臺北高等行政法院判決
95年度訴更一字第00152號原 告 甲○○被 告 中華電信股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 李成功 律師上列當事人間因有關薪給事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國92年12月30日92公審決字第0396號復審決定，提起行政訴訟，本院以93年度訴字第652 號判決駁回後，原告不服提起上訴，經最高行政法院以95年度判字第1589號判決廢棄發回本院更為審理，原告並為訴之追加，本院判決如下：
主 文原告之訴及其追加之訴均駁回。
第一審及第二審發回前訴訟費用（除確定部分外）均由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前任職於原交通部電信總局（下稱電信總局）所轄長途電信管理局總工程司期間，因參與陸地公眾行動無線電話系統採購涉貪瀆，於民國（下同）82年間，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以共同圖利投標廠商易利信公司提起公訴，由臺灣臺北地方法院判處5 年6 個月有期徒刑，電信總局爰依83年11月21日修正發布之行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法規定，以84年2 月22日84- 人55- （17）號令將原告停職。85年7 月1 日中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）成立，原告留任於該公司，並於86年間以上開停職處分違法為由，向中華電信公司申請撤銷停職處分並予復職，經中華電信公司86Ａ0000000號函否准其請，原告不服，循序提起救濟，訴經最高行政法院（89年7 月
1 日改制前為行政法院，下同）88年度判字第4309號判決將再復審決定、復審決定及原處分均撤銷。原告爰據向中華電信公司申請復職，經該公司以89年4 月14日信人三字第89Ａ000000 0號函准予先行復職，並溯自屆齡退休日辦理退休；同年5 月2 日以信人四字第89Ａ0000000 號函通知原告溯自88年5 月12日起退休，並核定其退休年資37年5 個月（年資計算至84年2 月25日止，含任職前服役年資1 年6 個月）及各項給付等。本件原告請求被告補發停職期間之服務40年久任獎金部分，前經中華電信公司於89年11月9 日信人三字第89Ａ00 00000號函否准，並經公務人員保障暨培訓委員會90年12月25日90公審決字第0176號再復審決定書決定駁回及訴經本院92年3 月7 日91年度訴字第700 號判決駁回原告上訴，經廢棄發回本院更審中。原告於92年5 月22日再次請求補發停職期間之薪資差額含本俸、勞績金、不休假獎金、久任獎金及其他應發之金額，嗣經中華電信公司於92年7 月16日以信人三字第92Ａ0000000 號函復略以：「……二、台端停職期間（84年2 月26日起至88年5 月11日止）已領3 分之1薪，應補發3 分之2 薪新臺幣（以下同）0000000 元、84年
1 月至2 月考核獎金及績效獎金77590 元，共計補發000000
0 元。三、……申請補發停職期間之勞績金、不休假加班費、久任獎金等節，經查：……停職期間並無任職之事實，……其停職期間之勞績金、不休假加班費、久任獎金按規定無法補發。四、依據各類所得扣繳率標準第2 條規定，按給付總額扣取百分之十的所得稅，共253675元整。」（下稱原處分）原告不服，提起復審，請求補發久任獎金部分，復審不受理；其餘復審駁回。原告仍不服，提起行政訴訟，本院以94年4 月21日93年度訴字第652 號判決駁回後，原告對之提起上訴，經最高行政法院以95年9 月28日95年度判字第1589號判決關於勞積金及該訴訟費用部分均廢棄，發回本院更為審理，其餘上訴駁回。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分及復審決定除確定部分外均撤銷。
⒉應命被告做成補辦原告民國84年度至88年度停職期間之年
終考成之行政處分，並補發原告新台幣501950元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按中央銀行一年期定存利率計算之利息。
⒊第一審及第二審訴訟費用除確定部分外均由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴及追加之訴均駁回。
⒉第一審及第二審訴訟費用除確定部分外均由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告係被違法強迫停職，業經最高行政法院88年度判字第
4309號判決確定在案，與被合法停職而復職之人員情形不同。銓敘部88 年7月5 日(88)台法二字第1766252 號函、88年9 月3 日(88)台法二字第1804354 號函及行政院73年12月7 日台(73)人政肆字第34716 號函等函釋，係針對合法停職復職之解釋，並非針對違法停職復職之解釋，自不可當然適用於原告。合法停職人員復職，依公務員懲戒法第6 條及公務人員俸給第3 條規定，應給付職務加給，何況違法停職人員之復職。基於「舉輕明重」原則，不僅應支付原告職務加給（職務待遇），更應補償每年應得之全額薪資包括勞績金在內，才符合憲法賦予基本人權保障之意旨，回復其基於公務人員身份所應享有之權益。
⒉公務人員保障法第2 條明定：「公務人員身分工作條件，
官職等級俸給等有關權益之保障，適用本法之規定」；同法第7 條明定：「公務人員之身分應予保障，非依法律不得剝奪。」；參照公務人員保障暨培訓委員會民國93年10月28日公保字第0930009193號令：「依公務人員保障法第11條第1 項規定，受停職處分之公務人員，經依法提起救濟而撤銷原行政處分，其服務機關應予復職者，同條第2項係因考量機關復職相關作業，明定於復職報到前仍視為停職，惟違法停職處分經撤銷後，應溯及既往失其效力，受處分人視為自始未受停職之處分，為符救濟之本旨及該條保障公務人員權益之立法意旨，受處分人於實際復職報到後，仍應即溯及自原違法停職處分生效之日起，即回復其基於公務人員身分所應享有之權益。」及93年11月8 日公保字第0930009517號函：「……二、接受停職處分之公務人員，經依法提起救濟而撤銷原行政處分者，除撤銷之決定另定失效之日期外，該停職處分即應溯及既往失其效力，為法理所當然，……茲以保障法立法意旨係為保護公務人員權益而定，保障法之適用及解釋自不應使公務人員之權益受到更不利之影響，故該受停職處分之公務人員辦理復報到後，其原受違法停職處分即經撤銷，仍應依行政程序法第118 條規定，溯及既往失其效力，受處分人應視為向來未受停職之處分，始符救濟之本旨及保障法公務人員權益之立法意旨……」，因此，此時自應類推適用民法第487 條：「傭用人受領勞務遲延者，受雇人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」之規定，不得以原告未服勞務，而不得請求「視如為原告自始未曾受停職處分，復職報到後，應即溯及自原違法停職處分生效之日起即回復其基於公務人員身份所應有之權益」照原告每年依法應得之全額薪資，包括勞積金在內，才符合法理之道。
⒊原告自始未受停職處分已如前述，因此係屬被告機關對原
告漏辦考成，依法應予補辦，而非原告並未任職被告機關而不得辦理考成，因此，被告機關怠於補辦考成，卻以原告於該期間並未任職，依法不得辦理考成，並再以此事實，不予原告考績，並進而否准原告請領勞績金及久任獎金，實無異倒果為因，更顯然認為原告於該段期間仍係受停職處分，其顯然違背上揭行政法院之判決意旨。再查行政訴訟法第304 條明定：「撤銷判決確定者關係機關應即為實現判決內容之必要處置。」，而本件「違法停職」業經前行政法院判決撤銷確定。又修正前之公務人員保障法第22條準用訴願法第96條「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關」之規定，經查本案原復審機關交通部前後3 次復審決定之意旨均略以：「．．．復審人一旦經復職，不僅回復停職期間其原職身分，舉凡適足表彰原職身分地位之權利，於停職期間未及主張者，復審人併可行使。即藉由其行使此等權利，始足具體展現確已回復職權至未經停職狀態，方符復職真義……」，亦明白揭示被告應回復原告於停職期間未及主張之一切權利，而被告卻故意違背前開判決及原復審機關決定意旨，無視原告自始未被停職之事實，既不予原告補辦考成，亦拒絕原告勞績金，其處分於法亦顯有違誤。
⒋綜上，原處分確有違誤，求為判決如聲明所示。
㈡被告主張之理由：
⒈原告前於84年間所受停職處分，係因「獎懲案件處理辦法
」經修訂而失其法律依據，並非自始違法，亦未經法院撤銷。又按行政處分違法者，固得依訴願或行政訴訟之程序，請求救濟，若行政處分所依據之行政法規，形式上確已成立，縱令實質上非毫無審究之餘地，亦僅能依請求或其他普通呈請方式向該管官署請求廢止或變更。所謂命令之瑕疵而非處分之瑕疵，自無提起行政爭訟之理由。最高行政法院37年判字第48號判例闡釋明確。行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法之修訂，因為係命令（法規）之瑕疵而非處分之瑕疵，故應以修訂法規之方式行之，而不能逕認依據當時確已成立有效存在之法規，所作成之行政處分，為自始違法或不當之處分。原告先前停職之處分，並非違法之行政處分，僅生向後生效之「廢止問題，而無溯及既往「撤銷」之餘地。
⒉被告補發原告停職期間之資位待遇差額，乃係依交通部92
年4 月28日交訴字第000000000 號復審決定所示「權益衡平」之意旨辦理。且係在原告所受停職處分業已因該處分所依據之法規有修訂經「廢止」之後，而為之處置，完全不生「依職權撤銷停職處分」之問題：
交通部上開000000000 號復審決定，乃係就原告申請補發停職期間俸給事件所為之決定，並非針對停職處分為復審。又「行政院及各級行政機關學校公務人員獎懲案件處理辦法」迭經修正。89年4 月14日原告復職時，該辦法第9條第2 項關於補發停職期間俸( 薪) 事項，乃規定：「先予復職人員，應俟刑事判決確定未受徒刑之執行，或經移付懲戒者，須未受撤職、休職之懲戒處分，始得補發停職期間之本俸( 薪) 或年功俸( 薪) 。」亦即須俟刑事判決確定未受徒刑之執行或未受撤職、休職之懲戒處分，始得補發停職期間之本俸。但因原告所涉刑事案件尚未判決確定，就當時之法令而言，原本無從補發原告停職期間之資位待遇差額，且迭經被告函請主管機關行政院人事行政局釋示，亦無定論，始有駁回原告申請補發停職期間俸給及其數度提起復審等行政爭訟事件。被告補發原告停職期間俸給，係遵照交通部上開000000000 號復審決定，考量法規變遷之歷史背景，斟酌「權益衡平」之意旨，所作之處置，要無「依職權撤銷停職處分」之問題。且該項補發，係在89年4 月14日廢止停職處分准原告復職約3 年之後，始行為之，係先有停職處分之廢止，始有依「權益衡平」之一般法律原則，補發資位待遇差額之後續處分可言。在程序及時序上，補發資位待遇差額尤無可能產生變異「廢止」為「職權撤銷」之效果，被告更無「職權撤銷」之意思，均不待言。
⒊原告停職期間並無任職之事實，顯無補辦考績（考成）或
補辦考績（考成）列為甲等或乙等之可能性，自無從補發勞績金：
⑴原告係於84年2 月26日停職，89年4 月14日復職，就考績
及勞績金事項，應適用當時之法令即「交通事業人員考成規則」。且所謂勞績金，係指交通事業人員「年終考成」列甲等或乙等合於晉薪級一級標準，但因已敘至本資位最高級致無級可晉，而給與2 個月或1 個月1 薪給總額之一次獎金之謂。又依「交通事業人員考成規則」第4 條第1項第2 款規定：「年終考成考列甲等者，晉薪級一級，並給與一個月薪給總額之一次獎金；已敘至本資位最高級者或依交通事業人員任用法規規定不得再晉級者，給與二個月薪給總額之一次獎金。考列乙等者，晉薪級一級，並給與半個月薪給總額之一次獎金；巳敘至本資位最高級者或依交通事業人員任用法規規定不得再晉級者，給與一個半月薪給總額之一次獎金。考列丙等者，留原薪級。考列丁等者，免職。」故關於請求「勞績金」之請求，首先必須合於辦理「年終考成」之資格條件，其次必須經考列甲等或乙等。
⑵關於「年終考成」，查「交通事業人員考成規則」第2 條
第1 項第1 款規定：「年終考成：係指事業人員於每年年終考核其當年一至十二月任職期間之成績。」可知，必須在年終考核當年一至十二月有全年任職之事實，始能辦理「年終考成」。但原告係於84年2 月26日停職，故在84年度，原告任職2 個月，不符考核當年「一至十二月任職期間」之規定。再參照「交通事業人員考成規則」第2 條第
1 項第2 款規定：「另予考成：係指事業人員於同一考成年度內，任職而連續任職已達六個月者辦理之考成。」可知，同一考成年度內縱有不滿一年之部分任職期間，仍須連續任職已達六個月，始能辦理「另予考成」，但亦不能辦理「年終考成」。故原告在84年度，任職僅2 個月，自更不符辦理「年終考成」之資格。
⑶從而，原告停職期間之各年度，84年度任職2 個月，85、
86、87、88乃至89年度，均完全無任職之事實，依法既無從辦理「年終考成」，則對於以參加「年終考成」並經考列甲等或乙等為前提之「勞績金」，被告自無發給勞績金之法律基礎，相對言之，原告自亦無請求發給之法律上權利。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」為行政訴訟法第111 條第1 、2 項所規定。本件原告原起訴請求應命被告作成補發原告勞績金之行政處分（見93年2 月24日起訴狀），嗣於96年6 月14日本院言詞辯論時請求應命被告做成補辦原告84年度至88年度停職期間之年終考成之行政處分，並補發原告新台幣501950元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按中央銀行一年期定存利率計算之利息。被告無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意追加，本院自應准許。
二、原告起訴主張: 原告係被違法強迫停職與被合法停職而復職之人員情形不同。原停職處分已經最高行政法院（89年7 月
1 日改制前為行政法院）88年度判字第4309號判決予以撤銷，原告係合法停職人員復職，依公務員懲戒法第6 條及公務人員俸給第3 條規定，應給付職務加給，基於「舉輕明重」原則，並類推適用民法第487 條規定，被告應補償原告每年應得之全額薪資包括勞績金在內。原處分顯有違誤，爰提起本件行政訴訟，求為判決如聲明所示云云。
三、被告則以: 原告前於84年間所受停職處分，係因「獎懲案件處理辦法」經修訂而失其法律依據，並非自始違法，亦未經法院撤銷。被告補發原告停職期間之資位待遇差額，乃係依交通部92年4 月28日交訴字第000000000 號復審決定所示「權益衡平」之意旨辦理，並無依職權撤銷原停職處分。原告停職期間並無任職之事實，顯無補辦考績（考成）或補辦考績（考成）列為甲等或乙等之可能性，自無從補發勞績金。
原處分並無不法，求為判決駁回原告之訴等語，資為抗辯。
四、按91年6 月26日公布之交通事業人員考成條例第1 條規定：「交通事業人員之考成，依本條例行之。本條例未規定者，適用其他有關法律之規定。」第3 條第1 項第1 、2 款規定：「交通事業人員之考成，區分如下：一、年終考成：係指交通事業人員於每年年終考核其當年一月至十二月任職期間之成績。二、另予考成：係指交通事業人員於同一考成年度內，任職不滿一年而連續任職已達六個月者辦理之考成。」；又91年10月9 日廢止前之交通事業人員考成規則第2 條第
1 項規定：「交通事業人員……考成區分如下：一、年終考成：係指事業人員於每年年終考核其當年一月至十二月任職期間之成績。二、另予考成：係指事業人員於同一考成年度內，任職不滿一年而連續任職已達六個月者辦理之考成。……」第四條第三項規定：「交通部所屬中華電信股份有限公司、郵政總局二事業機構人員之考成，仍依原存分制辦理；不適用前二項規定。」復查84年1 月20日修正前之交通事業人員考成規則第4 條第1 項規定：「年終考成總分數以一百為滿分，其獎懲依左列規定：一、七十分晉薪一級，超過七十分之分數，另予獎勵。二、六十分以上不滿七十分者，留原薪級，連續二年留原薪級者，得另調本資位較次職務。三、不滿六十分者免職。年終考成總分數評列九十分以上者或不滿六十分者，應分別開列具體優劣事實。」第5 條規定：「考成應晉之級，如本資位無級可晉時，每一級給予一個月薪額之一次獎金。」另考試院(64)考台祕二字第2880號函釋：「因案停職准予復職人員，該年考績年度內停職期間逾六個月者，即任職不滿六個月，該年度自不得再行辦理考績。
」
五、首開事實欄所述之事實，有最高法院90年度台上字第5200號刑事判決、最高行政法院88年度判字第4309號判決、被告89年4 月14日信人三字第89Ａ300847號函、89年5 月2 日信人四字第89Ａ300954號函、89年12月1 日信人四字第89Ａ0000
000 號函、交通部交訴90字第18871 號復審決定書、交訴字第0000000000號復審決定書等件，在卷可稽，堪以憑認。歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於: 被告究是依何論據以補發上訴人停職期間之資位待遇差額? 原停職處分是否已經被告依職權撤銷? 原停職處分若已經被告依職權予以撤銷，則本件是否屬公務人員保障暨培訓委員會93年11 月8日公保字第0930009517號函釋關於「補辦考績」適用範疇? 原告是否符合交通事業人員考成規則第5 條領取勞績金規定?經查:
㈠、原告就被告否准補發停職期間薪資乙節，曾提起復審為救濟，經交通部先後3 次復審決定撤銷被告否准之處分，被告始據其第3 次即交通部92年4 月28日交訴字第000000000 號復審決定「本件不適用獎懲處理辦法規定辦理，而應注意現實法律之規範目的」等意旨（見原審卷第90-94 頁），考量法規變遷之歷史背景，斟酌權益衡平原則，而作成92年7 月16日信人三字第92Ａ0000000 號處分（見原審卷第100-103 頁），准予補發原告停職期間資位待遇差額2,536,753 元之處分。又被告堅詞該准予補發原告停職期間資位待遇差額之處分並無依職權撤銷原停職處分之意旨（見本院卷第33-35 頁及本院96年4 月17日準備程序筆錄），綜觀該准予補發原告停職期間資位待遇差額之處分全文，亦無依職權撤銷原停職處分之意旨，是原停職處分並未經撤銷，被告准予補發原告停職期間資位待遇差額處分，亦無撤銷原停職處分之意旨，堪以認定。
㈡、上開復審決定雖於理由中記載：「三、綜上，復審人停職處分經撤銷後，原處分機關亦無再依公務員懲戒法規定予復審人停職之處分，．．．。」等語，惟其係以原停職處分已經最高行政法院88年度判字第4309號判決撤銷為前提，此觀上開復審決定理由欄第二、㈠點載明: 「復審人原依八十三年之獎懲案件處理辦法所受之停職處分，雖係原處分機關於監察院八十三年二月二日決定彈劾，並移公務員懲戒委員會審議後所為之停職處分，惟仍經前行政法院以該停職處分係依獎懲案件處理辦法停職並非依公務員懲戒法第四條第二項規定辦理，其停職處分程序與公務員懲戒法第四條第二項規定不符及原依據辦法規定條款經修正刪除，停職處分失其法律依據等理由（行政法院88年度判字第4309號判決參照）而予以撤銷，是此停職處分既經撤銷，等同於其職務自始未經停止，其停職期間之俸給即應予補發，．．準此，原停職處分既經前行政法院撤銷，復審人復未再依公務員懲戒法規定受停職處分，原處分機關仍以獎懲案件處理辦法補薪規定予以適用，即非適切」等語自明。惟查，本件原告係因於任職電信總局所轄長途電信管理局總工程司期間，涉刑事貪瀆案件，經電信總局於84年2 月間予以停職；嗣85年7 月1 日被告中華電信股份有限公司成立，原告留任該公司，並於86年間以上開停職處分違法為由，向被告申請撤銷停職處分並予復職，經被告86A0000000號函否准後，因該否准處分遭最高行政法院88年度判字第4309號判決予以撤銷，被告乃以89年4月14日信人三字第89A0000000號函准予先行復職，並溯自屆齡退休日辦理退休，是最高行政法院88年度判字第4309號判決所撤銷之原處分，係被告86A0000000號函所為不同意復職之處分，並未撤銷原告84年間所受停職處分，有判決書乙件在卷可稽（見本院卷第59-74 頁）。職此之故，上開復審決定理由三有關：「綜上，復審人停職處分經撤銷後，原處分機關亦無再依公務員懲戒法規定予復審人停職之處分，．．
．。」之記載，即非可採，尚無從據以認定原停職處分已經撤銷。
㈢、從而，原停職處分未經最高行政法院88年度判字第4309號判決予以撤銷，亦未經被告依職權予以撤銷，交通部上開000000000 號復審決定，乃係就原告申請補發停職期間俸給事件所為之決定，亦未撤銷原停職處分，則本件即無公務人員保障暨培訓委員會93年11月8 日公保字第0930009517號函釋關於「補辦考績」之適用餘地。而本件原告於停職前已敘該薪級最頂級之技術長一級800 薪點，然其自84年2 月26日停職後，即無任職事實，於停職期間實無從依上開規定予以考成，並據以依上開交通事業人員考成規則第5 條規定核發獎金，是被告否准補發原告停職期間每年1 個月薪級總額獎金（勞績金），並無違誤。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採。原處分否准發給原告勞績金，核無違誤，復審決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，並請求判命被告做成補辦原告民國84年度至88年度停職期間之年終考成之行政處分，並補發原告新台幣501950元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按中央銀行一年期定存利率計算之利息，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴及追加之訴均為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
第一庭審判長 法 官 王立杰
法 官 劉錫賢法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
書記官 劉道文