臺北高等行政法院判決
95年度訴更一字第00160號原 告 甲○○訴訟代理人 羅淑瑋律師
陳哲宏律師（兼送達代收人）被 告 經濟部代 表 人 乙○○（部長）訴訟代理人 丙○○
戊○○丁○○上列當事人間因臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國93年9月24日院臺訴字第0930088700號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定駁回，經最高行政法院廢棄發回。
本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事 實緣被告以原告未經許可從事赴大陸地區投資行為，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第35條第1項規定，爰依同條例第86條規定，於民國（下同）93年2月27日以經審字第09309003810號處分書，處原告新臺幣（下同）200萬元罰鍰，並命原告自處分書送達日起6個月內應停止前項投資行為。原告不服，提起訴願及行政訴訟，遞遭行政院於93年9 月24日以院臺訴字第0930088700號訴願決定不受理及本院於94年12月8 日以93年度訴字第3657號裁定駁回。原告猶未甘服，提起抗告，經最高行政法院於95年9月25日以95年度裁字第2138號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為審理。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、依最高行政法院95年度裁字第2138號裁定發回意旨，其認應以事實認定實際居住地而為送達，不以戶籍登記地為當然之住所：
⑴送達應依合法程序，寄存送達應以應受送達人之住居所為之
。依行政程序法第72條第1項、第73條第1項及第74條第1項規定，行政文書之送達，應由行政機關依職權為之。又寄存送達為一般送達之補充方式，應以送達於應受送達人之住居所，而不獲會晤應受送達人為其前提，始得為之。
⑵住居所應以實質認定，非以戶籍地為唯一標準。所謂應受送
達人之住居所，其認定標準依上開裁定見解，係依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。再按司法院釋字第542號解釋意旨，戶籍係基於特定目的所為之行政管制措施，行政機關為行政行為之依據，應以有居住事實為前提，設籍僅係其中之一而已，應顧及其他居住事實之證明方法，不能僅以戶籍為認定之唯一標準。又我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，不得以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所，亦有最高法院93年度台抗字第393號民事裁定可參。又按法務部80年5月11日（80）法律字第07050號函釋：「所謂『一定事實』，例如戶籍登記、居住情形、家屬概況以及是否在當地工作等事實均屬之。」。
２、原告戶籍登記地址為新竹縣○○鎮○○路○○○巷○號，縱令當時未辦理戶籍變更登記，然應依事實認定是否實際上已變更住居所，若已變更，則原戶籍地址已非應為送達之處所，不得於該地址為寄存送達。原告於90年間即已舉家搬離明星路原戶籍地，遷至新竹市○○路○○號20樓之2新住所居住，原告確無居住明星路原戶籍地，且有廢止其為住所之意思：
⑴原告大學路之住宅為其所購買，而登記於其妻張景芳名下，
並於90年搬離明星路原戶籍地，而遷居至大學路新住所，此有明星路原戶籍地鄰居出具證明書可證。且明星路原戶籍地之住宅，屋內空無一物、髒亂不堪，屋外大門深鎖，呈現久無人居住之跡象，為任何人得一望即知之客觀事實。
⑵由明星路原戶籍地之水電瓦斯繳費情形以觀，該址之瓦斯使
用量，自90年6月起即呈現0或1之極低量；水費自92年10月起幾乎僅繳納基本費；電信費自92年8月起亦僅繳納基本費，倘若原告有居住之事實，豈能缺少民生生活所必需之水電瓦斯？其長期呈現未使用之狀態，即可證明原告搬離明星路原戶籍地後未曾居住，而有廢止住所之主觀意思及客觀事實。
⑶再由原告90年至94年之入出國日期證明書觀之，自91年8月
起算，原告於91年下半年間共出境7次，入境後停留居住於臺灣境內之日數平均僅約12天。原告於92年間共出境9次，同年1月至2月間，雖有兩次停留臺灣期間較長，係因原告照顧其妻之生產血崩病情及新生兒，然亦僅停留各約30日，扣除此2次居住期間，停留日數平均僅約6日。原告於93年至94年初，此期間出境達15次，停留日數平均更僅約5日之短。
⑷原告自91年起即至和艦科技（蘇州）有限公司（下稱和鑑公
司）工作，奔波於臺灣及大陸兩岸間，入出境次數相當頻繁，以致自91年起每月僅能於臺灣短暫停留數日，在此期間內皆是回大學路住所與妻女相聚，此乃人之常情，豈可能在如此短暫匆忙時間內，大費周章返回明星路原戶籍地居住？故原告有廢止其為住所之客觀事實及主觀意思甚明。
⑸參照最高行政法院87年度判字第427號判決：「經查，民法
第20條第1項規定：『依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地』。可見設定住所須具備依一定事實足認有久住之意思；及須有居住之事實。前者為主觀要件，後者為客觀要件。又戶籍之登記與設定住所雖非全然一致，惟於原來以戶籍所在地為住所者，於其遷往他處，且無再居住該住所之事實，足以認定有廢止原設定住所之意。此項法理為行政法所得類推適用。」之意旨，原告自90年間搬離明星路原戶籍地後，已遷往他處即大學路新住所，未曾再居住明星路原戶籍地，當屬事實，即足以認定原告已有廢止原設定明星路原戶籍地之客觀事實及主觀意思。
⑹原告自90年間即遷入大學路新住所，客觀上已有居住於該新
住所之事實，主觀上亦有設定該址為住所之意思。原告遷入並長期居住於大學路新住所，有社區管理委員會、鄰居出具之證明書，及該址水電瓦斯之使用繳費證明，可證明原告確有居住之事實。且原告於92年2月間即以大學路新住所之地址為花旗銀行之帳單地址。又原告向臺灣新竹地方法院聲請解除限制出境時，亦以該址為送達住所，皆足證明原告已有設定住所於大學路之意思。
３、原告實際上已變更住居所，被告逕以明星路原戶籍地為寄存送達，即屬違法之送達。參照最高行政法院95年度裁字第2138號裁定認定住所應斟酌並調查事實，實質認定原告實際住所有無變更，不得僅以原告並未變更戶籍，逕認其設定住所於戶籍所在地。且依最高法院64年台抗字第481號民事判例：「民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。」之意旨，並依上開水電瓦斯繳費資料、鄰居證明書、原告出入境資料等證據，足堪認定原告已有廢止明星路原戶籍地為住所之事實及意思。原告確實居住大學路新住所，且設定該址為住居所之事實及意思，可見原告應受送達之住居所，實際上業已變更，故被告將原處分逕以明星路原戶籍地為寄存送達，即屬違法。
４、被告就原告已遷居並設定新住所於新竹市○○路○○號20樓之2之相關證據內容所為之主張，茲說明如下：
⑴按行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第358條規定：「私文
書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印．．推定為真正。」，被告就原告所提梅竹山莊管理委員會所出具之證明書，爭執其未有任何自然人代表簽章，而不具證明力云云，實與上開規定相違。
⑵被告就原告大學路新住所之鄰居魏靖文及汪青蓉所出具之證
明書，主張以現代聚集是大樓住宅之住戶生活型態觀之，即便是同層住戶亦未必能知悉其左鄰右舍之居住狀況，遑論不同棟、不同樓層之住戶云云，惟僅為被告一己之見所為臆測。若原告與鄰居之關係疏遠，甚至原告根本無居住事實，該大學路新住所之鄰居豈可能不明究理，隨意簽署證明書，並提供地址、身分證字號為證？再參照原告原戶籍地即新竹縣○○鎮○○路○○○巷○號鄰居所出具之證明書，鄰居所居住者為同址4號孫琇婷及8號葉乃仁，即屬被告所謂左鄰右舍，自更可證明原告確有搬離、廢止明星路原戶籍地為住所之事實。若認為有向明星路原戶籍地及大學路新住所鄰居查證原告離去明星路原戶籍地及居住於大學路住所之事實必要者，亦可傳喚葉乃仁、魏靖文及汪青蓉等人到庭作證。
⑶原告所提水費、瓦斯費及電信費之繳費證明，雖載有明星路
原戶籍地之地址，然無礙原告已廢止明星路原戶籍地為住居所之事實及意思：
①綜觀原告所提廢止明星路原戶籍地之證據，皆足以證明原
告主觀上已有廢止明星路原戶籍地為住居所之主觀意思，亦可證明其未曾再居住之客觀事實。而原告明星路原戶籍地之瓦斯費、水費及電信費之繳納，由於皆透過中國商業銀行自動轉帳之方式繳納，其扣繳費用金額亦顯示於存摺上，此為一般民眾所普遍使用之方式，根本無須以收取自來水公司及瓦斯公司相關通知或繳費單方能繳納。依經驗法則及一般人民生活慣例，居家水電瓦斯費既已委託金融機構扣繳，是否收受帳單與否根本不在意，遑論更改該等帳單上之通訊地址。
②至於原告之花旗銀行帳單及臺灣新竹地方法院檢察署刑事
裁定之送達地址，由於攸關原告之財產及自由等重大權益，故原告當然向寄件單位及政府機關更改其送達地址為實際居住之大學路新住所，足見原告確有設定住居所於大學路新住所之主觀意思，故被告所稱僅屬吹毛求疵之詞。
５、被告明知原告之住居所非設於明星路原戶籍地，卻仍將原處分送達於該址，且未向原告之營業處所為送達，其送達當屬違法：
⑴被告於作成原處分前，曾於91年4月26日、91年7月26日、92
年5月21日、92年8月11日4度發函予原告要求原告到被告所屬投資審議委員會說明，且依原告閱卷所得資料，被告就92年5月21日函及92年8月11日函，皆係以寄存送達，且皆未會晤原告，而逕寄存於二重埔派出所，然原告實已廢止該明星路原戶籍地為住所，並不居住於明星路原戶籍地，故完全不知悉有上開情事，自無法為任何回應，此應為被告所明知，而原告係於提起行政訴訟程序閱卷後方得知有上開事實。
⑵被告明知原告任職和艦公司，竟未依法向其營業處所送達，
自有可議，更突顯其送達為違法。被告明知其於原處分前1年多4度發函原告說明，皆係以寄存送達方式為之，原告並未收受其函文致未到會說明，被告實係明知原告未居住於明星路原戶籍地。又依本件原處分之認定，原告係擔任和艦公司之董事長兼總經理，且被告所提證物即中華徵信所之徵信報告，記載有和艦公司之地址，被告由此一資料應知原告任職於和艦公司，且長時間旅居大陸之事實，可證被告明知原告並未居住於其所送達之明星路原戶籍地，卻無視或刻意違反行政程序法第72條第3項應對就業處所送達之補充規定，且未盡職權送達及調查之義務，執意將原處分以原戶籍地為寄存送達，而有使原告無法適時救濟之意，實有可議。
⑶被告知悉原告並未居住於明星路原戶籍地，且原告已將戶籍
地遷至大學路住所，然被告卻仍以明星路原戶籍地為送達，其惡意更為顯然：
①被告至遲於原告93年6月2日提起訴願時，應已知原告實際
並未居住於明星路原戶籍地，然竟於94年8月24日將原處分移送執行時，仍以該地址為送達，並執行200萬元罰鍰，此有被告移送書、公文封及執行命令可證，原告因銀行通知，而知此事，方至明星路原戶籍地郵局取上開文書。
②倘若真如被告所稱，其送達標準係以登記主義之戶籍地為
送達處所，然原告亦早已於94年5月10日將戶籍遷入大學路新住所，則被告為何不向已設為戶籍地之大學路為送達，而仍以明星路原戶籍地為寄存送達？被告所謂送達之標準，實有矛盾且令人費解，顯見被告自始有讓原告無法收受原處分及相關文件之惡意甚明。故被告之送達，顯違反誠實信用原則及法定職權送達及調查義務，自屬違法。⑷參照臺中高等行政法院92年度訴字第983號判決：「惟查上
開寄存送達時點洪林雲已遷移該彰化市戶籍地．．據該址之管區警員顏啟龍到庭證稱：．．榮裕公司倒閉後已2、3年無人居住於該址，91年度全年度均無人居住於該址等情。又上開寄存於郵局之訴願決定書於3個月後亦因無人領取而經退回在案，亦有退回之郵件附訴願卷可考，足見原告之應受送達處所確已變更，依上開說明，自不得對該址為寄存送達，本件訴願決定書之寄存送達於法尚有未合，其送達不生效力。」之意旨，對照本件事實，原告已舉證證明當時明星路戶籍地已無人居住，客觀上足認原告應受送達處所確已變更。⑸參照最高行政法院95年度裁字第2138號裁定發回意旨，表明
行政機關為行政送達時，應以有「居住事實」為前提。本件原告業已廢止明星路原戶籍地為住所，遷入大學路新住所並設定為住所。被告未依職權調查居住事實，逕以原明星路原戶籍地寄存送達，自屬違法，原告提起訴願並未逾越不變期間，訴願決定未審酌及此，認被告之送達已生合法送達效力，逕為不受理之決定，於法顯有不當。
６、被告明知原告已變更應受送達處所，且其明知原告所工作之營業地址，竟仍以該戶籍地為寄存送達，與上開最高行政法院裁定等見解不符：
⑴被告係以戶籍登記地址為認定住所及應送達處所之唯一標準
，與上開最高行政法院等相關見解兼採主客觀主義、實質認定住所之意旨相違。且被告於作成原處分前，自91年至92年間曾4度發函於原告戶籍地，然皆未會晤、送達於原告，顯已明知原告應受送達處所確已變更，竟稱人民主觀變更住所意思，行政機關無法知悉云云，實已違反行政程序法第8條誠信原則。
⑵被告復稱應由人民擔負遷徙而未向戶政機關辦理變更登記之
危險云云，顯然混淆戶籍地與住所地之規範目的。按憲法第10條規定人民有居住遷徙之自由；第23條則規定限制人民基本權利之要件，明白揭示人民享有選擇居住地之自由，國家不得限制或對其課以不必要之負擔，豈可強制要求人民實際生活之住居所須與戶籍登記地相符？而使人民居住遷徙之自由反成為危險？且因應現今工商社會所需，住居所與戶籍地非設於同一地址者實屬常態。被告以戶籍地作為認定住所之唯一標準，即有不當限制人民設定住所自由之嫌。本件原處分係剝奪人民財產權之課予原告罰鍰之負擔處分，行政機關對侵害人民權利之行為，更應符合正當法律程序，保障其程序利益，豈可僅因行政機關之便宜措施，僅依形式主義認定戶籍登記地為住所，而犧牲人民應有之程序正義保護？⑶被告明知數度發函皆未送達於原告，原告亦未到會說明，即
應依法以其他方式為送達，例如依行政程序法第72條第3項，向受處分人之就業處所為送達，或依同法第78條規定依職權為公示送達。被告曾委託中華徵信所企業股份有限公司就和艦公司為調查，明知原告長期於大陸工作，顯已得知原告工作之和艦公司地址。而被告僅依戶籍登記資料即草率認定明星路戶籍地為原告住所，無視行程序法第72條第3項規定，使原告承擔喪失適時救濟之不利益，明顯違反行政程序法第1條所揭示之依法行政原則，亦與誠信原則相違，其送達於法理皆有未合。
７、原告提出訴願未逾法定不變期間，訴願決定機關所為不受理之決定，其認事用法皆有未合：
⑴原告於93年5月10日透過友人轉述報章刊載原告遭被告裁處
罰鍰，同年月17日書函向被告詢問並澄清，於同年月27日接獲被告公文函，始確知遭被告指稱原告投資和艦公司，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例而遭處罰鍰。原告於同年6月2日電話與被告聯繫後，始取得本件處分書影本。
⑵按訴願法第14條第1項規定，如行政處分存在並對外生效，
即得成為提起訴願之對象或程序標的，其訴願期間應以行政處分達到於原告時起算。復按行政處分之效力，依行政程序法第110條規定，須經送達始發生效力：
①參照最高行政法院53年判字第79號判例：「．．但如處分
書未為合法送達，或無法證明送達之日期，則法定訴願期間即無從起算，自不發生訴願逾期之問題。」之意旨，本件被告送達不合法，即無從發生不變期間逾期之法律效果，故原告訴願之提起，於程序上確屬合法，訴願決定未從事實審查，遽認原告提起訴願已逾法定期間，而決定不予受理，實有違誤，亦不符合行政程序第110條書面行政處分須經送達始生效力之規定。
②退步言，縱認原處分依行政程序法第95條規定，非以書面
為要式，則其處分效力自以其他適當方法通知或使被處分人知悉時起，始對原告發生效力，訴願期間亦應以原處分實際達到原告之時點為準，則原告於93年5月27日自被告接獲公文函通知，始明確知悉原處分內容，原處分應於此時始發生效力，訴願期間亦自原告知悉原處分之次日起算，故原告於95年6月2日即提起訴願，並未逾越訴願期間，訴願決定顯屬違誤。
８、被告稱民事私權與行政公權，其當事人之連結因素不同，查證住所作業考量亦不同云云，然行政程序法並非不得援用民事訴訟原則，且行政處分係對不特定人民所為之片面公權行為，更應謹慎為之，其送達應符合正當法律程序：
⑴參照臺中高等行政法院92年度訴字第983號判決：「按『民
事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。』（最高法院64年台抗字第481號民事判例參照）．．上開判例意旨與訴願法、行政訴訟法之規定又不相牴觸，自可援用。」之意旨，民事訴訟法與行政程序法，皆在貫徹實體法之實現，民事訴訟法之得以準用或類推於行政程序者，主要為程序中之「制式性規定」，例如送達、期日及期間等，因民事訴訟法長期適用及研究，已發展為一般程序法上原則，無疑得為行政程序法援用以解決相關問題等見解，為行政法學者林明昕教授所肯認。⑵按行政程序法所規範之送達，乃行政機關以法定方法，將行
政上之文書通知特定行政行為之被告或第三人之行為。行政送達之規範目的，除一般使應受送達人知悉行政行為之內容及保存行政文書內容之證據外，行政送達亦可對於不特定之多數人民，可為行政行為之生效要件，使國家權力單方對人民發生之法效果，亦生人民陳述意見或為防禦等救濟期間之起算效力，故行政送達為行政程序之重要環節。
⑶按最高法院64年台抗字第481號民事判例意旨，寄存送達如
實際上已變更住居所者，應以變更後之住居所為送達。是關於實際上住居所是否變更問題，涉及住居所如何認定問題。而依行政程序法第67條規定，送達應由行政機關依職權為之，即以職權送達主義為原則。依司法院95年9月18日院台廳行一字第0950020772號函下達之「辦理行政訴訟事件應行注意事項」第48點規定：「．．遇應受送達人之住居所或事務所、營業所遷徙者，執達員應詢明其所遷之處所，前往送達或報告法院。」、法務部91年11月18日法律字第0910039712號釋示：「應受送達人之戶籍所在地，僅係作為應受送達處所之參考，如逕向該戶籍地送達，但仍不知去向或已遷離，應再向戶籍機關查明。」，皆在表明行政機關實務上亦應有依職權調查居住事實之義務，以保障人民程序權。
⑷被告未依法查明應受送達人是否有居住事實而認定住所，屬違反法定義務之「不為」，而非「不可行」：
①被告稱其認定住居所，除查明原告戶籍所在地外，並查得
原告財產所在地等處所，綜合戶籍登記及財產登記等多項事實云云，然實質上，仍係以登記主義及行政便宜目的作形式認定，此由被告嗣後改口坦承：「登記主義對於應受送達人及行政機關而言，實為最便宜、可行方式。」即可得知。
②縱行政機關無法進一步蒐集瓦斯、水電費收費事證，然原
告原戶籍地址為1樓，從外觀上即可明顯看出已久無人居住，屬一望即知之客觀事實。行政機關可於送達不獲會晤本人時，以詢問鄰居或鄰里長等人等方式迅速查知，並非難以查證，非如被告所稱耗費成本不貲。
９、被告稱採行客觀主義及主觀主義，行政機關查證被告住居所之鉅額成本，將由全體納稅義務人負擔，所衝擊者為社會法益云云，實為假借社會法益之名，侵害人民程序權：
⑴不可諱言，在要求程序基本權保障之同時，必須兼顧政府或
行政效能，因若保障個人或個案基本權利，而導致行政效能不爭，恐會影響人民整體利益，仍應回應行政學、管理學等所重視之效率觀點，但由於公益或效能等概念不易精確，且易被濫用，故須審慎認定之，且程序基本權與行政效能皆屬追求程序正義之要素，但兩者間關係不是調和或衡平關係，因在民主多數決的基本設計下，公益總是伴隨集體主義出現，容易使與個人有密切關係之程序基本權空洞化，所以制度上應以程序基本權為主，行政效能為從，即原則與例外之關係，而例外必須從嚴，如此方可避免假借公益理由，掏空程序基本權之核心內容（台灣行政法學會西元2003年7月之「行政程序法之檢討、傳播行政之爭訟」第72至74頁內文影本參照）。是以，行政機關應據依法行政原則，職權調查並查明應受送達之住居所在地，不得僅因便宜之目的排除其法定義務，而僅依登記主義形式認定戶籍登記地為住所，犧牲人民應有之程序正義保護，使人民承擔喪失適時救濟之不利益。
⑵因現今工商社會所需，人民之住居所與戶籍地非設於同一地
址者實屬常態。被告所採行之登記主義，以戶籍地或不動產物權登記之形式認定住所，實與社會現況不符，亦與司法院解釋等所揭示送達應以「居住事實」為前提之意旨不合。被告所稱行政機關之便宜作法，係為保護社會法益，其實反而將更嚴重侵害人民權益，僅為節省成本及卸責之詞。
⑶深究之，若依被告所持登記主義之標準，則所有不特定人民
，只要非居住於戶籍地，或其所居住地並非登記於自己之所有權者，皆可能被行政機關未經職權查知是否有居住事實，而任意以其形式認定之戶籍地或不動產登記地之處所而為送達，在不知情狀況下即被處分，則行政送達之確實性及安全性目的蕩然無存，將加重人民承受無法即時陳述意見或救濟之程序不利益，侵害人民法益更甚。是以，被告未依法調查居住事實，而僅形式認定送達地址，顯與法未合，犧牲人民所應享有之程序基本權。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、有關住居所之認定，或有登記主義、客觀主義及主觀主義等標準，登記主義者，可以當事人於相關主管機關登記之地址為認定標準，如戶籍登記住址、所有不動產所在地、公司變更事項登記卡所載之負責人或董監事住址等；客觀主義者，以當事人之事實居住地為認定標準；主觀主義者，以當事人之意思為認定標準。
２、我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義精神，惟於行政程序中是否可行，容有討論空間：
⑴參照最高行政法院95年度裁字第2138號裁定所載：「按依一
定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。」，惟上開採主觀主義及客觀主義以認定住所，於行政程序中是否可行，容有討論空間。
⑵按民法所規範者，為當事人間之私權關係，在特定法律關係
中，當事人係特定，且彼此間必有一定原因關係連結，故欲得知被告實際所在，當事人查證並不困難。惟行政程序法所規範者，為公權力之行使，雖於特定行政處分中，處分相對人亦得確定，但行政機關與受處分人之間，係因行政機關對受處分人行使公權力，而使彼此產生連結，二者間通常無其他原因關係而為連結，故行政機關除經由政府機關登記文書所載受處分人地址外，欲得知受處分人實際所在，查證有其困難度。
⑶再者，有關查證特定人之住所部分，民事私權特定關係中，
當事人僅須查證其相對人住所，相較於行政程序，行政機關如須查證每一當事人住所，衡酌行政機關所為之行政行為及行政處分之數量，其查證行為之作業量，非民事當事人間查證行為數量可得比擬。是以，民事私權與行政公權，其當事人之連結因素不同，查證住所作業量亦不同，有關住所之設定，行政程序法是否同民法兼採主觀主義及客觀主義，其可行性如何，容有討論空間。
３、有關住所之設定，行政程序法倘採主觀主義及客觀主義，其可行性分析，茲說明如下：
⑴有關住所之設定，登記主義、客觀主義、主觀主義3項標準
，適用於行政程序中，就行政機關言，採登記主義，行政機關申請當事人之戶籍謄本、土地建物謄本或公司變更事項登記卡等相關登記文書，即可得知當事人住居所，就取得資訊所耗時間、取得方式等取得成本言，最為便宜；採客觀主義，行政機關須派員至登記之住址，現場勘查確認當事人之居住事實，雖可行，但衡酌行政機關公文書送達數量，其查證確認成本甚高；採主觀主義，當事人主觀意思非行政機關得以知悉，故對行政機關而言，無法執行。
⑵住所之設定，登記主義、客觀主義、主觀主義3項標準適用
於行政程序中，就應受送達人舉證其住居所所在，所需花費之成本而言，採登記主義，應受送達人只須提出其戶籍謄本，即可證明，就舉證成本言，最為便宜；採客觀主義，應受送達人須蒐集相關事證，如水電費、電費支出證明、鄰舍證詞等，以證明其住所在某處或不在某處，其成本自較前者為高；採主觀主義，應受送達人要舉證其主觀意思，恐亦須以客觀主義所呈現之事實輔之。故對應受送達人而言，客觀主義及主觀主義所耗成本均較登記主義為高；對行政機關而言，主觀主義不可行，客觀主義耗費成本不訾，亦形同不可行，故登記主義對於應受送達人及行政機關而言，實為最便宜、可行之方式。
⑶於行政程序中，有關住所之設定，倘同民法採行客觀主義及
主觀主義，行政機關查證當事人住居所之巨額成本，將由全體納稅義務人負擔，所衝擊影響者為社會法益；倘採登記主義，被告變更住居所不辦理變更登記而導致影響其受送達權益者，所衝擊影響者為個人法益，故二者法益權衡，對於社會法益之保護自當優於個人法益之保護。
４、本件被告認定原告住所，並非以原告戶籍地址為唯一標準，本件處分已合法送達：
⑴行政程序法第72條第1項前段規定，送達，於應受送達人之
住居所、事務所或營業所為之。有關應受送達人住居所之認定，雖非以戶籍所在為唯一認定標準，但戶籍所在確為認定標準之一，原告亦不否認。本件被告除查明原告戶籍所在地外，並查得原告財產所在地等處所，在被告處分時，原告戶籍設於新竹縣○○鎮○○路○○○巷○號，其所在不動產物權亦登記為原告所有，被告綜合戶籍登記及財產登記等多項事實，認定原告住居所在，並無以原告戶籍地址為唯一認定標準。
⑵被告於93年2月27日作成處分，並依行政程序法第72條送達
原告戶籍地址，依據郵務機關竹東鎮二重埔郵局繳回之送達證書，載明已依規定於93年3月5日將送達通知貼於門首並置於受送達處所信箱，依法務部92年7月10日法律字第0920026106號函釋規定，無論應受送達人實際上於何時受領文書，均以寄存之日期視為送達之日期，而發生送達之效力。故本件處分係於93年3月5日寄存送達，於是日已生送達之效力。
⑶按訴願之提起，應自行政處分達到之次日起30日內為之。另
訴願人不在受理訴願機關所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途期間，為訴願法第14條第1項及第16條第1項前段所明定。原告設籍新竹縣，依行政法院訴訟當事人在途期間標準第2條規定，扣除在途期間4日，本件處分於93年3月5日寄存送達，核計其提起訴願之期間，自93年3月6日起算，已於93年4月8日屆滿，原告遲至93年6月4日始提起訴願，已逾提起訴願之法定不變期間。
⑷有關住所之設定，行政程序法是否同民法兼採主觀主義及客
觀主義，就可行性及法益權衡分析，實以否定說為宜。本院職司行政爭議之審判，各項裁判自有拘束行政機關之效力，請明鑒，以為行政機關遵行標準。
５、有關最高行政法院95年度裁字第2138號裁定敘及原告提出原住所無人居住之照片、瓦斯費水費電信費繳納資料、原住所與新住所鄰居、管理委員會之證明書為證，以及原告提出證據主張其有廢止新竹縣○○鎮○○路○○○巷○號為住所之意之部分，茲說明如下：
⑴有關原告所提新竹巿大學路86號20樓之2建物及土地所有權
狀影本，該建物所有權狀僅顯示該建物為張小姐所有，自該權狀書面形式上觀之，未見與原告有任何關聯之訊息。而原告所提明星路原戶籍地之房屋照片數紙，未能顯示其拍攝日期，合理推之，可能為原告於94年8月間為前案（即本院93年度訴字第3657號案件）所拍攝，相片內容未必能顯現本件處分時點93年2月間該建物之實際狀況。
⑵有關梅竹山莊管理委員會出具之證明書，未有任何自然人代
表簽章，該書件證明力有無，有待商榷。另觀原告所稱鄰居魏靖文出具之證明書顯示，魏靖文住居所為「新竹市○○路○○號8樓之3」與原告所稱新住所「新竹市○○路○○號20樓之2」，一在56號、一在86號，二建物距離相差30門號、高度相差12樓層；原告所稱另一鄰居汪青蓉出具之證明書顯示住居所為「新竹市○○路○○號3樓之4」，與原告所稱新住所，2建物距離相差4門號、高度相差17樓層。以現代聚集式大樓住宅之住戶生活型態觀之，即便同層住戶亦未必能知悉左鄰右舍之居住狀況，遑論不同棟、不同樓層之住戶。故魏靖文與汪青蓉既非原告左鄰右舍，倘能證明原告之住居情形，極可能與原告間有特殊情誼關係，其所出具證明書之證明力，容有討論空間。
⑶參照原告所提中國石油股份有限公司天然氣事業部營業處一
般用戶原告氣費資料，反而顯示90年2月至94年6月間原告通訊地址為○○○鎮○○里○○路○○○巷○號」，並非原告所稱住居所「新竹市○○路○○號20樓之2」。而中國石油股份有限公司天然氣事業部營業處一般用戶張景芳氣費資料，自該資料形式上觀之，未見與原告有任何關聯之訊息。又中華電信股份有限公司新竹營運處繳費證明單，亦顯示92年9月至93年12月間，原告通訊地址為○○○鎮○○里○○路○○○巷○號」，並非原告所稱住居所「新竹市○○路○○號20樓之2」。
⑷原告所提上開證據實難充分證明原告客觀上有廢止「新竹縣
○○鎮○○里○○路○○○巷○號」，設定「新竹市○○路○○號20樓之2」為住所之事實，更難證明原告主觀上有廢止「新竹縣○○鎮○○里○○路○○○巷○號」，設定「新竹市○○路○○號20樓之2」為住所之意思。
理 由
一、按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。查本件發回更審前本院94年12月8日93年度訴字第3657號裁定認國人向戶政機關登記其戶籍所在地，即有向行政機關通知其所在之意思，即便事後有變更他遷，亦應主動向戶政機關辦理變更登記，若因當事人不願意辦理變更登記，其危險亦應由當事人承擔，本件被告已綜合戶籍登記及財產登記（不動產所有權登記）等多項事實，客觀上已足以顯示原告住所為新竹縣○○鎮○○路○○○巷○號，被告依該址送達原處分書，已生寄存送達之效力，訴願決定以其訴願已逾法定不變期間，不予受理，自無不合，原告復對之提起行政訴訟，顯非合法之見解，業經最高行政法院95年9月25日95年度裁字第2138號裁定所為廢棄理由之法律上判斷中表明「按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所為唯一標準。至戶籍法第23條、第24條固規定：戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記；戶籍登記事項錯誤或脫漏時，應為更正之登記，僅係戶政管理之行政規定，戶籍地為行政法上之準據，為決定選舉、教育、兵役等公法上權利義務之準據，不得以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所。按行政訴訟法訟法第73條所規定之寄存送達，限於不能依同法第71及72條規定行送達者，始得為之，倘其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達」，則本院審理本件更審案，自應受最高行政法院所為前開廢棄理由之法律上判斷之拘束，合先敘明。
二、按行政程序法第72條第1項前段規定：「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。」又行政程序法第74條所規定之寄存送達，限於不能依同法第72條及第73條行送達者，即於應送達處所不獲會晤應受送達人，亦無有辨別事理能力之同居人、受僱人或該處所之接收郵件人員可以收領文書，或應受送達人或其同居人、受僱人、接收郵件人員無正當理由拒絕收領文書，並有難達留置情事時，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，此有最高法院64年台抗字第481號判例意旨可參，亦與最高行政法院上開廢棄理由之法律上判斷相符。
三、本件行政院93年9月24日院臺訴字第0930088700號訴願決定認原告提起訴願逾期，無非是以被告93年2月27日經審字第09309003810號處分書，經按原告戶籍地址新竹縣○○鎮○○路○○○巷○號郵務送達，因郵政機關送達人於應送達處所不獲會晤原告，亦無得受領文書之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員，經送達人於93年3月5日將該文書寄存於新竹縣竹東鎮二重埔郵局，並作送達通知書，1份黏貼於應送達處所門首，另1份置於應送達處所信箱或適當位置，有送達證書影本附經濟部卷可稽，已生送達之效力，原告設籍新竹縣，依訴願法第16條第1項前段及訴願扣除在途期間辦法第2條規定，扣除在途期間4日，核計其提起訴願之期間，自93年3月6日起算，應於93年4月8日屆滿，惟原告遲至93年6月4日始提起訴願，有被告蓋於訴願書上之收文日戳可按，已逾首揭法定不變期間，程序不合，應不受理為據。
四、然查，本件原告一再主張其於90年已自新竹縣○○鎮○○路○○○巷○號（下稱原住所），遷至新竹市○○路○○號20樓之2住所（下稱新住所）居住等語，並提出新住所建物所有權狀、原住所無人居住之照片、原住所與新住所鄰居、管理委員會之證明書、原住所與新住所之天然氣、水費及電話費繳款資料、原告入出境證明、原告在花旗銀行之92年2月20日至92年3月19日帳戶綜合月結單（上載通訊地址為新住所）、原告90年度及91年度綜合所得稅結算申報書（上載通訊地址為新住所，而上開綜合所得稅係分別於91年及92年間申報）等影本為證。揆諸原住所之瓦斯用量（民生生活所必需）自90年8月起至91年6月期間呈現0度或1度之使用量，91年8月起至94年6月期間呈現0度之使用量；另水費（亦為民生生活所必需）自92年10月起至94年8月期間幾僅繳納基本費；又原告於91年至92年間與銀行及國稅局通訊聯絡地址為新住所；再者，被告於作成原處分前，曾於91、92年間4度發函至原住所，要求原告到被告所屬投資審議委員會說明，其中有2份函文為寄存送達，另2份函文被告則查無送達資料（見本院卷第157頁之言詞辯論筆錄第2-3頁所載）等情，堪信原告宣稱其於90年間已自原住所遷出之主張為真實。是系爭處分書送達當時，原告實際上已不住在原住所，則依前開說明，於原住所為寄存送達即不合行政程序法第72條第1項前段之規定，自不生送達之效力，而應以原告於訴願及本院審理時所主張其於93年5月10日透過友人轉述報章刊載原告遭被告裁處罰鍰，同年月17日書函向被告詢問並澄清，於同年27日接獲被告公文函（即被告所屬投資審議委員會93年5月24日經審四字第093013328號函），方知悉系爭處分之翌日起算訴願期間，從而原告於93年6月4日提起訴願，自難謂已逾越30日之法定不變期間，訴願決定以其訴願已逾法定不變期間，不予受理，於法自有未合。
五、訴願決定機關非僅審查原處分之合法性，尚得審查其合目的性(見訴願法第1條第1項)，而行政法院僅得審查原處分之合法性，是對不服原處分而提起行政爭訟者，由訴願決定機關同時審查原處分之合目的性而為訴願決定，有其法律上利益。況本件原告亦請求本院維護其審級利益，將訴願決定撤銷，發回由訴願決定機關重為審理（見本院卷第156頁之言詞辯論筆錄第2頁所載）。如前所述，因行政院訴願決定係將訴願合法誤為訴願不合法而自程序上不受理原告之訴願，則原告不服提起撤銷訴訟時，自有請求撤銷訴願決定，由訴願決定機關為實體審議之訴之利益。準此，本件訴願並未逾期，訴願決定誤為訴願逾期而自程序上不受理，原告請求撤銷訴願決定，發回由訴願機關另為適法之決定，於法有據，應予准許，爰將訴願決定撤銷，由訴願機關另為適法之決定。又系爭處分是否合法妥適，既尚待訴願決定機關實體審酌後決定，本院自毋庸加以審論，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
書記官 方偉皓