臺北高等行政法院判決
96年度再字第00078號再審原告 台達電子工業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○再審被告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上
參 加 人 丙○○上列當事人間因新型專利異議事件，再審原告對本院中華民國94年10月26日93年度訴字第3326號判決及最高行政法院中華民國96年7月5日96年度判字第1175號判決提起再審之訴。關於再審原告主張行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款之再審事由部分，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
一、事實概要：再審原告於民國88年3 月2 日以「風扇增壓導流裝置」（下稱系爭案）向再審被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，參加人以其違反核准審定時專利法第98條第2 項之規定，不符新型專利要件，對之提起異議，案經被告審查，於93年3 月11日以（93）智專2 （
3 ）05054 字第09320233560 號專利異議審定書為「異議成立，應不予專利」之處分。再審原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。經本院以94年10月26日93年度訴字第3326號判決「原告之訴駁回」，再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院以96年7 月5 日96年度判字第1175號判決「上訴駁回」，而告確定。嗣再審原告以上開最高行政法院確定判決及本院原判決具有行政訴訟法第273 條第1 項第
1 款、第13款、第14款之事由，向本院提起再審之訴，關於第273 條第1 項第1 款事由部分另由本院裁定移送最高行政法院。
二、兩造聲明：本件未經言詞辯論，兩造聲明係以再審原告起訴狀及再審被告答辯狀所載。
㈠再審原告聲明：
⒈最高行政法院96年度判字第1175號確定判決及本院93年度訴字第3326號原判決均廢棄。
⒉訴願決定及原處分均撤銷。
㈡再審被告聲明：
⒈再審之訴駁回。
⒉再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、兩造之主張：本件未經言詞辯論，兩造主張係以再審原告起訴狀及再審被告答辯狀所載。
㈠再審原告之主張：
⒈再審原告於95年5月31 日補呈上訴理由追加書狀，最高行
政法院之判決完全未予以斟酌，予以回應或給理由，此為足以影響判決之重要證物但卻漏未斟酌，故最高行政法院之判決有行政訴訟法第273條第1項第14款之情事。⒉「專利舉發或異議事件，係採當事人進行主義，即核准之
專利有無違反專利法規定之情事，只依舉發人或異議人所舉之證據審查，專利局及行政爭訟受理機關，不得不待當事人舉出理由及證據，逕依職權予以審查。」（此亦有改制前行政法院82判字第2640號判決可參），為迄今專利舉發或異議事件審查實務上所遵循之原則。憲法保障人民之訴訟權，為防止行政處分機關侵犯人權或破壞憲法的基本價值秩序，行政處分機關只能被動受聲請而審判，亦即沒有起訴即不得審判。故若處分機關之審定理由超出當事人主張之論述，即構成所謂之「訴外裁判」。再審原告發見異議人於其異議理由書中，僅以引證1 、2 及3 來主張系爭案申請專利範圍第1 項不具進步性，並未以引證2 來主張申請專利範圍第2-24項不具進步性。然而，再審被告卻於其異議審定書中之理由（五）陳述「引證2 ．．．，系爭案係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，且未能增進功效，又系爭案專利範圍第1項 及第16項（獨立項）之附屬項第2 項至15項及第17項至24項亦不具進步性」。由此可證明再審被告之審定實已違反「訴外裁判禁止原則」，而原判決亦仍照抄再審被告之審定理由。此外，原處分並未詳細敘明其係根據哪一個引證案及何處內容來認定系爭案申請專利範圍第2 項至15項及第17項至第24項不具進步性，已違反行政程序法第
5 條所規定之明確性原則。因此再審原告發見此一未經斟酌之證物或得使用該證物，且經斟酌後可受較有利益之裁判，最高行政法院之判決有行政訴訟法第273 條第1 項第
13、14款規定之情事。⒊系爭案之申請專利範圍計有2個獨立項（即第1、16項）及
22個附屬項組成，詎本院判決及最高行政法院判決徒就系爭案申請專利範圍第1 、16項獨立項內容名以審查，即以「引證2 已揭露系爭案之技術特徵，‧‧‧系爭案顯屬運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，不具進步性，至申請專利範圍第2 至15項及第17至24項分別為其第1 項及第16項所述構成再加描述，亦不具進步性」等語為由，認系爭案違反審定時專利法第98條第2 項之規定。然其顯未就系爭案申請專利範圍之附屬項為逐項審查，即認定系爭案全部不應予專利，尚嫌速斷，亦違反再審被告專利審查基準2-2-21頁第4 節進步性之第
5 點審查上應注意事項（二）之規定。因此原判決就足以影響於判決之重要證物漏未審酌，而有行政訴訟法第273條第1 項第14款之情事。
⒋系爭案係由2個獨立項（即申請專利範圍第1項及第16項）
及22個附屬項組成。申請專利範圍包含每一請求項均為可獨立行使的權利。再審被告於專利審查時應對每一請求項是否符合專利作獨立判斷，亦即逐項審查。但其餘附屬項仍須依進步性之審查基準，作進一步客觀的研判，如合乎進步性要件，即有通知再審原告修正其獨立項之必要，使再審原告有更正或刪除的機會。若再審被告認為異議證據及理由雖可證明被異議案部分請求項不符專利要件，但尚無法證明請求項均不符專利要件，應先發函通知專利權人更正，自不能僅因部分請求項不具進步性，即率就其全部為異議成立處分。再審被告未針對系爭案之所有申請專利範圍逐項審查，即予全案核駁不具進步性，已違反行政程序法之比例原則，本院及最高法院判決予以維持，即有行政訴訟法第273條第1項第14款之情事。
⒌再審被告於異議審查時未依照法定之審查方式進行，其應
先就獨立項之所有構成要件一一比對，並就各元件及元件間的連結關係是否為熟習該項技藝者所能輕易完成，以及就系爭案整體所能展現的功效是否具有顯然的進步來判斷進步性，再針對系爭案之其他申請專利範圍逐項判斷是否符合進步性。再審被告不僅只單純將部分元件加以比對，以僅揭露動葉和靜葉排列之引證2圖5-6，5-11之動葉，即遽以主觀認定其揭露系爭案主要創作標的之構成及作用，認定系爭案係為運用申請前既有之技術或知識而為熟習該項技術者所能輕易完成，不具進步性，因而全盤否定系爭案之進步性，而且更於異議審定書中說明「被異議案申請專利範圍第1 、16（獨立項）所述構成再加描述之附屬項（第2 至15項及第17至24項）亦不具進步性」，完全違反「進步性判斷原則」規定，不僅未依法行政，亦構成「理由不備」之情事。又本院之判決完全片面採用再審被告之理由，最高行政法院亦援用本院之錯誤見解，且完全未具體說明其所依據之理由。因此，最高行政法院之判決就足以影響於判決之重要證物漏未審酌，有行政訴訟法第273條第1 項14款所規定之情事。
⒍再審被告於其審定書理由（四）中已認定：「引證1 揭示
依序上風處至下風處將第一導流葉3 、轉子葉2 及第二導流葉4 串接組合。引證3 揭示依序上風處至下風處將第一靜葉15、第一動葉16、第二靜葉18及第二動葉20串接組合。引證1 、3 雖揭露動葉與靜葉之組合及作用，惟並未揭露相同於系爭案包含外框、用以承接動葉之承接部、連接外框與承置部間之導流裝置等主要創作標的構成及作用，難據以稱系爭案係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所輕易完成，不具進步性。」，而引證2即通風機與泵之設計一書所具有之構成要件如同前述之引證1 及引證3 ，皆未能完全揭露系爭案專利創作之所有構成要件及作用，而再審被告卻於同一份審定書中卻自擬引證2 僅只揭露後置靜翼形速度線圖、靜翼- 動翼- 靜翼形翼配列，亦即其僅揭露有動葉與靜葉之組合及作用相同於系爭案之風扇增壓導流裝置具有外框，使承置部置於其中，並且將導流裝置連接於該外框與該承置部之間，藉以於該動葉轉動時提升該動葉之風壓，並利用承置部來承接動葉及驅動裝置，使驅動裝置偶合於動葉內之創作特徵。較諸其對引證1 及引證3 之審定理由即有前後不一之審定標準，難謂其無理由之矛盾。因此，再審被告既然於異議審定書中已認定「引證1 及引證3 雖揭露動葉與靜葉之組合及作用，惟並未揭露相同於系案包括外框、用以承接動葉之承置部、連接外框與承置部間之導流裝置等主要創作標的構成及作用，難據以稱系爭案不具進步性」，卻又以僅只揭露後置靜翼形速度線圖、靜翼- 動翼- 靜翼形翼配列之引證2 來遽認系爭案係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，不具進步性」，由此可見再審被告之同一異議審定理由具有理由相互矛盾及嚴重違反邏輯判斷之嚴重行政瑕疵，明顯違反行政行為上之誠信原則，且理由相互矛盾。惟本院之判決完全照抄及片面採用再審被告之理由，亦已構成上述之情事，實已違背法令，至於最高行政法院仍然片面援用本院之錯誤見解，且完全未具體說明其所依據之理由。因此，最高行政法院之判決就足以影響於判決之重要證物漏未審酌，有行政訴訟法第273 條第1 項第14款之情事。
⒎最高行政法院之判決除簡易臚列再審原告之上訴理由，及
再審被告之答辯理由外，完全片面採用再審被告和原判決之詞，就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，而再審原告發現有上開未經斟酌之證物或得使用該證物，且經斟酌可受較有利益之裁判，爰依行政訴訟法第273 條第13款、第14款規定提起再審之訴。
㈡再審被告之主張：
⒈再審之訴理由主要謂：系爭案申請專利範圍係由2 個獨立
項（即第1 項、第16項）及22個附屬項組成，申請專利範圍所包含每一請求項均為可獨立行使的權利，原處分應就每一請求項是否符合專利要件作獨立判斷，亦即「逐項審查」；但其餘附屬項仍須依進步性之審查基準，作進一步客觀的研判，如合乎進步性要件，即有通知再審原告修正其獨立項之必要，使再審原告有更正或刪除的機會。惟參酌再審被告專利審查基準彙編第2 篇第3 章第1 節之3 有關「申請專利新型之認定」：對申請專利新型之認定，應依申請專利範圍之「請求項所載新型」之內容為之；及其之4有 關「申請專利新型之判斷」記載如下：【專利法施行細則第16條第2 項，規定申請專利範圍之獨立項，應載明「申請專利」之標的，構成及其實施之必要技術內容、特點。亦即，申請人應從「新型說明書」中所揭示之「新型」，依自己之判斷，於申請專利範圍之獨立項中，記載其所欲申請專利之新型，以便明確的表示其所欲申請專利之新型。因此，應尊重申請人依其自己意思之記載，以判斷申請專利範圍中之各獨立項所記載的新型】，準此觀之，再審原告若認為系爭案申請專利範圍第1 項及第16項（獨立項）不具進步性，其餘附屬項仍合乎進步性要件，而有修正系爭案申請專利範圍之必要，再審被告自當尊重再審原告之意思，由再審原告自行提出，故原告認為再審被告有通知其修正獨立項之必要，其理由實不足採。
⒉原告再審理由又謂異議理由書中僅以引證1 、2 及3 來主
張系爭案申請專利範圍第1 項不具進步性，並未以引證2來主張系爭案申請專利範圍第2-24項不具進步性，原處分卻於異議審定書中之理由（五）陳述「引證2 ‧‧‧，系爭案係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，且未能增進功效，又為系爭案申請專利範圍第1 、16項（獨立項）之附屬項第2 項至15項及第17項至24項亦不具進步性」，由此可證明原處分異議審定已超出參加人所主張之範圍，實已違反「訴外裁判禁止原則」；此外，原處分並未詳細敘明其係根據哪一個引證案及何處內容來認定系爭案申請專利範圍第2 項至15項及第17項至第24項不具進步性，已違反行政程序法第5 條所規定之明確性原則云云。異議理由書主張系爭案技術內容，係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，不具進步性；查系爭案主要創作標的將習知扇框肋條改以與動葉相近形狀之導流裝置（靜翼），而任一個導流裝置之葉片與任一個動葉之葉片在剖面上可於某一瞬間時，導流裝置葉片之頭端與動葉葉片之尾端對齊而呈八字形，以使得由動葉葉片所送出氣流之一切線速度可以轉換為靜壓而提昇該風扇之風壓等構成及作用，已揭示於引證2 ，為熟習該項技術者所能依據引證2 之技術揭示，輕易完成系爭案，且系爭案未能增進功效，系爭案之申請專利範圍第1 項之技術特徵不具進步性，據而主張系爭案顯已違反專利法第98條第2 項規定；而系爭案其申請專利範圍共計有24項，其中第1 、16項為獨立項其餘為附屬項，實難謂原處分異議審定已超出參加人所主張之範圍，且由系爭案專利說明書之創作說明所述可知，系爭案主要創作標的係將支撐風扇扇框的棒狀肋條改為以葉片形狀（靜葉），該導流裝置（靜葉）葉片之頭端與動葉片之尾端對齊而呈八字形，使得由動葉葉片所送出氣流之一切線速度可以轉換為靜壓而提昇該風扇之風壓等構成及作用，而其餘為既有構成之金屬（或塑膠）外框、承接動葉驅動裝置馬達之承置部、及動、靜葉間以單層或多層形式呈現、製作為一單體或組裝形成等俱屬習知者，並非系爭案之創作標的構成，系爭案則將該等習知技術構成列為系爭案申請專利範圍獨立項之附屬項中予以敘述；又系爭案申請專利範圍第1 項（獨立項）及第16項（獨立項）所述構成，僅為文字描述方式差異，於具體結構上系爭案申請專利範圍第1 項及第16項兩者間並無實質技術內容上之區別，此點為再審原告所不否認；故異議審定理由稱「引證2 與系爭案主要創作標的將習知扇框肋條改以與動葉相近形狀之導流裝置（靜翼），而任一個導流裝置之葉片與任一個動葉之葉片在剖面上可於某一瞬間時，導流裝置葉片之頭端與動葉葉片之尾端對齊而呈八字形，以使得由動葉葉片所送出氣流之一切線速度可以轉換為靜壓而提昇該風扇之風壓等構成及作用相同。故系爭案係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，不具進步性；又為系爭案申請專利範圍第1 、16項（獨立項）所述構成再加描述之附屬項（第2 至15項及第17至24項）亦不具進步性」，係依據異議理由所主張之事實及理由加以審究，並無違反「訴外裁判禁止原則」、「比例原則」和「明確性原則」之情事。
⒊原告再審理由謂引證2 之「通風機與泵之設計」一書，其
只揭露動翼- 靜翼形翼配列、靜翼- 動翼- 靜翼形翼配列以及後置靜翼形速度線圖，其與引證1 、3 僅揭露有動葉與靜葉之組合及作用，但完全未揭露相同於系爭案包含外框、用以承接動葉之承接部、連接外框與承置部間之導流裝置等主要創作標的構成及作用，既然再審被告已認定引證1 、3 難據以稱系爭案係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，不具進步性，又為何仍認為引證2 只揭露動翼- 靜翼之組合配列及足夠據以稱系爭案係為運用申請前既有之技術或知識而為熟習該項技術者所能輕易完成而不具進步性呢？引證2 構成要件乃所謂之動翼與靜翼，書中闡釋說明各種動翼- 靜翼間之相互組合；引證2 只揭露系爭案之其中一構成要件，乃其所謂之動翼與靜翼，而系爭案創作之構成要件尚包括動葉、外框、承置部、導流裝置。再者，引證案2 亦無具體說明驅動裝置、動葉、靜葉與承置部之元件間的連接關係，亦未揭露利用承置部來承接動葉及驅動裝置，使驅動裝置偶合於動葉內，系爭案為風扇增壓導流裝置實具極為顯著之進步性，而異於引證2 ，更非為熟習此技藝者所能輕易完成，系爭案具進步性云云。實際上，異議引證1 揭示依序上風處至下風處將第一導流葉3 、轉子葉2 及第二導流葉4 串接組合，惟其轉子2 之中心部7 係以一栓15固定於馬達10之轉軸14，驅動轉子2 之馬達10藉固定件13固定於導流裝置4 之承置部12，導流裝置4 藉固定件11固定於導管1 等；引證1 所稱之承置部12僅為擺放藉固定件13固定之馬達10，承置部12與馬達10間並無相互作用關係，與系爭案作為承接動葉及驅動裝置之承置部，使驅動裝置偶合於動葉內等基本構成及作用不同。異議引證3 揭示依序上風處至下風處將第一靜葉15、第一動葉16、第二靜葉18及第二動葉20串接組合，惟並無利用承置部來承接動葉及驅動裝置等構成之揭露。故引證1 、3 均與系爭案將習知扇框肋條改以與動葉相近形狀之導流裝置（靜翼），利用導流裝置之承置部來承接動葉及驅動裝置，使驅動裝置偶合於動葉內，而任一個導流裝置之葉片與任一個動葉之葉片在剖面上可於某一瞬間時，導流裝置葉片之頭端與動葉葉片之尾端對齊而呈八字形，以使得由動葉葉片所送出氣流之一切線速度可以轉換為靜壓而提昇該風扇之風壓，增加風壓及增進散熱功效，減少散熱風扇的體積，以達薄型化的目的等各個構成相互連接關係及作用不同，實難據以稱系爭案係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，不具進步性。而異議引證2 之「通風機與泵之設計」一書，所揭導流裝置（靜翼）係位於動葉（動翼）之下風處且具有與該動翼相近之形狀，在剖面上導流裝置葉片之頭端與動葉葉片之尾端可於某一瞬間對齊時呈八字形，及所示導流裝置（靜翼）位於動葉（動翼）之下風處（或它種動翼- 靜翼間之相互組合），且具有與該動翼相近之形狀，在剖面上導流裝置葉片之頭端與動葉葉片之尾端可於某一瞬間對齊時呈八字形，亦可提昇風壓等，與系爭案主要創作標的將習知扇框（習知風扇即揭露利用肋條之承置部來承接扇葉（動葉）及驅動裝置，使驅動裝置耦合於動葉內）肋條改以與動葉相近形狀之導流裝置（靜翼），而任一個導流裝置之葉片與任一個動葉之葉片在剖面上可於某一瞬間時，導流裝置葉片之頭端與動葉葉片之尾端對齊而呈八字形，以使得由動葉葉片所送出氣流之一切線速度可以轉換為靜壓而提昇該風扇之風壓等構成及作用相同；系爭案主要創作標的構成（申請專利範圍第1 、16項兩獨立項所界定之標的同一），既已為異議引證2 所揭露，故系爭案（申請專利範圍第1 、16項）係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，不具進步性；又為系爭案申請專利範圍第1、16項（獨立項）所述構成再加描述之附屬項（第2 至15項及第17至24項）亦不具進步性。
理 由
一、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」，行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款分別定有明文。次按「對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9 款至第14款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」，為行政訴訟法第275 條第3項所明定。又按行政訴訟法第273 條第1 項第13款所謂當事人發現未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得據以提起再審之訴，改制前行政法院62年判字第610 號、60年裁字第87號、69年判字第736 號著有判例可參。再按行政訴訟法第273 條第1 項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指足以影響於判決之重要證物漏未斟酌而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如該證物業經原判決斟酌，自無漏未斟酌之情事，縱未經採納，核屬證據取捨問題，亦不得據為再審之理由。另再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，行政訴訟法第278 條第2 項規定甚明。
二、經查：
㈠、再審原告指述內容均係有關其主張陳述是否為本院原判決及最高行政法院判決採納之問題，本院原判決及最高行政法院判決已分別於判決中指駁說明，並非再審原告發見有何未經斟酌之證物或得使用該證物或有何足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，核與行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之『證物』或得使用該『證物』者」及第14款所謂「原判決就足以影響於判決之『重要證物』漏未斟酌者」不合，自不得依此二款規定提起再審之訴。
㈡、又再審原告所稱之上開再審事由，業經其對於本院93年度訴字3326號判決上訴時主張，此為其所自承，並有其上訴理由狀可稽，而為最高行政法院96年度判字第1175號判決所不採，依行政訴訟法第273 條第1 項但書規定，即不得再以此等事由提起再審之訴。另其指摘最高行政法院判決及本院判決是否有行政訴訟法第243 條第1 項及第2 項第6 款規定之不適用法規、不備理由或理由矛盾之違背法令問題，與原判決有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌或發見未經斟酌之證物或得使用該證物者顯然不同。亦即再審原告所指摘情形既係有關判決是否違背法令問題，此雖得作為上訴最高行政法院之事由（此部分已據再審原告對於本院判決上訴時主張，並為最高行政法院判決所不採，已如前述），但究與行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款規定之再審事由明顯不同，自不得以此提起再審之訴。
三、綜上所述，最高行政法院判決及本院原判決並無再審原告所主張得提起再審之訴之事由，再審原告提起再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回之。至兩造其餘之陳述及主張，於判決結果無影響，爰不予一一論究、審酌，併此敘明。
據上論結，本件再審原告再審之訴顯無理由，爰依行政訴訟法第
278 條第2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳國成
法 官 李玉卿法 官 陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
書記官 蔡逸萱