臺北高等行政法院裁定
95年度訴更一字第00106號原 告 甲○○被 告 宜蘭縣宜蘭市衛生所代 表 人 乙○○（主任）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因請求補發薪津事件，原告提起行政訴訟，本院以中華民國94年9 月27日94年度訴字第270 號裁定駁回原告之訴。
原告不服，提起上訴，經最高行政法院95年7 月27日95年度裁字第1635號裁定廢棄原裁定，發回本院，本院更為裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」、「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」、「原告之訴，有訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之。」，行政訴訟法第2 條、第7 條、第107 條第1 項第1 款分別定有明文。
二、本件起訴意旨略以：原告前於宜蘭縣壯圍鄉衛生所擔任主任兼醫師職務期間（自民國80年1 月至81年10月止），因詐領公、勞保給付涉嫌貪污案件被起訴，於民國（下同）84年2月23日遭依法停職，臺灣高等法院87年度上更（二）字第35
4 號刑事判決以行使偽造文書罪名處原告有期徒刑1 年6 月，緩刑4 年確定，被告乃依宜蘭縣政府88年11月18日88府人乙字第126838號令予原告復職，原告迭次請求被告補發原告停職期間（84年2 月23日起至88年11月17日止）之薪資合計新臺幣（下同）1,40 1,783元，均未獲准，原告即於93年5月4 日催告被告補發停職期間未發之薪津及自89年1 月1 日起至補發日止按年息百分之五計付之法定遲延利息，被告始於93年10月8 日以宜衛字第0930001347號函復，並提前於93年10月5 日將原告停職期間之薪資如數存入原告帳戶，但仍拒絕給付原告請求之遲延利息。原告復於93年10月7 日催請被告於15日內辦理，被告以94年1 月12日宜衛字第0940000059號函否准。惟本案原告於88年11月18日獲准復職，系爭停職期間之薪津，被告竟遲至93年10月5 日始行給付，遲延達
4 年9 個月又3 天，既嚴重損害原告之權益，且創中華民國人事行政空前未有之惡例。基於行政程序法第8 條之誠實信用原則之規定，被告對其所負遲延給付停職期間薪津之公法上金錢債務，自亦應負有給付遲延利息之公法金錢債務義務，方屬公平，爰依行政訴訟法第8 條第1 項規定，提起給付之訴，請求被告就原告停職期間（84年2 月23日起至88年11月17日止）之薪津（計1,401,783 元），應給付原告自民國89年1 月1 日起至93年10月4 日止按年息百分之五計算之遲延利息共計新臺幣335,882 元，及依335,882 元計算自民國93年10月5 日起至清償日止按年息百分之五計付之利息。
三、被告則以：本案原告主張前於壯圍鄉衛生所擔任主任兼醫師職務期間（自80年1 月至81年10月止）因涉嫌詐領公、勞保給付涉嫌貪污案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署82年度偵字第29383486號提起公訴，乃於84年2 月23日依法予以停職，臺灣高等法院87年度上更（二）字第354 號刑事判決以偽造文書罪名，判決原告有期徒刑1 年6 月，緩刑4 年確定，被告乃依宜蘭縣政府88年11月18日88府人乙字第126838號令予原告復職，原告旋於88年11月23日辦理辭職。嗣原告於90年
1 月16日向被告請求給付其停職期間（84年2 月23日至88年11月17日）所積欠薪資，依壯圍鄉衛生所與前台閩地區勞工保險局（下稱勞保局）訂定之勞工保險特約醫療院所合約書第32條規定：「乙方（即壯圍鄉衛生所）承辦勞工保險醫療業務，經司法機關偵查，發現其負責醫師或其受僱人員有以詐欺或其他不當行為申報診療費用，而提起公訴者，甲方（即勞保局）得通知乙方暫停勞工保險醫療業務。…判決確定有罪者，甲方應通知乙方終止合約，並處以2 倍之罰鍰」，勞保局依約處壯圍鄉衛生所以2 倍罰鍰，並自82年7 月起至84年1 月止，逕由應撥付之醫療給付扣抵計7,471,624 元，壯圍鄉衛生所除訴請原告賠償損害外，因原告已於84年1 月20日自壯圍鄉衛生所調入被告處所擔任醫師，乃將被告應給付原告薪津（1,297,620 元）範圍內，由被告直接行使抵銷權，並拒絕給付薪津，原告復於93年5 月4 日來函請求補發停職期間未發之薪津及自89年1 月1 日起至補發日止按年息百分之五計付之法定遲延利息，依行政院人事行政局93年7月5 日局給字第093002 2901 號函：「公法上職務關係所生金錢給付義務，如須直接自應發數額中予以扣抵，應有法規依據或取得執行名義」，是被告以93年10月8 日宜衛字第0930001347號函，將原告停職期間之薪資，共計1,401,783 元存入其帳戶，至有關復職日至補發日期間之遲延利息，另據行政院人事行政局93年9 月24日局給字第930030143 號函：
「公務人員依法復職補發停職期間之本俸，並無得予加計利息之規定。」意旨，礙難補發，原告之請求依法無據等語。是本件爭點為：⑴原告請求被告給付遲延利息之性質為何？⑵如為損害賠償性質，原告得否依行政訴訟法第8 條規定，提起給付訴訟？
四、關於爭點⑴原告請求被告給付遲延利息之性質為何？依原告95年10月27日提出之補充理由狀記載：「本件原告請求被告給付自復職日起至補發薪津日期間之遲延利息，係屬請求損害賠償性質，實體法上並無規定人民對行政機關請求損害賠償，應由行政機關核定其請求權。」（本院卷第24頁），又其於言詞辯論時稱：「我是請求遲延利息，被告遲延
4 年9 個月才補發薪水。」（本院卷第39頁）。發回意旨亦謂：「經查本件原告乃係基於被告93年10月8 日核准原告於84年2 月23日至88年11月17日因案停職期間之薪津，而請求被告給付原告自復職日起至補發薪津日期間之遲延利息，姑不論原告請求是否有理，惟因被告業已給付原告薪津，原告主張應給付遲延利息，係屬損害賠償之性質」。是本件原告請求被告給付自復職日起至補發薪津日期間之遲延利息，係屬損害賠償性質，可堪認定。
五、關於爭點⑵如為損害賠償性質，原告得否依行政訴訟法第8條規定提起給付訴訟？㈠按「國家賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」、「賠
償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」、「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」，國家賠償法第5 條、第11條第1 項、第12條定有明文，可知依國家賠償法所生損害賠償爭議，除於提起行政訴訟附帶請求（即行政訴訟法第7 條之合併請求）外，應循民事訴訟程序救濟。
㈡又行政訴訟法第7 條所謂「提起行政訴訟，得於同一程序中
，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」，依其立法理由：「…二、因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者，其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民之權利，並省訴訟手續之重複之繁。」，可知損害賠償之訴僅限定於提起行政訴訟之際利用同一訴訟程序合併請求，非謂該損害賠償訴訟係屬「獨立之行政訴訟類型」，而可單獨提起。學說上亦認為「公法上之損害賠償請求權，例如涉及行政機關公法上事實行為損害人民權利時，人民可依國家賠償法規定請求賠償，此類公法上損害賠償之爭議，乃屬普通法院裁判範圍，不屬行政法院裁判權範圍，不得向行政法院提起國家賠償之給付訴訟，但如涉及行政處分損害人民權利，人民可於提起撤銷訴訟之同一程序中，合併請求損害賠償，以符訴訟經濟原則。…至於人民可否依本法第8 條規定，單獨提起公法上給付訴訟請求國家賠償，不無疑問。…國家賠償法早在民國70年即已實施，依同法第12條規定，國家賠償訴訟應適用民事訴訟法規定程序辦理，且當時行政訴訟法尚無一般給付訴訟種類，因此國家賠償訴訟劃歸普通法院民事庭裁判。行政訴訟法第2 條立法理由即指出國家賠償訴訟乃屬法律別有規定不得提起行政訴訟之事件，因此，人民似應不得單獨向行政法院起訴請求國家賠償」（陳清秀著行政訴訟法88年6 月版第133 頁參照），則原告自不得單獨提起損害賠償之行政給付訴訟，如單獨提起，應認非屬行政法院之權限，起訴自非合法。
㈢復按國家賠償法所規定損害賠償之訴，在性質上雖屬公法上
之爭議，惟依國家賠償法第十二條規定，請求國家賠償之訴訟適用民事訴訟法之規定，應循民事訴訟程序救濟，此即行政訴訟法第二條所指之法律別有規定。從而，現行行政訴訟雖於第八條第一項規定，因公法上原因發生財產上給付請求權時，可提起給付訴訟，在國家賠償法第十二條未修正前，自無適用之餘地。（最高行政法院90年裁字第893 號、91年判字第2038號參照）㈣發回意旨固謂：「按人民與中央或地方機關間，因公法上原
因發生財產上之給付，得提起給付之訴。行政訴訟法第8 條第1 項定有明文。而倘給付訴訟之裁判，係以行政處分應否撤銷為據者，則應於提起撤銷訴訟時，併為請求。行政訴訟法第8 條第2 項復規定甚明，從而若行為人所提之給付訴訟，並非以行政處分應否撤銷為據，或尚須先由行政機關作成核定其給付請求權之行政處分者，自得逕行提起給付之訴。經查本件原告乃係基於被告93年10月8 日核准原告於84年2月23日至88年11月17日因案停職期間之薪津，而請求被告給付原告自復職日起至補發薪津日期間之遲延利息，姑不論原告請求是否有理，惟因被告業已給付原告薪津，原告主張應給付遲延利息，係屬損害賠償之性質，而實體法上並無規定人民對行政機關請求損害賠償，應由行政機關核定其請求權，從而原告請求被告給付利息，揆諸前述，倘原告之請求經被告為否准，因被告該否准行為，僅係拒絕原告請求之事實通知，尚非行政處分，原告所請求給付並非繫於被告該行為之准否，自無庸再提起撤銷之訴或課以義務訴訟以資救濟」等語，其意旨應是強調本件原告所請求之遲延利息，係屬損害賠償性質，原告毋庸再提起撤銷之訴或課予義務訴訟以資救濟。至於上開損害賠償之請求，是否得依行政訴訟法第8條之規定，提起給付訴訟，則尚待深究。申言之，如依原告主張，被告於原告復職後，對於其停職期間之薪資應發給而未發給，直到4 年9 個月後，始予補發全額薪資，致原告發生遲延利息之損害云云，則核其損害性質，應屬國家賠償法第2 條所稱公務員故意過失侵害他人權利之問題，原告固無待於提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，惟依上開說明，關於國家賠償之獨立請求，應向民事法院提起，本院自無審判權。故本件原告起訴為不合法，應予駁回。
六、依行政訴訟法第107 條第1 項第1 款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 畢乃俊法 官 陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
書記官 陳可欣