臺北高等行政法院判決
96年度再字第00053號再審原 告 台達電子工業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○再審被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）上列當事人間因新型專利異議事件，再審原告對本院中華民國94年6 月30日93年度訴字第1605號及最高行政法院中華民國96年1月31日96年度判字第165 號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
一、事實概要：再審原告於民國（下同）88年3 月2 日以「風扇增壓導流裝置」向被告申請新型專利，申請專利範圍：「⒈一種風扇增壓導流裝置，係承接1 動葉，藉以於該動葉轉動時提升該動葉之風壓，包含：1 外框；1 承置部，係用以承接該動葉，使該動葉得以於該承置部上轉動；以及1 導流裝置，係連接於該外框與該承置部之間，藉以於該動葉轉動時提升該動葉之風壓；其中，該導流裝置係位於該動葉之下風處且具有與該動葉相近之形狀，而任一個導流裝置之葉片與任一個動葉之葉片在剖面上可於某一瞬間時，導流裝置葉片之頭端與動葉葉片之尾端對齊而呈八字形，以使得由動葉葉片所送出氣流之一切線速度可以轉換為靜壓而提昇該風扇之風壓。…⒗一種風扇增壓導流裝置，係承接1 動葉，藉以於該動葉轉動時提升該動葉之風壓，包含：1 外框；1 承置部，係用以承接該動葉，使該動葉得以於該承置部上轉動；以及1 導流裝置，徑向排列於該外框內，其一端固定於該外框之內表面，另一端固定於該承置部；其中，該導流裝置係位於該動葉之下風處，且其具有與該動葉相近之形狀，而任一個導流裝置之葉片與任一個動葉之葉片在剖面上可於某一瞬間時，導流裝置葉片之頭端與動葉葉片之尾端對齊而呈八字形，以使得由動葉葉片所送出氣流之一切線速度可以轉換為靜壓而提昇該風扇之風壓。…」經再審被告編為第00000000號審查，於89年2 月10日核駁，再審原告申請再審查，於91年4 月19日准予專利，於同年5 月21日公告。異議人元山科技工業股份有限公司（下稱元山科技公司）於91年8 月14日，引證西元1998年3 月6 日公開之日本特開平00-00000號「具散熱功能之風扇」專利案（下稱引證案），以其違反異議審定時專利法第98條第1 項第1 款及第2 項之規定，對之提起異議，案經再審被告審查，於92年9 月23日以（92）智專3 （三）05
054 字第09220956710 號專利異議審定書（下稱原處分）為「異議成立，應不予專利」之處分。再審原告不服，提起訴願，遭經濟部93年3 月19日經訴字第09306215060 號訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院於94年6 月30日以93年度訴字第1605號判決（下稱原審判決）駁回再審原告之訴。再審原告猶不服，提起上訴，經最高行政法院於96年1月31日以96年度判字第165 號判決（下稱原確定判決）駁回確定在案。嗣再審原告以上開判決具有行政訴訟法第273 條第1 項第13、14款事由，向本院提起再審之訴（再審原告主張前開確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤情形，另為裁定移送最高行政法院處理）。
二、兩造聲明：㈠再審原告聲明：
⒈廢棄96年度判字第165號判決及93年訴字第1605號判決。
⒉訴願決定及原處分均撤銷。
㈡再審被告聲明：駁回再審之訴。
三、兩造之爭點：原審判決及原確定判決有無行政訴訟法第273 條第1 項第13、14款之再審事由？㈠再審原告主張之理由：
⒈按專利舉發或異議事件，係採當事人進行主義，即核准之
專利有無違反專利法規定之情事，只依舉發人或異議人所舉之證據審查，專利局及行政爭訟受理機關，不得不待當事人舉出理由及證據，逕依職權予以審查。」（參見最高行政法院《89年7 月1 日改制前為行政法院，下同》82判字2460號判決），為迄今專利舉發或異議事件審查實務上所遵循之原則。次按憲法保障人民之訴訟權，為防止行政處分機關侵犯人權或破壞憲法的基本價值秩序，行政處分機關只能被動受聲請而審判，亦即沒有起訴即不得審判。故若處分機關之審定理由超出當事人主張之論述，即構成所謂之「訴外裁判」。再審原告發見異議人於其異議理由書中僅針對系爭案申請專利範圍第1 、16項與引證案進行比對而主張系爭案申請專利範圍第1 、16項相較於引證案不具新穎性或進步性，但並未以引證案來主張申請專利範圍第2 至15及17至24項不具進步性，然而，再審被告卻於其異議審定書中之理由㈢陳述「…系爭案係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，且未能增進功效，又為系爭案專利範圍第1 項及第16項（獨立項）之附屬項第2 項至15項及第17項至第24項亦不具進步性」，此完全超出異議人所主張之範圍，由此可證明再審被告之審定實已違反「訴外裁判禁止原則」，而原審判決亦仍照抄再審被告之審定理由（參閱判決理由第6 點之㈡和㈢），因此再審原告事後發見此一未經斟酌之證物或得使用該證物，且經斟酌後可受較有利益之裁判，因此以最高行政法院之判決有行政法院第273 條第1 項第13款所規定之情事。
⒉再審被告於異議審查時未依照法定之審查方式進行，其應
先就獨立項之所有構成要件一一比對，並就各元件及元件間的連結關係是否為熟習該項技藝者所能輕易完成，以及就系爭案整體所能展現的功效是否具有顯然的進步來判斷進步性，再針對系爭案之其他申請專利範圍逐項判斷是否符合進步性。另按「申請專利範圍之請求項有2 項以上時，應就每一請求項各別判斷其進步性」、「獨立項之發明具有進步性者，其附屬項當然具有進步性。且不得因獨立項之發明不具有進步性，而對其附屬項逕予核駁，因其附屬項仍須依進步性之審查基準，作進一步客觀的研判」，為再審被告制訂之「專利審查基準」所明定。系爭案係由
2 個獨立項（即第1 項、第16項）及22個附屬項組成，申請專利範圍所包含每一請求項均為可獨立行使的權利。再審被告於專利審查時應對每一請求項是否符合專利要件作獨立判斷，亦即「逐項審查」。縱使獨立項不具進步性，其所有附屬項仍須依進步性之審查基準，逐項作進一步客觀的研判，如合乎進步性要件，即有通知再審原告修正其獨立項之必要，使再審原告有更正或刪除的機會。若再審被告認為異議證據及理由雖可證明系爭案之部分請求項不符專利要件，但尚無法證明全部請求項均不符專利要件，應先發函通知專利權人更正，自不能僅因其部分請求項不具進步性，即率就其全部為「異議成立」之處分。因此，再審被告不僅只單純將部分元件加以比對而全盤否定系爭案申請專利範圍第1 、16項之進步性，而且更於異議審定書中說明「系爭案申請專利範圍第1 、16項（獨立項）所述構成再加描述之附屬項（第2 至15項及第17至24項）亦不具進步性」，此舉完全違反上述之「專利審查基準」有關「逐項審查」和「進步性判斷原則」規定。此外，原處分亦未具體指明從引證案之何處內容可以證明系爭案申請專利範圍第2 至15項及第17至24項不具進步性，該處分實已違反行政法所規定之「明確性原則」，亦構成「理由不備」之情事，而原審判決完全照抄及片面採用被告之理由，該判決亦已構成「適用法規顯有錯誤及理由不備」之情事，實已違背法令，而最高行政法院仍片面援用原審判決之錯誤見解，因此以原確定判決有行政訴訟法第273 條第
1 項第1 款所規定之情事。⒊按審定時專利法第98條之規定，凡具新穎性與進步性，而
可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，亦即一新型創作之可專利要件，乃須具備新穎性、進步性與產業利用性。又行政訴訟法第243 條第1 項規定：「判決不適用法規或適用不當者為違背法令。」第2 項第6 款規定：「判決不備理由或理由矛盾者」其判決當然違背法令。再審原告於上訴理由狀中明確闡明原審判決理由：起訴狀理由第壹點及本案訴訟準備程序與言詞辯論程序即一再主張「被告機關作成前後審定理由相互矛盾不一致及違反『誠實信用原則』之行政處分」，並列舉各該理由以對，惟原審判決理由對此卻未置一詞，僅言「其爭點厥為系爭案是否違反核准審定時專利法第98條第2 項進步性之規定，不符新型專利之規定？」是故，原審判決乃有行政訴訟法第24
3 條第2 項第6 款規定：「判決不備理由」其判決當然有違背法令之違法。然原確定判決除簡易臚列再審原告之上訴理由及再審被告之答辯理由外，其判決之理由僅為：「惟查原處分及原審就系爭案之附屬項之審查，均指出其為獨立所述構成再加描述，不具進步性，自無違審查基準，原判決就此當無判決理由矛盾及不備理由之違法…自無違論理法則及經驗法則…末查行政訴訟法第162 條固規定，行政法院認有必要時，得就訴訟事件之專業法律問題徵詢從事該學術研究之人，以書面或審判期日到場陳述其法律上意見，惟如行政法院認無必要時，亦無須另為徵詢，亦無判決不適用法規之違法可言；綜上各點，原判決並無判決理由矛盾，判決理由不備，亦無違背論理法則與經驗法則，更無不適用法規或適用不當，是上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄原判決，難謂有理由，應予駁回。」。然原確定判決理由中對上述再審原告之重要證據主張竟未予斟酌，尤其再審原告將上述之證據意見，於準備程序列為爭點，惟原審法院未於其判決書中說明，此乃該判決違背法令明顯證據，原告執以為上訴之理由，但最高行政法院之判決理由中亦未予斟酌，顯對判決結果有影響，是以原確定判決誠有違誤。如此重要之證據，再審原告於事實審程序即一再主張，然原審法院並無任何理由予以說明，再審原告以其判決不備理由而當然違背法令，上訴最高行政法院，惟最高行政法院竟亦未予斟酌，是以原審判決及原確定判決，有行政訴訟法第273 條第1 項第14款所規定之情事。
㈡再審被告主張之理由：
⒈再審理由主要稱：異議人於其異議理由書中僅針對系爭案
申請專利範圍第1 、16項與引證案進行比對而主張系爭案申請專利範圍第1 、16項相較於引證案不具新穎性或進步性，但並未以引證案來主張系爭案申請專利範圍第2 至15、17至24項不具進步性，然而，再審被告卻於異議審定書中之理由㈢陳述「引證案…系爭案係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，且未能增進功效，又為系爭案申請專利範圍第1 、16項（獨立項）之附屬項第2 至15項及第17至24項不具進步性」，此完全超出異議人所主張之範圍，由此可證明再審被告之審定實已違反「訴外裁判禁止原則」云云。然由異議理由書之「理由二、㈡」所載「…被異議案之申請專利範圍全部要件所能達成轉換靜壓，藉以提高風扇風壓之功效，引證案亦同樣能夠達成，顯然被異議案於功效上並未見有增進之處，並可同時推知其附屬項同樣無功效上特別突出的功效，故被異議案縱不違反專利法第98條第1 項第1 款之規定，至少亦有違同法第98條第2 項之規定」可知，異議理由確有主張系爭案之附屬項不具進步性（違反專利法第98條第2 項之規定），而系爭案之附屬項即係指系爭案申請專利範圍第2 至15、17至24項等項，故異議審定書理由所稱「系爭案為運用申請前習知之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，不具進步性；其為系爭案申請專利範圍第1 、16項（獨立項）所述構成再加描述之附屬項（第2 至15項及第17至24項）亦不具進步性」，係依據異議理由所主張之事實及理由加以審究，並無違反「訴外裁判禁止原則」之情事。
⒉再審理由又謂系爭案申請專利範圍係由2 個獨立項（即申
請專利範圍第1 項及第16項）及22個附屬項組成，應就每一請求項個別判斷其進步性云云。經查，專利案是否合於專利要件，係以其申請專利範圍所載述界定之標的為與習知技術審究之依據，特予指明。由系爭案專利說明書之創作說明所述可知，系爭案主要創作標的係將支撐風扇扇框的棒狀肋條改為以葉片形狀（靜葉），該導流裝置（靜葉）葉片之頭端與動葉片之尾端對齊而呈八字形，使得由動葉葉片所送出氣流之一切線速度可以轉換為靜壓而提昇該風扇之風壓等構成及作用，而其餘為既有構成之金屬（或塑膠）外框、承接動葉驅動裝置馬達之承置部及動、靜葉間以單層或多層形式呈現，製作為一單體或組裝形成等俱屬習知者，並非系爭案之創作標的構成，系爭案則將該等習知技術構成列為系爭案申請專利範圍獨立項之附屬項中予以敘述；又系爭案申請專利範圍第1 項及第16項（獨立項）所述構成，僅為文字描述方式差異，於具體結構上系爭案申請專利範圍第1 項及第16項兩者間並無實質技術內容上之區別，此點亦為再審原告所不否認。異議引證案為西元1998年3 月6 日公開之日本特開平00-00000號「具散熱功能之風扇」專利案，其風扇11（動葉）與支撐臂12（靜翼）截面形狀角度亦呈近似八字形，風扇11轉動驅動氣流，因支撐臂12的作用導引氣流的流動，可提升風扇之風壓，揭露相同於系爭案導流裝置（靜葉）葉片之頭端與動葉片之尾端對齊而呈八字形，使得由動葉葉片所送出氣流之一切線速度可以轉換為靜壓而提昇該風扇之風壓等主要創作標的構成及作用，故系爭案為運用申請前習知之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，不具進步性；其為系爭案申請專利範圍第1 、16項（獨立項）所述構成再加描述之附屬項（第2 至15項及第17至24項）等並非系爭案之創作標的構成，而係屬習知之部分，該等附屬項（第2 至15項及第17至24項）所界定之標的構成，實亦不具進步性；本件原處分對系爭案各項均加以論結。系爭案違反核准時應適用之專利法第98條第2 項規定之處分，並無違誤，亦無「適用法規顯有錯誤及理由不備」之情事。⒊另再審原告於一再宣稱系爭案具進步性之情況下，又假設
系爭案申請專利範圍附屬項中有合乎進步性要件，認為有通知再審原告修正其獨立項之必要。惟參酌再審被告專利審查基準彙編第2 篇第3 章第1 節之3 有關「申請專利新型之認定」：對申請專利新型之認定，應依申請專利範圍之「請求項所載新型」之內容為之；及其之4 有關「申請專利新型之判斷」記載如下：「專利法施行細則第16條第
2 項，規定申請專利範圍之獨立項，應載明『申請專利』之標的，構成及其實施之必要技術內容、特點。亦即，申請人應從『新型說明書』中所揭示之『新型』，依自己之判斷，於申請專利範圍之獨立項中，記載其所欲申請專利之新型，以便明確的表示其所欲申請專利之新型。因此，應尊重申請人依其自己意思之記載，以判斷申請專利範圍中之各獨立項所記載的新型」，準此觀之，再審原告若自行主觀認為系爭案申請專利範圍第1 項及第16項（獨立項）不具進步性，其餘附屬項仍合乎進步性要件，而有修正系爭案申請專利範圍之必要，當由再審原告自行提出，故再審原告認為再審被告有通知其修正獨立項之必要，該再審理由實不足採。
理 由
一、本件起訴時被告之代表人原為蔡練生，嗣變更為王美花，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。對於最高行政法院之判決，本於第27
3 條第1 項第9 款至第14款事由聲明不服者，雖有前2 項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」行政訴訟法第275 條定有明文。又民事訴訟法第28條第1 項規定：「訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院。」該規定依行政訴訟法第18條，亦為行政訴訟所準用。可知當事人對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決，本於行政訴訟法273 條第1 項第1 款至第
8 款事由提起再審之訴者，專屬最高行政法院合併管轄，高等行政法院無管轄權，應裁定移送最高行政法院審理。本件再審原告前所提起之新型專利異議訴訟事件，再審原告不服本院判決，提起上訴，經最高行政法院判決上訴駁回而確定，此有本院及最高行政法院判決分別附卷可稽，而再審原告係針對本院及最高行政法院判決主張有行政訴訟法第273 條第1 項第1 、13、14款之再審事由，已據其陳明在卷，依上開法條之規定，有關依行政訴訟法第273 條第1 項第1 款再審事由之請求，依行政訴訟法第275 條第2 項之規定，應移送最高行政法院審理，至於再審原告主張行政訴訟法第273條第1 項第13、14款再審事由一節，此部分本院自有管轄權，先予敘明。
三、按當事人對於終局確定判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273 條第1 項、第2 項所列情形之一者，始得為之。
次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用之該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」為同法第273 條第1 項第13、14款所明定。按行政訴訟法第273 條第1 項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物；而第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指足以影響於判決之重要證物漏未斟酌而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如該證物業經原判決斟酌，自無漏未斟酌之情事，縱未經採納，核屬證據取捨問題，亦不得據為再審之理由。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，亦為同法第278 條第2 項所明定。
四、經查：㈠再審原告主張本件有行政訴訟法第273 條第1 項第13款之再
審事由，其理由無非係以異議人於其異議理由書中僅針對系爭案申請專利範圍第1 、16項與引證案進行比對而主張系爭案申請專利範圍第1 、16項相較於引證案不具新穎性或進步性，但並未以引證案來主張系爭案申請專利範圍第2 至15、17至24項不具進步性，然而，再審被告卻於異議審定書中之理由㈢陳述「引證案…系爭案係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，且未能增進功效，又為系爭案申請專利範圍第1 、16項（獨立項）之附屬項第2 至15項及第17至24項不具進步性」，此完全超出異議人所主張之範圍，由此可證明再審被告之審定實已違反「訴外裁判禁止原則」云云。惟查：
⒈由異議理由書之「理由二、㈡」所載「…被異議案之申請
專利範圍全部要件所能達成轉換靜壓，藉以提高風扇風壓之功效，引證案亦同樣能夠達成，顯然被異議案於功效上並未見有增進之處，並可同時推知其附屬項同樣無功效上特別突出的功效，故被異議案縱不違反專利法第98條第1項第1 款之規定，至少亦有違同法第98條第2 項之規定」可知，異議理由確有主張系爭案之附屬項不具進步性（違反專利法第98條第2 項之規定），而系爭案之附屬項即係指系爭案申請專利範圍第2 至15、17至24項等項，故異議審定書理由所稱「系爭案為運用申請前習知之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，不具進步性；其為系爭案申請專利範圍第1、16 項（獨立項）所述構成再加描述之附屬項（第2 至15項及第17至24項）亦不具進步性」，係依據異議理由所主張之事實及理由加以審究，並無違反「訴外裁判禁止原則」之情事。
⒉何況再審原告所謂「異議人之異議理由書」，核其性質並
非行政訴訟法第273 條第1 項第13款所稱之證物，揆諸前揭規定及說明，其再審顯屬無理由。
㈡再審原告主張本件有行政訴訟法第273 條第1 項第14款之再
審事由，其理由係以再審原告一再主張「被告作成前後審定理由相互矛盾不一致及違反『誠實信用原則』之行政處分」，並列舉各該理由以對，惟原審判決理由對此卻未置一詞，僅言「其爭點厥為系爭案是否違反核准審定時專利法第98條第2 項進步性之規定，不符新型專利之規定？」是故，原審判決乃有行政訴訟法第243 條第2 項第6 款規定：「判決不備理由」其判決當然有違背法令之違法。然原確定判決除簡易臚列再審原告之上訴理由及再審被告之答辯理由外，其判決之理由僅為：「惟查原處分及原審就系爭案之附屬項之審查，均指出其為獨立所述構成再加描述，不具進步性，自無違審查基準，原判決就此當無判決理由矛盾及不備理由之違法…自無違論理法則及經驗法則…末查行政訴訟法第162 條固規定，行政法院認有必要時，得就訴訟事件之專業法律問題徵詢從事該學術研究之人，以書面或審判期日到場陳述其法律上意見，惟如行政法院認無必要時，亦無須另為徵詢，亦無判決不適用法規之違法可言；綜上各點，原判決並無判決理由矛盾，判決理由不備，亦無違背論理法則與經驗法則，更無不適用法規或適用不當，是上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄原判決，難謂有理由，應予駁回。」。然原確定判決理由中對上述再審原告之重要證據主張竟未予斟酌，尤其再審原告將上述之證據意見，於準備程序列為爭點，惟原審法院未於其判決書中說明，此乃該判決違背法令明顯證據，原告執以為上訴之理由，但原確定判決理由中亦未予斟酌，顯對判決結果有影響，是以原確定判決誠有違誤。如此重要之證據，再審原告於事實審程序即一再主張，然原審法院並無任何理由予以說明，再審原告以其判決不備理由而當然違背法令，上訴最高行政法院，惟最高行政法院竟亦未予斟酌，是以原審判決及原確定判決，有行政訴訟法第273 條第
1 項第14款所規定之情事云云。然查：再審原告對於原確定判決，究竟有何足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，並未具體指明，僅一再重述前程序之起訴理由，並以其一己對法律見解之歧異加以爭執，主張有行政訴訟法第273 條第1 項第14款之再審事由，亦屬顯無理由。
五、綜上所述，本件並無未經斟酌之證物及重要證物漏未斟酌之情形，再審原告依行政訴訟法第273 條第1 項第13、14款規定，提起再審之訴，依其起訴主張之事實，並參酌首開說明，顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278 條第
2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 2 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 金 圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日
書記官 陳 可 欣