臺北高等行政法院判決
96年度簡字第00065號原 告 儂儂雜誌社股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 邱文祥(局長)訴訟代理人 丙○○上列當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服台北市政府中華民國95年4 月7 日府訴字第00000000000 訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於媽媽寶寶雜誌94年7 月號刊登「雀巢成長奶粉」食品廣告，內容刊載「…比菲德氏菌。奠定寶寶健康基礎…預防腸病毒的侵襲…比菲德氏菌小辭典…增強抵抗力…」等文詞，並佐以雀巢成長奶粉產品圖案（載有「內含比菲德氏天然益菌」字樣），經行政院衛生署以94年8 月2 日衛署食字第0940030424號函移請被告查處。嗣經被告審認前開廣告整體訊息涉及誇張及易使消費者誤解，已違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，爰依同法第32條第1 項規定，以94年11月17日北市衛藥食字第09438879700 號行政處分書，處原告新臺幣（下同）3 萬元罰鍰，並依同法條第3 項規定通知原告應自收文之次日起停止刊登。原告不服，提起訴願，經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定、原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈按行政程序法第96條第2 款規定：「行政處分以書面為
之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據」，惟原處分僅於違法事實中言及，原告之媽媽寶寶雜誌報導之內容有「…比菲德氏菌奠定寶寶腸道健康抵抗腸病毒威脅…並佐以雀巢成長奶粉產品Logo（內含比菲德氏天然益菌）…」等文詞，整體訊息涉及誇張及易使消費者誤解，並於理由中說明系爭報導為違反食品衛生管理法第19條第1 項規定之食品廣告，惟系爭報導何以被認定為食品廣告，被告完全未就認定之理由依行政程序法第96條之規定加以說明，原行政處分已具程序上之瑕疵。
⒉原告於上開雜誌刊登之系爭報導，為原告所聘專業編輯
人員參照已公開刊載之國內外醫學報導及採訪專業營養師之後所為幼兒健康照護專題，並非受任何廠商委託刊載，該報導為原告所聘專業編輯人員參照已公開刊載之國內外醫學報導及採訪專業營養師之後所為幼兒健康照護專題。從系爭報導版面觀之，該報導雖置於廣告之間，惟屬雜誌製作上因排版、印刷、裝訂所需之業界常見作法，未可遽認定該報導與其隔頁之廣告係為一體，而認定系爭報導為廣告；復觀諸其內容，並未出現特定廠商名稱、商品品名、商品製造、買賣業者地址、電話等相關資訊，亦未出現特定商品之價格。被告僅因該報導內放置有雀巢公司置於其產品上一特徵不明顯之圖案，而認系爭報導為特定產品廣告；惟該圖案僅佔全文篇幅極小部分，所傳遞之訊息亦僅與系爭報導之主題比菲德氏菌相關，且其外表並未呈現任何產品品名，讀者觀之，並無從聯想到任何特定產品亦無從識別其為何產品之圖案。被告誤認此為食品廣告，認事用法顯有錯誤。
⒊次按，憲法第11條保障人民有出版之自由。原告系爭報
導係以關心幼兒健康為前提，提供讀者正確之健康資訊之目的，核與食品衛生管理法基於公共利益，維護國民健康之精神相符。依行政院衛生署公告之「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表」總說明第
4 點所述：「各級衛生機關對於可能涉嫌違規之產品，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，綜合研判，切勿咬文嚼字，以達毋枉毋縱之管理目標。」系爭報導既未為任何產品推銷，又無任何產品品名，且無可足供識別為何產品之圖案符號，豈視為食品廣告？被告之認定標準過於寬鬆，包含健康訊息報導在內之其他相類似型態之報導，幾乎全會被認定為食品廣告而有遭裁罰之虞，然而新聞媒體認定此一型態之報導並非廣告，實有其專業判斷上之依據及理由，已如前述，媒體往往在未預見其所為報導為法規範之範圍之情形下遭受處罰，顯與上揭憲法保障人民有出版自由之意旨相悖。
⒋再者，系爭報導縱認為廣告，然其報導僅稱「比菲德氏
菌可以奠定寶寶腸道健康之基礎，讓寶寶的腸道恢復平衡，促進營養的吸收，讓寶寶體力好，自然可以預防腸病毒之威脅」，依一般社會合理認知，閱讀系爭報導實難推導出如被告所謂：「比菲德氏菌可以直接抵抗或治療腸病毒」之認定，被告擅自攫取部分內容並斷章取義，自行將文中因果關係極遠之兩段文字拼湊後得出論理牽強之處分理由，實已侵犯憲法第11條、第23條所揭櫫對人民言論及出版自由等基本權利之保障。況被告縱有其作業上之認定標準，亦僅須以函釋或行政指導方式表明日後對類似於系爭報導之其他報導之法定界線，即可達食品衛生管理法之立法目的。相較於系爭報導被認定為廣告而限制刊載對出版自由之箝制，以及課以罰鍰對原告財產權之侵害，上述方式實為已足。易言之，實有其他同樣可以達到維護國民健康之目的，而對原告侵害較小之手段，因此課以罰鍰之行政處分在本案情形並非唯一而必要之手段，該行政處分有違比例原則。
⒌又查，原處分所處分之系爭內容並無誇大情形，系爭內
容所言均係科學界已經驗證之事實，且已刊載於被告所屬網站http://www.health.gov.tw之中，而與系爭內容不同者，在於其所刊載之內容，對於「比菲德氏菌」之功效有較系爭內容更為明確，更具療效性之說明。前述網站既為被告所屬，則可見被告亦認定該內容並無誇大之情形，舉重以明輕，系爭內容應無誇大而違反食品衛生管理法第19條第1項之情形。
㈡被告主張之理由：
⒈按食品衛生管理法第9 條規定：「本法所稱主管機關︰
在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；…第19條第1 項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」第32條第1 項規定：「違反第19條第
1 項規定者，處新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰…。」臺北市政府94年2 月24日府衛企字第00000000000 公告：修正「臺北市政府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告：主旨：公告本府主管業務委任事項，並自90年9 月1 日起生效。…公告事項…六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之…（七）食品衛生管理法中有關本府權限事項。」。
⒉卷查，原告於媽媽寶寶雜誌94年7 月號刊登系爭「雀巢
成長奶粉」產品廣告，其內容刊載：「…比菲德氏菌奠定寶寶腸道健康抵抗腸病毒威脅…比菲德氏菌小辭典…增強抵抗力…並佐以雀巢成長奶粉產品Logo（內含比菲德氏天然益菌）…」等詞句，此有行政院衛生署94年8月2 日衛署食字第0940030424號函及所附違規廣告可稽，經核前揭食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表規定，其整體所傳達之訊息，易使消費者誤認為其產品具有所述之功效，即有涉及誇張易生誤解之情形，已違反食品衛生管理法第19條第1 項之規定，本案違規事實明確，被告依依同法第32條第1 項規定處以原告3 萬元罰鍰，並通知原告依同條第3 項規定應立即停止刊登上開廣告，並無不合。
⒊又查，系爭廣告內容於第62頁中刊載：「…嬰幼兒因感
染腸病毒而死亡的案件，讓家有嬰幼兒的家長深感不安…比菲德氏菌抵抗腸病毒威脅…市面上有含比菲德氏菌的成長奶粉，可以讓寶寶的腸道恢復平衡…選用含有比菲德氏菌奶粉的時候…1.奶粉請放再陰涼通風處…」第
63、64頁則刊登全頁雀巢成長奶粉廣告，內容載有：「…添加比菲德氏天然益菌，建立寶寶好體質…」第65頁則延續第62頁文章內容刊載：「…比菲德氏菌小辭典…可以刺激免疫功能的提昇…寶寶1 歲開始，通常是斷奶後，體內的比菲德氏菌會快速的減少，因此需要特別補充比菲德氏菌幫助維持腸道的健康…」並佐以雀巢奶粉產品之商標，整體訊息所傳達消費者之字樣及訴求，依其意思亦足以顯示食用系爭產品可產生達到之效能，易產生誤導消費者而有誇張或易生誤解之宣傳，此並有行政院衛生署前開函檢送違規廣告內容影本及被告94年10月31日14時訪談原告委任代理人乙○○之調查紀錄表等附卷可稽；至原告所舉臺北市政府所屬網頁對「乳酸菌」之介紹，核該網頁內容係泛指一般「乳酸菌」之介紹，立意與系爭廣告特定產品之招徠銷售並不相同，是原告之主張，均不足採據。
⒋末查，原處分之事實欄有部分內容誤植，其事實欄內容
原為：「…媽媽寶寶雜誌（94年6 月號）刊登『雀巢成長奶粉』廣告…」，被告業於96年1 月17日以北市衛藥食字第09630219700 號函更正為：「…媽媽寶寶雜誌（94年7 月號）刊登『雀巢成長奶粉』產品廣告…」併予敘明。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為宋晏仁，嗣於訴訟中變更為邱文祥，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。又原告不服被告所處罰鍰3 元之處分（按：被告依食品衛生管理法第32條第3 項規定通知原告應停止刊登系爭廣告，並非被告依法處分之範圍），而提起本件撤銷訴訟，依行政訴訟法第229 條第1 項第2 款之規定，應適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論，逕為判決，均合先敘明。
二、按「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」「（第一項）違反第19條第1 項規定者，處新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰；…（第三項）主管機關為第一項處分同時，應函知傳播業者及直轄市、縣（市）新聞主管機關。傳播業者應自收文之次日起，應即停止刊播。」食品衛生管理法第19條第1 項、第32條第1 項前段、第3 項分別定有明文。
三、本件被告以原告於媽媽寶寶雜誌94年7 月號（原處分誤載為94年6 月號，已於96年1 月17日以北市衛藥食字第09630219
700 號函更正在案，見本院卷第57頁）刊登「雀巢成長奶粉」食品廣告，內容刊載「…比菲德氏菌。奠定寶寶健康基礎…預防腸病毒的侵襲…比菲德氏菌小辭典…增強抵抗力…」等文詞，並佐以雀巢成長奶粉產品圖案（載有「內含比菲德氏天然益菌」字樣），經行政院衛生署以94年8 月2 日衛署食字第0940030424號函移請被告查處。嗣被告審認前開廣告整體訊息涉及誇張及易使消費者誤解，已違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，爰依同法第32條第1 項規定，以94年11月17日北市衛藥食字第09438879700 號行政處分書，處原告3 萬元罰鍰之事實，有原告前開雜誌刊登內容及被告前開各函附原處分卷可稽，並為原告所不爭，堪信為真實。故本件厥應審究者，為系爭刊載內容係屬一般報導或食品廣告？及上開刊載內容傳達消費者之訊息，是否有易生誤解或誇大不實之情形？
四、經查：㈠按衛生署於94年3 月31日以衛署食字第0940402395號函修
訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」規定：「壹、不得宣稱之詞句敘述：一、詞句涉及醫療效能：㈠宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。
利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。
…二、詞句未涉及醫療效能但涉及誇張或易生誤解：㈠涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。…㈡未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。
增加血管彈性。…」係衛生署本於中央衛生主管機關職權，為執行前揭食品衛生管理法第19條之必要而公告之認定基準，俾該機關或下級機關所屬公務員行使職權之依據，符合食品衛生管理法係為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康之意旨（見該法第1 條），核與法律保留原則無違，行政機關辦理相關案件，自得予適用。
㈡次按，食品衛生管理法第19條第1 項將廣告訊息內容「易
生誤解」之情形亦納入規制範圍內，其立法意旨即是要確立普通「食品」（或其添加物與洗潔劑）在衛生行政領域內之合理管制歸類，藉以與「藥物」或「健康食品」有所區隔，以維護社會大眾對各式各樣食用品之基本訊息認知。若食品宣稱有特定之保健功效，自應循「健康食品管理法」之規定，提具相關研究報告報請行政院衛生署核准，始得宣稱具有該等功效，而未經政府機關核准或相關公正專業團體檢驗認證等相關程序，卻以廣告訊息以暗示或隱喻之方式聲稱有特定之保健功效，即有使消費者易生誤解之情形，而屬上開法令欲規範之範圍。因此，違規廣告之認定，自應就個案所欲傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等綜合研判後而為認定，亦先敘明。
㈢查被告於原處分己明確記載主旨為「處原告罰鍰新台幣3
萬元整；違規廣告應立即停止刊登，再經查獲依法加重處分。」違章事實及理由為原告於前開媽媽寶寶雜誌內刊登「雀巢成長奶妢」產品廣告，其內容刊載「…比菲德氏菌。奠定寶寶健康基礎…預防腸病毒的侵襲…比菲德氏菌小辭典…增強抵抗力…」等文詞，整體訊息涉及誇張及易使消費者誤解，已違反食品衛生管理法第19條第1 項，並敘明法律依據係依依同法第32條規定處分如主旨，經核均符合行政程序法第96條第2 款「行政處分應以書面為之者，應記載下列事項：…二、主旨、事實、理由及其法令依據」之規定；至原處分之事實欄關於「媽媽寶寶雜誌（94年
7 月號）」誤載為「媽媽寶寶雜誌（94年6 月號）」，被告亦以前開96年1 月17日北市衛藥食字第09630219700 號函更正在案，而原告所稱被告未敘明系爭報導何以被認定為食品廣告云云，核屬原處分事實認定及法律適用有無違法之問題，原告執前開事由，主張原處分有違反行政程序法第96條第1 項第2 款及第101 條第1 項之程序上瑕疵云云，顯有誤解，即無足採。
㈣經查，原告於系爭雜誌第62頁中刊載：「…嬰幼兒因感染
腸病毒而死亡的案件，讓家有嬰幼兒的家長深感不安…比菲德氏菌抵抗腸病毒威脅…市面上有含比菲德氏菌的成長奶粉，可以讓寶寶的腸道恢復平衡…選用含有比菲德氏菌奶粉的時候…1.奶粉請放再陰涼通風處…」第63、64頁則刊登全頁雀巢成長奶粉廣告，內容載有：「…添加比菲德氏天然益菌，建立寶寶好體質…」第65頁則延續第62頁文章內容刊載：「…比菲德氏菌小辭典…可以刺激免疫功能的提昇…寶寶1 歲開始，通常是斷奶後，體內的比菲德氏菌會快速的減少，因此需要特別補充比菲德氏菌幫助維持腸道的健康…」並佐以雀巢奶粉產品之商標等情，此有前開雜誌刊載內容附原處分卷可稽（見原處分卷第59頁至第61頁），亦為原告所不爭，堪信為真正。經核上開刊載內容，其整體訊息所傳達消費者之字樣及訴求，足以顯示食用含有比菲德氏菌之系爭雀巢奶粉產品，可產生達到「抵抗腸病毒威」「建立寶寶好體質」及「刺激免疫功能的提昇」之效能，易產生誤導消費者而有誇張或易生誤解之情形，依一般社會通念，已足以激起大眾前往消費之慾望，是上開雜誌刊載之方式，為系爭雀巢奶粉之食品廣告，且系爭廣告內容整體所傳達消費者之訊息，亦涉及誇張或易生誤解之情形，均堪認定。原告主張上開刊載內容純屬幼兒健康照護專題之報導云云，尚不足採，再者，凡客觀上有利用報紙、雜誌等方法，使不特定多數人知悉其宣傳內容，即屬廣告，不以受該否有廣告主給付廣告費用或受他人委刊為必要，自不待言。原告執稱系爭報導未受廠商委託，即非廣告云云，亦無足取。
㈤又按，食品直接影響國民身體健康，食品衛生管理法第19
條規定，旨在確保食品廣告無不實、誇張或易生誤解之事，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11條、第15條、第23條規定無違，故被告依前開事證，以原告所為系爭食品廣告涉及誇大、易生誤解，已違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，依同法第32條第1 項前段規定予以裁處，揆諸前揭法條及食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表規定，並無不合。原告指摘被告對食品廣告之認定標準過於寬鬆，已違反憲法第11條保障人民有出版自由之意旨云云，洵無足採。
㈥至原告所舉被告所屬網頁刊載「品工業發展研究所菌種中
心主任廖啟成」所發表「漫談乳酸菌的功能」一文，縱使其內容與原告刊載系爭廣告使用相近似之文字，並有提及「比菲德氏菌」係最常被科學家使用之乳酸菌菌種云云，然此為該研究機關對乳酸菌之研究成果報導，既未對任何特定食品或產品為宣傳，核與原告係就特定產品為推銷之情形有別，自無從以此而為有利原告之論據，併予敘明。
五、綜上所述，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233 條第
1 項、第98條第3 項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
第二庭 法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
書記官 李淑貞