書（即1996年1 月間所簽訂者）之有效期間為西元1996年1 月1 日起至2000年12月31日止，系爭商標申請註冊日（85年12月12日）即在該份協議書有效期間內。依該協議書第1 條約定：「Yoshida （即吉田公司）授與Gallant （即祥記公司）專屬權利，得以製造、行銷吉田公司設計之皮包類商品，及祥記公司開發並使用吉田品牌之商品」，第2 條約定：「產品包含所有吉田公司之系列商品，包括：Porter、Porter Dash 、Luggage Label 、其他由吉田公司新開發、經營之產品及由祥記公司開發並使用吉田公司品牌之產品」，及第4 條約定：「上述商標可由祥記公司於日本、香港以外之其他國家註冊」等語；揆諸上開契約書所訂約定條款，原告係有授與祥記公司於製造、行銷原告所設計YOSHIDA 品牌（包括「PORTER」、「PORTER DASH 」等系列商標）皮包類商品，及開發使用YOSHIDA 品牌商品之專屬權利，且原告亦同意前揭商標得由「祥記公司」於日本、香港以外之其他國家註冊；本件系爭商標係於85年12月12日申請註冊，尚在前開契約書有效期間內，是系爭商標申請人業經先使用人同意，而得於國內申請商標之註冊。足認祥記公司就系爭商標乃獲得原告之允許才在我國申請註冊；依上揭約定，參互以觀，參加人主張祥記公司得製造販賣原告當時已有之所有商品，以及將來新開發之商品，且及於祥記公司開發並使用原告品牌的商品，並未限制於袋類商品，且原告同意祥記公司註冊商標之範圍，除了系爭「PORTERDASH！」文字外，更包括該圖形等情，自堪採信。原告主張系爭商標並不在原告與祥記公司所簽訂之授權契約書中同意註冊之商標範圍內，容有誤解，尚非足採。
（二）祥記公司與原告合作期間，祥記公司為在台灣申請註冊系爭商標，曾幾度去函原告，請求原告提供「PORTER」、「PORTER DASH 」、「LUGGAGE LABEL 」等商標圖樣( 函文為：the copy logo of "Luggage Label", "Porter"and"Porter Dash" )，而原告也回函將各該商標圖樣設計圖稿提供給祥記公司，而其設計圖稿中即含有「PORTERDASH！」文字及其圖形。此有各該往來信函附本院卷（參證1 ）可稽，其中西元1988年10月3 日之信函第4 點已清楚表明，祥記公司請原告提供相關圖樣之目的，係為協助祥記公司「註冊系爭商標」（AS FOR THE COPY LOGO OF"LUGGAGE LABEL"; " PORTER"; AND"PORTER DASH" THAT
WE HAVE IS NOT CLEAR ENOUGH FOR US TO APPLY TRADEMARK IN TAIWAN, WOULD YOU PLEASE FAX AND MAILTHESE ORIGINAL TO US AT YOUR EARLIER CONVENIENCE.）。又雖然原告在日本國係將「PORTER DASH ！」文字與圖形分開申請商標註冊，但原告曾將其在日本國註冊PORTE RDASH!及圖之登記資料提供給祥記公司參考，並以細字筆將「PORTER DASH!」之文字與圖形劃圈，表明該圖形即是表彰「PORTER DASH!」系列商標之圖樣（本院卷參證2 ）。且原告實際在日本國使用「PORTER DASH ！」之商標，均係將文字與圖形併同使用（本院卷參證3 ）。此外，於前開協議書終止後，原告在香港及歐盟申請註冊之商標，均係以系爭商標之樣式，即結合「PORTER DASH ！」之文字與圖形併同申請（本院卷參證4 ）。揆諸該圖形係一穿守門人制服的人呈跑步狀，與「PORTER（守門人）DASH（短跑）」之觀念相同，兩者屬同一系列商標，難以分割。足見原告自始同意祥記公司得申請註冊之商標範圍包括「PORTER DASH ！」之文字與圖形，甚為明顯。原告以其在日本國係將該文字與圖形分別註冊為由，主張其僅同意祥記公司註冊「PORTER DASH ！」之文字商標，而未同意祥記公司註冊該圖形部分云云，不足採信。則祥記公司乃在前揭協議書有效期間，依據該協議書之約定，於85年12月12日以系爭「PORTER DASH ！及圖」商標向我國申請註冊，在其主觀認知上，係基於雙方協議書之約定，而提出申請註冊，故祥記公司就系爭商標而言，自無基於不公平競爭之意圖，非出於自創而有意抄襲原告已使用之商標或標章而申請註冊之情事，應無首揭法條規定之適用。
又系爭商標既無首揭法條規定之適用，參加人嗣後受讓取得系爭商標權自亦無「襲用他人商標」之違法情事可言。
（三）原告雖主張其公司僅生產袋類商品，簽立協議書目的是為了要參加人前手祥記公司製造及行銷原告公司所設計的「袋」類的商品，故祥記公司註冊系爭商標，應限定在「袋」類商品云云；惟查原告在日本行銷的「PORTER」相關品牌商品種類，除袋類外，亦含括手錶、裝飾品、手機吊飾、鑰匙圈、文具、衣服、iPod保護套等，此有參加人所提出原告公司刊登於電腦網路的商品型錄資料附本院卷2 可稽；再參以上開協議書第2 條載明「產品包含所有吉田公司之系列商品，包括但不限於Porter、Porter Dash 、Luggage Label 及任何由吉田公司新開發及（或）經營之產品」及協議書第4 條同意祥記公司在日本以外地區註冊Porter、Porter Dash 等商標之條文中，並未限制祥記公司指定使用商品之範圍等情觀之，足見原告同意祥記公司註冊系爭商標時，並未限定其使用在「袋」類商品，尚及於新開發或經營之產品。另參據雙方於西元1988、1993年簽署之協議書，祥記公司除了製造銷售袋類商品外，亦得製造銷售其他之商品；該條款原文為YOSHIDA GRANTS TOGALLANT THE EXCLUSIVE RIGHTS OF MANUFACTURINGMAKETING AND DISTRIBUTION OF PRODUCTS UNDER LIGHTZONE AND ALL THE OTHER COLLECTIONS UNDER THE BRANDNAME AND TRADEMARKS OF YOSHIDA & CO.,LTD. 。故西元1988年之協議書前言雖說明祥記公司有權製造且行銷原告所設計之袋類商品，但僅屬於例示之說明，而非限制祥記公司只能製造銷售袋類商品，不得製造銷售其他相關商品，更非限制祥記公司得註冊「PORTER」相關商標之商品類別。原告主張其所同意祥記公司註冊系爭商標之範圍僅限於袋類商品云云，容非可採。何況系爭商標註冊使用的商品大部份係袋類，原告對袋類部份亦申請評定，實有未洽。
（四）原告主張縱認系爭商標包含在原告與祥記公司所簽訂之授權契約書中同意註冊之商標及商品範圍內，惟雙方授權契約早已終止，倘使祥記公司之後手參加人尚立公司繼續保有系爭商標專用權，不符商標法立法目的云云；查系爭商標於86年11月16日獲准註冊時，既係在祥記公司與原告協議關係有效期間，祥記公司就系爭商標之註冊，自無基於不公平競爭之意圖，非出於自創而有意抄襲原告已使用之商標或標章申請註冊之情事，是縱然該協議書嗣後已終止，亦不影響雙方於契約關係存續中各自取得之權利，易言之，並不影響原核准系爭商標註冊處分之適法性，至協議書終止後，所涉商標權或經營權歸屬等私權紛爭問題，尚非本件行政訴訟所得審究。
（五）參加人之前手祥記公司主觀認定獲得原告之同意，且因信賴該協議書之約定，亦積極拓展市場，除於我國申請註冊外，並於世界其他國家，例如美國、英國、法國、義大利等20多個國家申請註冊，有註冊證影本可參（本院卷參證
17 ） ，其間原告並無任何反對之意思表示，嗣後復有致函出資購買該等商標之意願，有該信函影本可稽（本院卷參證13），更加確信其同意註冊之初衷，是系爭商標之申請註冊自無襲用之情形。況商標註冊乃屬持續性之效力，其專用權期間為10年，且可不限次數延展，全球皆然，原告於簽約當時，應可預見其同意註冊可能衍生之法律效果，若如原告所言，僅係單純之授權使用，自當以自己為申請人申請商標註冊，待取得商標專用權後，再以授權方式進行期間及地域之控制，然原告不此之圖，徒於事後爭議協議書之性質，亦非可採。
（六）原告主張其對參加人所有之其他商標提出異議，經被告認定「客觀上自有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與評定人產生混淆誤認之虞」，可推知系爭商標之申請註冊亦有致相關公眾誤信之虞云云；但查，另案商標之註冊與系爭商標之註冊，其具體案情及適用法條各有不同，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引執為有利於原告之論據。且依現行商標法第91條第1 項之規定，系爭商標之註冊既無違反商標法修正施行前之規定，則其是否尚有違商標法修正施行後之規定，即毋庸予以審論。
六、綜上所述，原告起訴論旨，並非可採。參加人之前手祥記公司於85年12月12日申請註冊系爭「PORTER DASH ！及圖」商標當時，係依其與原告簽定協議書之約定，並無基於不公平競爭之目的，而有意抄襲據以評定商標之事實，是系爭商標之註冊自無註冊時商標法第37條第1 項第7 款規定「襲用他人之商標」之情形。從而，被告相關以系爭商標既未違反前揭條款之規定，其是否尚有違現行商標法之規定，即毋庸論究，所為本件申請不成立之處分，認事用法，並無違誤，訴願決定予以維持，即無不合，原告仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告做成系爭商標之註冊應予撤銷之處分云云，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
第六庭審判長法 官 林文舟
法 官 闕銘富法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
書記官 吳芳靜