臺北高等行政法院判決
96年度簡字第00586號原 告 甲○○訴訟代理人 劉師婷 律師複 代理人 蔡雅瀅 律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）住同訴訟代理人 丙○○
戊○○丁○○兼送達代收上列當事人間因都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國95年12月1 日台內訴字第0950167223號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告在臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號4 樓建築物開設「東方女人有限公司」，系爭建築物位於都市計畫第3 種商業區（特）內（原屬第2 種商業區），案經臺北市政府警察局大安分局於民國（下同）94年4 月7 日19時25分許派員赴系爭建築物臨檢時，查獲原告在系爭建築物內媒介性交易違規作性交易仲介場所使用。臺北市政府警察局大安分局乃以94年4 月8 日北市警安分行字第09431398400 號函台北市政府都市發展局，謂系爭建築物經查報為「正俗專案」執行對象，請依法卓處。經被告認定原告違規使用系爭建築物為性交易仲介場所，違反都市計畫法第35條、都市計畫法台北市施行細則第10條之1 及台北市土地使用分區管制規則第22條、第23條規定，依都市計畫法第79條第1 項規定，以94年5月2 日府都綜字第09413540800 號函處原告新臺幣（下同）20萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，提起訴願案經內政部以94年8 月3 日台內訴字第0940005073號訴願決定，以原告提起訴願已逾法定期間為由，訴願不予受理。原告仍不服乃向本院提起行政訴訟，經本院以95年8 月3 日94年度訴字第03108 號判決「訴願決定撤銷」，由內政部另為適法之處理。嗣內政部復以95年12月1 日台內訴字第0950167223號決定駁回，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈按原告設立之「東方女人美容養生會館」（下稱本會館
），主要業務為瘦身美容業，係合法設立之公司（原證
2 ），向來正派經營，從未從事媒介色情之行為，並僱用訴外人黃寶儀等從事美容療程之工作，且原告及黃寶儀等均具備「丙級美容技術士」資格（原證3 ），為合格美容師。
⒉案發短褲之搜索、扣押過程不合法：
⑴本案警察以臨檢之名（見原證8 臨檢紀錄表），行搜
索之實，刑事訴訟法第128 條明定：「搜索，應用搜索票」，惟案發日警方並未持有搜索票，且亦無同法第131 條得逕行搜索或同法第131 條之1 同意搜索之情形，其程序顯不合法。此部分，本件相關刑事地院判決( 案號：94年度訴字第1144號) 亦認定：「‧‧‧扣案沾有精液和式短褲一件顯屬違法搜索所扣得之物‧‧‧」（原證11第6 頁）。
⑵又如前述，該案執行臨檢之警員林進豐於臨檢前（即
訴外人林岡永宣稱進行性交易之時點），與訴外人林岡永通話長達近46分鐘（見原證4 、原證5 ），且渠
2 人不僅於案發日通話，警訊後及偵查庭開庭前、後及中午休庭時，亦密集通聯（見原證4 ），訴外人林岡永於檢察官偵訊時所陳竟完全隱匿其與警員林進豐密集通聯之事實，佯裝突遭臨檢亦感委屈、無奈( 見原證7 地檢署94年4 月27日筆錄) ，構陷之情，昭然若揭。
⒊本案沾有精液之短褲不足認定原告有媒介性交易之行為
：原訴願決定以美容師黃○○於台北市警察局大安分局調查筆錄中供述：林岡永之指稱實在、沾有精液之和式短褲係店裡提供及顧客林岡永於調查中稱美容師黃○○從事撫摸生殖器的色情按摩云云為由，認定原告違反台北市土地使用分區管制規則第23條（見原訴願決定第3、4 頁）。惟：
⑴查美容師黃寶儀不僅於臨檢紀錄表中表示「‧‧‧對
於男客（指訴外人林岡永）的說法，表示未有此事‧‧‧」（見臨檢紀錄表第6 頁，原證8 ），亦於台北市政府警察局大安分局調查筆錄中清楚供述：該男客人林岡永之指稱「不實在」（原證9 第5 頁），原訴願決定竟稱：黃○○答：「實在」，顯與事實及筆錄之記載不符。
⑵又查方邦彥等4 名員警既在進入本會館第一時間隨即
進入訴外人黃寶儀為訴外人林岡永美容服務之美容室拍攝，而查無媒介性交易、違規使用為性交易仲介業場所等之行為與事證，復未扣得性交易所需之保險套或擦拭精液之衛生紙，豈能徒憑員警林進豐與訴外人林岡永獨處美容室30分鐘後取得林岡永之內褲，妄指訴外人黃寶儀有何猥褻之行為？⑶按訴外人林岡永縱射精在短褲上，亦非當然係因他人
撫摸其生殖器所生，而應係其企圖強制猥褻訴外人黃寶儀時所生，或因其對訴外人黃寶儀存有性幻想( 其曾多次要求訴外人黃寶儀做其女友或與其性交易) ，於訴外人黃寶儀向原告投訴（林岡永）暫離開美容室時，自己自慰興奮所生。況警方臨檢時，該沾有精液之短褲仍穿在訴外人林岡永身上，當時並未發現訴外人黃寶儀手上有任何精液反應，現場亦查無性交易所需之保險套或擦拭精液之衛生紙（甚至包廂根本未擺放及提供衛生紙），而係在訴外人林岡永遭隔離偵訊30分鐘後才提出沾有精液之短褲，焉能證明訴外人黃寶儀當時在包廂內為男客林岡永為半套（撫摸男性生殖器至射精）之猥褻行為？⑷另東方女人養生會館如同一般美容會館設有沐浴設備
，依訴外人林岡永「虛構」之情節（訴外人黃寶儀從未為其提供撫摸生殖器之性服務），其前2 次至該會館消費均於射精後即沐浴（見地檢署94年4 月27日訊問筆錄第3 頁：「‧‧‧因為褲子沒脫，所以褲子會有精液，我就到洗手間沐浴，再到櫃檯付錢離開‧‧‧」、第4 頁：「‧‧‧打手槍直到射精，我躺在床上問她說可不可以加錢全套的性交易，她說店裡沒有這樣的服務，我就去清洗付錢離開‧‧‧」，見原證7)，惟案發日警方臨檢時，訴外人林岡永係趴在美容床上，享受訴外人黃寶儀為其頭部按摩，倘當時訴外人林岡永的短褲上已有精液，焉有不於射精後沐浴更衣，反而穿著「濕褲子」趴在美容床上之道理？⒋本會館收費符合美容服務行情，絕無色情交易：
東方女人養生會館為訴外人林岡永提供臉部、頭部、頸部及肩部之淋巴按摩療程，80分鐘僅收費2,000 元，延長服務30分鐘（一節），僅加收700 元，收費符合一般美容服務行情，絕無摻雜色情交易之可能（若有色情，收費理應更高，服務時間亦不應如此長）。
⒌本會館美容室包廂之門未設門鎖：
本會館美容室包廂門未設門鎖，與一般有性服務之場所，房門應全部無法透視且可上鎖之情形顯有不同，益證本會館並無提供性服務。
⒍訴外人黃寶儀膝蓋及小腿因訴外人林岡永強制猥褻而受傷，自無性交易或猥褻可言：
訴外人林岡永對訴外人黃寶儀為強制猥褻行為，經訴外人黃寶儀奮力抵抗始掙脫，造成訴外人黃寶儀膝蓋及小腿多處瘀傷（見原證6 ），苟訴外人黃寶儀與林岡永有何猥褻或性交易之情（此為假設語氣，訴外人黃寶儀否認之），焉會因抗拒林岡永而於掙扎時受傷？不合常情至灼。
⒎訴外人林岡永有誣陷事實：
原告確未經營色情，無從事媒介色情之行為，遭訴外人林岡永誣陷，實難甘服，遂撥打電話質問訴外人林岡永，而由訴外人林岡永不敢正面回應原告及訴外人黃寶儀為何冤枉無辜之質問，反而心虛地一再閃避問題，時而敷衍地稱：「我知道啊！」、「想太多了啊！」，時而避重就輕地推託：「改天有時間再講」、「電話中我不太方便講」、「過一陣子再說」，誣陷之情昭然若揭。且由訴外人林岡永於電話中向黃寶儀說：「抱歉抱歉」（見原證10），亦可知其確有做過對不起訴外人黃寶儀之事（即強制猥褻、誣陷性交易) 。末由原告一再懇求訴外人林岡永「老實」向檢察官、法官供出實情時，訴外人林岡永均回答：「好」（見原證10），可知訴外人林岡永於警訊中之供述明顯「不實」，否則訴外人林岡永理應回應「早就實話實說了」，而非承諾「好（指以後會老實講）」。
⒏訴外人林岡永在其主張性交易之時點，與執行臨檢之警員林進豐通話長達近46分鐘：
⑴訴外人林岡永於警方臨檢時供稱：「‧‧‧80分鐘過
後，『宣宣』（指訴外人黃寶儀）要求加節，即用手撫摸我的生殖器，摸了2 下便射精，射在所穿的內褲上‧‧‧」（見「臨檢紀錄表」第5 頁，見原證8 ），惟查：案發日訴外人林岡永於晚間6 點10分至東方女人會館消費（見「日報表」，原證12），其宣稱之性交易時點在「80分鐘過後」，亦即「晚間7 點30分後」。而當日晚間7 點31分35秒恰有執行臨檢之警員林進豐以電話號碼0000-000-000撥打給訴外人林岡永，兩人並通話近46分鐘（自晚間7 點31分35秒至8 點17分30秒，見訴外人林岡永遠傳門號0000-000-000通聯紀錄，見原證3 ），殊難想像訴外人林岡永能一邊與警員電話長談，一邊進行由他人撫摸生殖器之猥褻行為，益見訴外人林岡永所述不實。
⑵又警員林進豐不僅於案發日與證人林岡永通聯，警訊
後及偵查庭開庭前、後及中午休庭時，亦密集通聯（見原證4 ），且訴外人林岡永於檢察官偵訊時所陳完全隱匿其與警員林進豐密集通聯之事實，佯裝突遭臨檢亦感委屈、無奈（見原證7 地檢署94年4 月27日筆錄），構陷之情，昭然若揭。
⒐台北地院簡易庭之裁定並未認定美容師黃寶儀與林岡永從事性交易：
原訴願決定另以：台北地院簡易庭北秩聲字第3 號裁定並未就黃○○與顧客林岡永合意從事性交易行為有所否認為由，認定無法以該裁定證明訴願人無違規使用系爭建築物為性交易仲介場所。惟查：該裁定係使用假設語氣，並未認定美容師黃寶儀與林岡永從事性交易。
⒑本件相關刑事地院判決認定訴願人無罪：
本件相關地院刑事判決（案號：94年度訴字第1144號）原告無罪，並認定：
⑴「‧‧‧扣案沾有精液和式短褲一件顯屬違法搜索所扣得之物‧‧‧」（見原證11第6 頁）。
⑵「‧‧‧衡諸常情，證人林岡永豈有在明知本案東方
女人養生會館已遭警方鎖定仍不顧自身可能為警發現之風險再次於案發當日前往消費？‧‧‧證人林岡永竟於案發當晚6 時14分44秒時撥打證人即查獲本案之林進豐警員之行動電話與證人林進豐連絡，通話時間為15秒，證人林進豐更於證人林岡永接受被告黃寶儀提供服務之際即當晚7 時31分35秒時撥打證人林岡永之行動電話，通話時間為45分55秒，證人林岡永顯有與承辦員警達成某種合作關係之疑，其證言自有偏頗之虞‧‧‧本院實難單憑證人林岡永於警詢及偵查中不合常情及有偏頗之餘之證言即認被告甲○○經營之東方女人養生會館自94年2 月中旬起至同年4 月7 日有常業媒介女子與他人為猥褻行為之犯行，從而本案亦無從認定被告黃寶儀於偵查中具結所為其於94年4月7 日晚上6 時（至）8 時間並未提供證人林岡永猥褻行為之服務之證言屬虛偽之陳述‧‧‧」（見原證11第8 、9 頁） 。
⑶「‧‧‧被告甲○○、黃寶儀均係要求證人林岡永照
實說，並非要求證人林岡永為與事實不一之陳述，以上證據資料均難作為認定被告甲○○、黃寶儀有何媒介女子與他人為猥褻行為、偽證犯行之依據‧‧‧」（見原證11第9 、10頁）。
⑷「‧‧‧本案既不能證明被告甲○○、黃寶儀犯罪，
即應為無罪判決之諭知‧‧‧」（見原證11第10頁）。
⒒按所謂從事性交易仲介者，應以居間介紹他人為性交或
猥褻行為而營利，始足當之。本件既無確切證據，足資證明原告有利用上開建築物（即本會館）從事性交易仲介業，復無其他事證足認訴外人黃寶儀有與他人從事猥褻或性交易之行為，被告僅憑沾有訴外人林岡永精液之短褲，及林岡永反覆並疑點重重之證詞，遽認原告有違規使用本會館為性交易仲介業場所，違反都市計畫法等法規之事實，逕處使用人（即原告）200,000 元罰鍰，並勒令停止違規使用，實嫌疏斷，應予撤銷，爰依行政訴訟法第4 條第1 項規定提起撤銷訴訟。綜上，請鈞院賜判如訴之聲明，以維原告權益。
㈡被告主張之理由：
⒈都市計畫法第35條規定：「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利」。
都市計畫法臺北市施行細則第10條之1 ：「2.商業區：
以建築商場（店）及供商業使用之建築物為主，不得為有礙商業之便利、發展或妨礙公共安全、衛生之使用‧‧‧」。臺北市土地使用分區管制規則第22條：「在第
2 種商業區內得為左列規定之使用：1.允許使用（1 ）第2組 ：多戶住宅。‧‧‧（30）第51組：公害最輕微之工業。2.附條件允許使用（1 ）第7 組：醫療保健服務業之精神病院。‧‧‧（8 ）第52組：公害較輕微之工業」；第23條：「在第3 種商業區內得為左列規定之使用：1.允許使用（1 ）第2 組：多戶住宅‧‧‧（32）第51組：公害最輕微之工業。2.附條件允許使用（1）第7 組：醫療保健服務業之精神病院‧‧‧（8 ）第52組：公害較輕微之工業」。都市計畫法第79條：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣60,000元以上300,000 元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。前項罰鍰，經限期繳納，屆期不繳納者，依法移送強制執行」。
⒉按檢附之大安分局調查筆錄（證1 ）所示：「受處分人
林岡永於94年4 月07日18時許，在東方女人護膚店（臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號4 樓）美容室內，和一名店方所指派綽號「宣宣」的女子（黃寶儀，65.11.03）從事撫摸生殖器的色情按摩交易而被警方臨檢查獲，‧‧‧全身指、油壓服務，以80分鐘新臺幣2000元為1節，滿80分鐘時，加1 節30分鐘新臺幣700 元，由「宣宣」以手伸進內褲內撫摸我的（林岡永）生殖器直至射精‧‧‧」警方臨檢當場並發現其粘有精液之內褲。受處分人林岡永對於警訊時之自白，坦承不諱；另依同函扣押筆錄顯示警方人員於臨檢時均有出示證件表明身份。上述事證均經錄供在卷並簽章表示無誤。
⒊承前，另依被告所屬警察局94年4 月26日北市警行字第
09434003800 號函說明（證2 ）：「本案卷資所示有人證（男客）之證詞及現場留有精液之證物以觀，與前揭條文（刑法第231 條）要件尚稱相符，且卷內仍有營業日報表及沾有男客精液之和式短褲為扣押證物，是皆可與男客之證詞互為佐證」。
⒋次查原告所負責之系爭建築物，位於都市計畫都市計畫
第3 種商業區（特）（原屬第2 種商業區）內，使用組別及使用項目自應符合該區土地及建築物使用管制要點及臺北市土地使用分區管制規則第22條、第23條之規定，然該條文內並無規定土地或建築物可允許或有條件允許使用為性交易仲介業場所，故今查獲於系爭建築物內媒介性交易，已明屬違反臺北市土地使用分區管制規則之規範，觀諸原告之違法情節既已明確，被告援引都市計畫法第79條之規定，於94年5 月02日府都綜字第09413540800 號處分函（證3 ），處使用人（原告）新臺幣200,000 元並勒令停止使用，並無違誤。
⒌復查系爭建築物內「東方女人有限公司（即東方女人美
容養生會館）」之負責人為原告本身並無疑義，負責人對於其使用之建築物本應負保管及合法使用之責；又依司法院釋字第275 號解釋：‧‧‧應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。
⒍再查行政機關對人民不履行政法上義務時，進一步以強
制力迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態時，所採取之實力強制方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度。故原告使用之系爭建築物違反都市計畫法第79條中：「違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者」規定，業如前述，依法自應適用該法規定予以處分之。且為阻遏系爭建築物繼續供作從事性交易使用，暨貫徹都市計畫法規定並保護公共利益，端正社會風氣，被告依都市計畫法第79條規定，於行政裁量範圍內，處使用人（原告）新臺幣200,000 元罰鍰並勒令停止使用，核與比例原則相符。從而，原處分並無不合。
⒎另原告訴稱黃寶儀，業據臺灣臺北地方法院簡易庭裁定
並未認定與林岡永從事性交易，從而原告無違規使用系爭建築物為性交易仲介場所乙節，依內政部95年12月1日台內訴字第0950167223號（案號：0000000000）訴願決定書（證5 ）見解，被告所屬警察局大安分局94 年4月8 日北市警安分刑秩字第09430551701 號違反社會秩序維護法案件處分書（證6 ），係以社會秩序維護法第83條第3 款處黃寶儀6 千元罰鍰。黃寶儀不服，聲明異議，臺灣臺北地方法院簡易庭94年4 月22日94年度北秩聲字第3 號裁定，認社會秩序維護法第83條第3 款規定：「以猥褻之言語、舉動或其他方法，調戲異性者，處新臺幣六千元以下罰鍰」所欲規範之對象應排除異性間兩情相悅而為猥褻之言語、舉動，或異性間有猥褻之言語、舉動行為合意者。是關於女性闢室從事為男客作裸體全按摩（包含性器官）之行為，即便該女性係為金錢或其他目的而與男客間有按摩全身及性器官，惟依前開立法意旨觀之，該男女雙方即有此猥褻言語及舉動之合意，尚非該條款規定處罰之對象。是本件聲明人縱有本府警察局大安分局所指之行為，尚非該條規範之對象，乃將原處分撤銷，黃寶儀不罰。是上開臺灣臺北地方法院簡易庭94年4 月22日94年度北秩聲字第3 號裁定書並未就黃寶儀與顧客林岡永合意從事性交易行為有所否認，從而，原告以臺灣臺北地方法院簡易庭上開裁定書以證明原告無違規使用系爭建築物為性交易場所，尚不可採，併予指駁。
⒏綜上所述，本件原告之訴為無理由，請依法駁回原告之訴。
理 由
一、一、按都市計畫法第35條規定：「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」都市計畫法臺北市施行細則第10條之1 第2 款規定：「‧‧‧
二、商業區：以建築商場（店）及供商業使用之建築物為主，不得為有礙商業之便利、發展或妨礙公共安全、衛生之使用。」同上施行細則第26條規定：「本府得依本法第三十二條第二項規定將使用分區內建築物及土地之使用再予劃分不同程度之使用管制，並另訂土地使用分區管制規則管理。」臺北市土地使用分區管制規則第23條：「在第三種商業區內得為下列規定之使用：一、允許使用（一）第二組：多戶住宅。（二）第四組：學前教育設施。（三）第五組：教育設施。（四）第六組：社區遊憩設施。（五）第七組：醫療保健服務業（不包括精神病院）。（六）第八組：社會福利設施。（七）第九組：社區通訊設施。（八）第十組：社區安全設施。（九）第十三組：公務機關。（十）第十四組：人民團體。（十一）第十五組：社教設施。（十二）第十六組：文康設施。（十三）第十七組：日常用品零售業。（十四）第十八組：零售市場。（十五）第十九組：一般零售業甲組。（十六）第二十組：一般零售業乙組。（十七）第二十一組：飲食業。（十八）第二十二組：餐飲業。（十九）第二十四組：特種零售業甲組。（二十）第二十五組：特種零售業乙組（不包括爆竹煙火業）。（二十一）第二十六組：
日常服務業。（二十二）第二十七組：一般服務業。（二十三）第二十八組：一般事務所。（二十四）第二十九組：自由職業事務所。（二十五）第三十組：金融保險業。（二十六）第三十一組：修理服務業。（二十七）第三十三組：健身服務業。（二十八）第三十七組：旅遊及運輸服務業。（二十九）第三十九組：一般批發業。（三十）第四十一組：
一般旅館業。（三十一）第四十二組：國際觀光旅館業。（三十二）第五十一組：公害最輕微之工業。二、附條件允許使用（一）第七組：醫療保健服務業之精神病院。（二）第十二組：公用事業設施。（三）第二十五組：特種零售業乙組之爆竹煙火業。（四）第三十二組：娛樂服務業。（五）第三十四組：特種服務業。（六）第三十六組：殮葬服務業。（七）第四十四組：宗祠及宗教建築。（八）第五十二組：公害較輕微之工業。」都市計畫第79條第1 項規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」（此為91年12月11日修正公布，即本件行為時都市計畫第79條第1 項條文內容）
二、緣原告在臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號4 樓建築物開設「東方女人有限公司」，系爭建築物位於都市計畫第3 種商業區（特）內（原屬第2 種商業區），案經臺北市政府警察局大安分局於94年4 月7 日19時25分許派員赴系爭建築物臨檢時，查獲原告在系爭建築物內媒介性交易違規作性交易仲介場所使用。臺北市政府警察局大安分局乃以94年4 月8日北市警安分行字第09431398400 號函台北市政府都市發展局，謂系爭建築物經查報為「正俗專案」執行對象，請依法卓處。經被告認定原告違規使用系爭建築物為性交易仲介場所，違反都市計畫法第35條、都市計畫法台北市施行細則第10條之1 及台北市土地使用分區管制規則第22條、第23條規定，依都市計畫法第79條第1 項規定，以94年5 月2 日府都綜字第09413540800 號函處原告20萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，提起訴願案經內政部以94年8 月3 日台內訴字第0940005073號訴願決定，以原告提起訴願已逾法定期間為由，訴願不予受理。原告仍不服乃向本院提起行政訴訟，經本院以95年8 月3 日94年度訴字第03108 號判決「訴願決定撤銷」，由內政部另為適法之處理。嗣內政部復以95年12月
1 日台內訴字第0950167223號決定駁回，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。兩造分別為前揭事實欄所載之陳述，嗣因被告訴訟代理人於本院準備程序中，表示原處分所謂勒令停止使用僅係指「停止違規營業使用」，即請原告不要再有媒介性交易的行為，原告乃僅就原處分關於罰鍰20萬元部分表示不服，而將訴之聲明減縮為訴願決定、原處分關於罰鍰20萬元部分均撤銷。
三、按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」、「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。」改制前最高行政法院39年判字第2 號及61年判字第70號分別著有判例可資參照。查本件被告認定原告涉及系爭違規行為，係以其僱用之服務生黃某與客人林某在其負責之公司內有性交易行為為其事實依據；但查：㈠綜觀警察機關對原告、服務生黃某及客人林某所做之調查筆錄（見本院卷第51頁至第58頁）均無原告授意黃某與客人林某從事性交易行為之事證。㈡服務生黃某經警察機關以涉嫌違反社會秩序法第83條第3 款「以猥褻之言語、舉動或其他方法，調戲異性者，處新台幣6000元以下罰鍰」規定，移送，亦經台北地方法院簡易庭94年4 月22日以94年度北秩聲字第3 號裁定「原處分撤銷，黃某不罰」（見本院卷第31頁背面，訴願決定書所載）。㈢原告及服務生黃某經警察機關以涉嫌妨害風化罪移送，亦經台北地院94年訴字第1144號判決無罪在案（見本院卷第27頁）。㈣警方扣案之客人林某所著沾有精液之內褲，經台北地院前開判決認定屬違法搜索扣押（見本院卷第28頁背面）。㈤查本件被告代理人於本院審理時陳稱自89年實施「正俗專案（取締色情、毒品、賭博等）」以來，原告經營的旅館房間內被查獲性交易的紀錄只有本件一次，亦經被告訴訟代理人於本院準備程序中陳明。又被告認定原告違規係以客人林君之警訊筆錄陳述其消費之費用均交給原告為其依據，亦據被告訴訟代理人陳述在卷；但查客人林君係於94年4 月7 日下午6 時30分至原告開設之「東方女人有限公司」消費，大安分局警員林進豐等則係於同日下午8 時30分許至上址臨，期間客人林君自下午7時31分許至8 時17分之間，與警員林進豐通話長達46分鐘，有林君遠傳門號0000000000之通聯紀錄（見本院卷第12頁背面）及林進豐警員之電話用戶資料（見本院卷第14頁）在卷可稽，此種違乎尋常之情事，亦經台北地院94年訴字第1144號判決書認定「證人林君顯有與承辦警員達成某種合作關係之疑，其證言自有偏頗之虞」（見本院卷第29頁），從而，要無單憑客人林君於警詢中不合常情及有偏頗之虞之證言資為認定原告有授意從事性交易違規行為之餘地。㈥凡上所述，足見本件被告認定原告有從事性交易仲介之行為，尚屬不能證明，揆諸前揭說明，其為系爭處分，即有不合。
四、次按，就法律規範層面而言，可分析如下：㈠都市計畫法第32條規定：「（第一項）都市計畫得劃定住宅
、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。（第二項）前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」確立土地分區使用管制原則。同法第八十五條授權直轄市政府及內政部分別就該直轄市及省之情形訂定施行細則，被告乃據以訂定「都市計畫法臺北市施行細則」，再根據該施行細則第26條訂定「臺北市土地使用分區管制規則」，固可認為「臺北市土地使用分區管制規則」有補充都市計畫法第32條之效力，違反該使用分區管制規則之建築物或土地使用，構成都市計畫法第79條第1 項之處罰要件。然都市計畫法對於建築物或土地實施分區使用管制之目的，係針對現行法令允許或未禁止之行業或其他使用狀態，分區加以限制，亦即該行業或其他使用狀態本為法令所容許，只是必須依照都市計畫所限定之區域加以設置。如果該行業或其他使用狀態係法令所全面禁止，一有違反，即應予以處罰（刑罰或行政罰），任何人無論在任何區域本不得為之，即無所謂應分區使用，及違反分區使用管制規定之問題。媒介性交易行為，係刑事法律所全面禁止及處以刑罰的行為（刑法第231 條第1 項、兒童及少年性交易防制條例第23第1 項參照），依上述說明，並非都市計畫分區管制之對象。則被告認為依據「臺北市土地使用分區管制規則」第23條規定，就第3 種商業區之土地或建築物，並無允許或附條件允許其供作「性交易仲介業」場所使用的組別，故於第3 種商業區從事「性交易仲介業」，係違反臺北市土地使用分區管制規定，應依都市計畫法第79條第1 項，加以處罰云云，核係對土地使用分區管制規定意旨之誤解，尚不足採據。
㈡次按所謂違反土地使用分區管制規定之使用狀態，應係指以
反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，如僅係一時偶然發生之活動，並無反覆實施該活動之意圖，即難謂已構成在土地或建築物從事該行業或其他使用狀態。蓋都市計畫劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區之目的，無非使各種人文活動，包括行業及設施等，各得其所，保持其反覆性的使用狀態，以促進市鄉有計畫之均衡發展（都市計畫法第1 條參照），而不是以一時偶然發生之人文活動作為規範對象。從而，縱使被告僅以原告員工一時與他人從事性交易之行為，即認定原告係於第3 種商業區內將系爭建築物供作「性交易仲介業」使用，而違反臺北市土地使用分區管制規定，核係對於都市計畫法第79條第1 項之處罰構成要件事實「土地或建築物之使用」之定義與涵攝，有所誤會，不足採憑。
㈢復按都市計畫法第35條所謂商業區土地及建築物之使用，不
得有礙「商業之便利」，係指不得妨礙商業之方便性與創利性而言。原告於第3 種商業區使用系爭建築物經營旅館業，符合前揭「臺北市土地使用分區管制規則」第23條限定使用之行業或設施組別，本未有礙商業之便利，縱使其雇用之員工有一時私下之媒介性交易行為，亦無礙於商業之方便性，反為該旅館業帶來商機而獲利，足見原告並未因此而違反都市計畫法第35條之規定。
㈣末按都市計畫法臺北市施行細則第10條之1 第2 款係規定商
業區以建築商場（店）及供商業使用之建築物為主，不得為有礙「商業之便利、發展或妨礙公共安全、衛生之使用」，而原告所雇用之員工有一時私下之性交易行為，既無礙於商業之方便性，反為該旅館業帶來商機而獲利，自亦無礙於商業之發展。且一時一對男女於一個房間從事性交易，本與公共安全無渉，又無證據顯示該性交易男女帶有傳染病，而妨礙公共衛生，自無從認原告違反都市計畫法臺北市施行細則第10條之1 第2 款之規定。
五、綜上所述，本件原告服務生涉嫌性交易之行為並未構成違反都市計畫法第35條、都市計畫法臺北市施行細則第10條之1第2 款及臺北市土地使用分區管制規則第23條之規定，亦未該當於將系爭建築物供作「性交易仲介業」場所使用之狀態（程度），被告援引都市計畫法第79條第1 項處原告以20萬元罰鍰，認事用法均有違誤，訴願決定未加糾正，仍予維持，亦有未洽，原告訴請將之一併撤銷，自無不合，應予准許。又本件為簡易案件，爰不經言詞辯論為判決。
六、據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第233 條第
1 項、第98條第3 項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 7 月 23 日
第六庭法 官 闕 銘 富上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 24 日
書記官 孫 筱 晴